CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: CARLOS JOSÉ MANSILLA JÁUREGUI Bogotá D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 25 000 2010 00060 02 (4574-2019) Demandante: Carlos Rafael Juvinao Daza Demandado: Nación (Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Temas: Prima especial de servicios SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala de Conjueces el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Carlos Rafael Juvinao Daza, por conducto de apoderada, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a fin de que se inaplique por inconstitucional el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2024.

También solicitó que se declare la nulidad del Oficio deaj09-8700 del 26 de mayo de 2009, expedido por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a través del cual se negó la reliquidación y pago de las diferencias salariales y prestacionales generadas con la inclusión de la bonificación por compensación establecida en el Decreto 610 de 1998, desde el 1.º de enero de 2001 hasta la fecha en que fungió como magistrado.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, formuló lo siguiente: […] 3.[…]se ordene a LA NACIÓN -RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA -DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACUIÓN JUDICIAL a título de restablecimiento de los derechos hasta el momento vulnerados, la cancelación al Magistrado CARLOS RAFAEL JUVIANO DAZA, de las s diferencias adeudadas por concepto de Bonificación por compensación, desde el 01 de enero de 2001, hasta la fecha en que se satisfaga la obligación, teniendo en cuenta para su liquidación, reconocimiento y pago todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los Magistrados de Altas Cortes. 4.Que igualmente se ordene a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial continuar cancelando la referida Bonificación por compensación mientras subsista el derecho, como permanente establecida en el Decreto 610 del 26 de marzo de 1.998, 1239 del 2 de junio de 1.998, en concordancia con la Ley 10 de 1998 y 63 de 1.998, equivalente al 80% de lo que devengan las Altas Cortes, teniendo en cuenta para su liquidación, reconocimiento y pago todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los Magistrados de las Altas Cortes.

(Mayúsculas del texto original) De igual manera, pidió: i) dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del cca; y ii) actualizar e indexar las sumas de dinero a pagar. 1.2. Contestación de la demanda La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones que se expresan a continuación: Fundamentó su defensa en el argumento según el cual en el presente caso se presentó una falta de agotamiento de la vía gubernativa al pedimento de la prima especial de que trata el artículo 15 de la Ley 4.ª de 1992, ya que no elevó la petición respectiva.

Agregó, que conforme al artículo 16 de la Ley 4.ª de 1992 y el Decreto 10 de 1993, se expresó claramente que el componente de la prima especial de servicios, estaba limitado únicamente a los ingresos permanentes, de los cuales no hacen parte las prestaciones sociales, entre ellas, las cesantías. Por otro lado, indicó que la entidad demandada, viene liquidando las bonificaciones decretadas por el Gobierno Nacional, con respecto a las normas vigentes en el ordenamiento jurídico Colombiano, puesto que como autoridad administrativa, no tiene la facultad de interpretar las leyes e inaplicarlas, en razón a que son los jueces en sus respectivos fueros, a través de sus sentencias los que tiene tal facultad, a diferencia de la autoridad administrativa que únicamente está sometida a su imperio y debe darle estricto cumplimiento.

Sostuvo que, si se procediera a incluir las cesantías en el cálculo de la prima especial, el resultado final sería que de una manera indirecta se estaría equiparando el valor de las cesantías de los congresistas con el de los magistrados de Alta Corte, a pesar de lo señalado en el artículo 16 de la Ley 4.ª de 1992, cuando indica que las prestaciones sociales de dichos servidores judiciales permanecerán idénticas, en el entendido que no sufren ninguna modificación con la expedición de dicha ley, y de la prohibición atinente a las cesantías, que guarda concordancia con dicho contenido, señalada en el artículo 15 de la misma ley, cuando mencionada que la prima especial de servicios, no es factor salarial, para las prestaciones sociales.

Finalmente, propuso las siguientes excepciones: i) prescripción trienal, ii) falta de agotamiento de vía gubernativa; y iii) la innominada. 1.3. La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante sentencia proferida el 4 de octubre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda.

Las razones fueron las siguientes: […] CUARTO.- CONDENAR a la NACIÓN- RAMA JUDICIAL a reconocer y pagar a CARLOS RAFAEL JUVIANAO DAZA, el derecho adquirido a recibir el equivalente al ochenta por ciento (80%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario un magistrado de Alta Corte, incluyendo la prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, primas de servicios, prima de navidad y cesantías, a partir del uno (1) de enero de 2001 y hasta cuando la Rama Judicial le reconoció y pagó el mismo como consecuencia de la sentencia de nulidad del Decreto 4040 de 2004; y respecto de la prima especial consagrada en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, desde el 17 de enero de 2000 y hasta la fecha de sus retiro del servicio el día 30 de noviembre de 2013, con los correspondientes reajustes, de conformidad con el Decreto 610 de 1998, según lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO. - En consecuencia, la NACIÓN- RAMA JUDICIAL, debe reconocer y pagar al demandante, el equivalente al diez por ciento (10%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario mensual un magistrado de una Alta Corte por concepto de bonificación por compensación y por prima especial de servicios, en los extremos temporales indicados, como se indicó en la parte motiva de esta sentencia y pautas dadas en el ordinal anterior. […] Así mismo, la sentencia de primera instancia ordenó lo siguiente: i) actualizar e indexar las sumas de dinero reconocidas de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor; ii) condenar al pago de intereses comerciales moratorios desde su causación; y iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 177 del cca. 1.4.

El recurso de apelación 1.4.1. La parte demandada La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, actuando por intermedio de su apoderada, interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con base en los argumentos que se anuncian a continuación: Solicitó revocar el fallo de primer grado y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Señaló que operó la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa frente al pedimento de la prima especial de que trata el artículo 15 de la Ley 4.ª de 1992, pues en la sentencia se hace alusión de que el demandante no elevó la petición respectiva, en consonancia con la teoría del derecho adquirido. Por otro lado, indicó que la ley laboral vigente aplicable al trabajador, en este caso es la Ley 4.ª de 1992, artículo 15, en lo que se refiere a la prima especial de servicios, desarrollada en el artículo 2 del Decreto 10 de 1993, dirigida a establecer los ingresos de los magistrados de alta corte con los ingresos totales percibidos en forma permanente por los congresistas, sin que dicha equiparación implique la modificación de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales que tenían los magistrados, antes de la expedición de la referida Ley 4.ª de 1992, razón por la cual a través del artículo 16, expresó claramente que el componente de la prima especial de servicios estaba limitado únicamente a los ingresos permanentes, de los cuales no hacen parte las prestaciones sociales, entre ellas, las cesantías y en consecuencia, la excepción planteada debió haberse tenido como probada.

Ahora bien, en cuanto a lo relacionado con la prescripción trienal, frente a la prima especial de servicios prevista en el artículo 15 de la Ley 4.ª de 1992, señaló que como no ha sido declarada nula y se encuentra vigente, el término de prescripción trienal se debe contabilizar a partir de la fecha de la petición que se incoa con el fin de que se reconozca dicha prestación y en el presente caso, se observa que operó dicho fenómeno, causados desde el 1.º de enero de 2001 hasta el 19 de mayo de 2006, teniendo en cuenta que solo hasta el 19 de mayo de 2009, el demandante solicitó ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales correspondientes a la prima especial de servicios.

Finalmente, adujo que, frente a la condena del pago de intereses moratorios comerciales, debe aplicarse el concepto del 9 de agosto de 2012, emitido por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, que establece lo siguiente: […] si se ordena el reconocimiento de intereses por mora concomitantemente con la indexación, se estaría condenando a la entidad a un doble pago por la misma causa. 1.6.

El Ministerio Público El Ministerio Público, guardó silencio. La Sala decide, previas las siguientes Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, corresponde al Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, resolver las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.

Asunto previo Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fueron separados del conocimiento del asunto, como consecuencia de la manifestación de impedimento que presentaron para conocer de este proceso, la cual fue aceptada. Luego de agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le correspondió a esta Sala conocer en segunda instancia; y al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad.

Por otro lado, y en virtud de lo previsto en el artículo 328 del CGP. la Sala solo se pronunciara frente a la procedencia o no del reconocimiento de la prima especial de servicios, consagrada en los artículo 15 y 16 de la Ley 4.ª de 1992, y si hubo agotamiento de la vía administrativa frente a dicho tema, pues si bien, en la demanda se solicitó el reconocimiento de la bonificación por compensación establecida en el Decreto 610 de 1998, la cual fue accedida por el a quo, dicho punto no fue objeto de apelación por la parte demandada. 2.3.

El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) sí en el presente caso se encuentra probada la excepción de la falta de agotamiento de la vía administrativa frente a la pretensión de la demanda, relacionada con la prima especial de servicios prevista en los artículos 15 y 16 de la Ley 4.ª de 1992; ii) si el señor Carlos Rafael Juvinao Daza, tienen derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales generadas con la inclusión de la prima especial servicios establecida en los artículos 14 y 15 de la Ley 4.ª de 1992, como factor salarial; de ser afirmativa la respuesta; ii) ¿desde cuándo operó el fenómeno jurídico de la prescripción? 2.4.

La argumentación de la Sala La Sala de Conjueces será breve porque reitera la jurisprudencia, y seguirá este orden expositivo: i) se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria; y ii) se abordará el caso concreto. 2.5. Marco jurisprudencia vigente Para la Sala de Conjueces es claro que el asunto bajo estudio corresponde al mismo objeto de la sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016, emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, con radicación 25000 23 25 000 2010 00246 02 (0845-2015), conjuez ponente: Jorge Iván Rincón Acuña, demandante: Jorge Luis Quiroz Alemán y otros, demandado: Nación (Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial); es así como la providencia mencionada, frente al artículo 15 de la Ley 4.ª de 1992, señaló lo siguiente: […] II.

Artículo 15 de la Ley 4.ª de 1992, Decreto 610 de 1998   El artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, norma por medio de la cual se creó la prima especial de servicios, establece que un limitado grupo de funcionarios tendrá derecho a que sus ingresos sean igualados a la totalidad de los percibidos por los miembros del Congreso de la República. Este grupo de funcionarios es: los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil.

En desarrollo de esta norma, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 10 de 1993, cuyo artículo 1 estableció que la prima especial de servicios debía corresponder a […] la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales recibidos por los miembros del Congreso y los que devenguen los funcionarios que tienen derecho a ella”. A continuación, el artículo 2 del decreto en cita precisó que “Para establecer la prima especial de servicios prevista en el presente Decreto, se entiende que los ingresos laborales totales anuales percibidos por los Miembros del Congreso son los de carácter permanente, incluyendo la prima de Navidad”.

No puede desvirtuarse el sentido literal del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 acudiendo a una interpretación según la cual el artículo 16 ejusdem fijó, de manera implícita, que los beneficiarios de la prima especial de servicios habían de percibir una remuneración distinta a la recibida por los Parlamentarios. Lo único que esta norma pretende al establecer que: “La remuneración, las prestaciones sociales y los demás derechos laborales de los Magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura y los Fiscales del Consejo de Estado serán idénticos” es que se respete el derecho a la igualdad salarial de funcionarios que ocupan cargos semejantes.

Teniendo en cuenta que la ley determina como finalidad de la prima especial de servicios la equiparación de los ingresos percibidos por los Magistrados de las Altas Cortes a aquellos que devengan los miembros del Congreso de la República, mal podría señalarse que un decreto que cumple la función de reglamentar dicha Ley podía establecer cosa distinta.

De hecho, el Decreto 10 de 1993 no lo hizo. Todo lo contrario, tal cuerpo normativo desarrolló de manera precisa los términos en los que debía darse la equiparación en el ingreso de los más altos funcionarios de varias ramas del poder público al señalar que había de efectuarse sobre la totalidad de los ingresos laborales anuales recibidos por unos y otros.

Es claro, entonces, que en ninguna de las normas que contienen el régimen de la prima especial de servicios se hizo la distinción entre salario y prestaciones sociales. Se habló, en cambio, de ingresos laborales totales. Este criterio fue sostenido por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en la providencia proferida el día 4 de mayo de 2009, dentro del proceso identificado con la radicación No. 250002325000200405209 02, con ponencia del Dr. Luis Fernando Velandia Rodríguez.

En esa ocasión, la Corporación dejó establecido que:   […] Al referirse, tanto la Ley 4ª de 1992 como el Decreto 10 de 1993 a ingresos laborales totales anuales, dicha expresión engloba todo aquello que en el año percibe en ejercicio de la relación laboral el congresista como tal, sin tener en cuenta si dicha partida es factor de salario o por el contrario corresponde a una prestación social.

En consecuencia, no le es dable al juzgador, distinguir donde la Ley no lo hace, siendo claro que dentro de tal concepto deben incluirse tanto los salarios como las prestaciones sociales   […]   Fue el mismo Legislador quien al expedir las disposiciones contenidas en la Ley 4ª de 1992 equiparó los derechos salariales de los de Magistrados de Alta Corte con los Congresistas, cosa que hizo en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, resultando entonces, que los ingresos laborales totales anuales de los Magistrados deben ser iguales a los ingresos laborales totales anuales de los Congresistas   […]   Se concluye en consecuencia que la suma recibida por los congresistas por concepto de ingresos laborales totales anuales, debe ser la misma que la recibida por los magistrados de las Altas Cortes y que éstos (sic) últimos, que es situación diferente, tienen entre sí, iguales remuneración, prestaciones sociales y derechos laborales.

Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores,6 lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.

De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1 del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “[…] de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2 del Decreto 610 de 1998.

Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2 del Decreto 610 de 1998.

En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos.

Teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral que perciben los Magistrados de las Altas Cortes, sino que además “[…] constituirá factor de salario solo para la cotización y liquidación de la pensión de jubilación de acuerdo con las normas nacionales vigentes que regulan el régimen prestacional de los funcionarios señalados”7, y que el Decreto 610 de 1998 garantiza que sus beneficiarios perciban un porcentaje del total de ingresos laborales devengados por estos funcionarios, también se debe concluir que es necesario que el monto percibido por los Magistrados de las Altas Cortes por este concepto, y que haya sido liquidado teniendo en cuenta las cesantías percibidas por los Congresistas, debe ser un factor para determinar el valor de la bonificación por compensación a la que tiene derecho el actor. [mayúsculas y ortografía del texto original] […] Posteriormente, frente a la prima especial de servicios consagrada en el artículo 14 de la Ley 4.ª de 1992, se sentaron unas reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: […] 1.

La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2.

Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969… 8.

La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. […] El caso concreto -De la falta de agotamiento de la vía administrativa Como bien lo ha informado la doctrina y la jurisprudencia, la vía gubernativa constituye dentro de nuestro ordenamiento jurídico, requisito indispensable para poder demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto y el respectivo restablecimiento del derecho en sus diversas modalidades bajo la acción de nulidad subjetiva consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, ahora artículo 138 del CPACA; lo anterior, por cuanto por regla general la Administración Pública, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por parte del administrado una decisión sobre la pretensión que se desean ventilar ante el Juez.

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el presupuesto de acceso a la vía judicial, también denominado doctrinariamente «decisión prealable» o decisión previa, surge a partir del momento en que el gobernado acude por escrito a elevar una pretensión de carácter subjetivo, poniendo en marcha el aparato administrativo en procura de una respuesta, materializada en un acto administrativo que en muchas ocasiones basta para acceder a la vía judicial por disposición expresa del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo.

En ese orden de ideas, la vía gubernativa se torna en el instrumento de comunicación e interacción entre y sus Gobernados cuando media un conflicto de intereses, erigiéndose, no solo como una forzosa antesala que debe transitar quien pretende resolver judicialmente un asunto de carácter particular y concreto, sino en un mecanismo de control previo al actuar de cuyo beneficio es de doble vía, pues constituye tanto la posibilidad de obtener en vía administrativa la satisfacción de una pretensión subjetiva como la oportunidad de ejercer un control de legalidad sobre las decisiones administrativas, a fin de que se tenga la oportunidad de revisar los puntos de hecho y de derecho frente a un asunto que posteriormente se ventilará dentro de un proceso judicial.

Por tanto, se entiende que el agotamiento efectivo de la vía gubernativa, no solamente lo compone la interposición de los recursos de ley, sino el fiel contenido de la misma, de acuerdo a la finalidad de su previsión legal, lo que implica la reclamación ante la administración de las pretensiones que posteriormente se ventilaran en sede judicial.

Igualmente, la demanda ha sido entendida como el instrumento o el mecanismo a través del cual las personas ejercen su derecho de acción, es decir, la posibilidad de acudir ante la jurisdicción en procura de sus intereses, con el fin de obtener una decisión de fondo, de ahí que uno de los presupuestos procesales para proferir una sentencia en una demanda que se instauró en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho «excepto si la demanda proviene de la misma administración o el acto administrativo se produjo a través de medios ilegales o fraudulentos», sea la reclamación previa ante la autoridad competente del derecho que se considere quebrantado.

Al respecto, se advierte que el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, vigente para el momento de presentación de la demanda, señala lo siguiente: […] Artículo 135. Modificado por el artículo 22 del Decreto 2304 de 1989. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos. […] A su vez, se tiene que posteriormente con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, en su artículo 161, estableció los requisitos que deben cumplirse con la presentación de la demanda ante el juez administrativo, en especial, en lo que atañe al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues preceptuó lo siguiente: Artículo 161.

Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […] 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. […] Lo anterior nos indica que el legislador consagró la denominada actuación administrativa como un presupuesto procesal de carácter obligatorio, para quien pretenda demandar un acto administrativo de contenido particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En consecuencia, el ciudadano debe, antes de instaurar el referido medio de control, solicitar el reconocimiento del derecho ante la administración si esta no se ha pronunciado oficiosamente, y de haberlo hecho, debatir la validez del acto ante la misma; lo cual se materializa a través de la interposición de recursos que la ley reviste de obligatoriedad.

Con base a ello, lo que se pretende es que esta revise los argumentos fácticos y jurídicos que conllevaron a expedir la decisión, y si es del caso, la revoque, modifique o aclare. Bajo las consideraciones expuestas, es diáfano que el agotamiento de la actuación administrativa constituye lo siguiente: Una garantía de los derechos al debido proceso y defensa de los ciudadanos frente al actuar de la Administración, puesto que les permite debatir sus decisiones;

Una oportunidad para que la Administración reevalúe sus actos administrativos y corrija las equivocaciones contenidas en estos, y; Un presupuesto procesal para presentar la demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, respecto del señor Carlos Rafael Juvinao Daza, se puede establecer lo siguiente:   Que prestó sus servicios a la Rama Judicial, en los siguientes cargos: i) abogado asistente del Consejo Superior de la Judicatura del 17 de enero de 2000 al 30 de septiembre de 2003; ii) magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, desde el 9 de diciembre de 2003 hasta el 31 de mayo de 2004; iii) magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, desde el 1.º de junio de 2004 hasta el 31 de julio de 2005; y iv) magistrado auxiliar del Consejo Superior de la Judicatura, del 1.º de agosto de 2005 al 30 de enero de 2008, y del 31 de enero de 2008 al 30 de noviembre de 2013.

Que percibió como remuneración el 70% de lo que devengan los magistrados de las Altas Cortes, con base en la bonificación por gestión judicial, consagrada en el Decreto 4040 de 2004. Que el 19 de mayo de 2009, solicitó ante la entidad demandada, lo siguiente: […] solicitarle se sirva ordenar a quien corresponda se me cancelen a partir del 1 de enero de 2001, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, las diferencias salariales y prestacionales que se me adeudan, conforme lo dispone el Decreto 610 de 1998, “mensualmente y por nómina”, según el cual los magistrados de los consejos seccionales y magistrados auxiliares de las Altas Cortes tenemos derecho a una remuneración mensual igual al 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes, así como el 80% citado en adelante por nómina mensual al haberme desempeñado como magistrado. […] Lo anterior por cuanto, si bien acepté la propuesta hecha por el Gobierno Nacional por vía del Decreto No. 4040 de 2004, dicha propuesta, así como la aceptación, están viciadas de manifiesta ilegalidad e inconstitucionalidad, habida cuenta de que los salarios y prestaciones sociales de orden laboral son derechos ciertos e indiscutibles, irrenunciables, inconciliables, intransigibles e imprescriptibles (artículo 53 de la C.P.).

Pero, además porque, van en contravía del derecho fundamental de igualdad, según el cual, “a trabajo igual salario igual”, en cuanto, como es de público conocimiento, hay muchos magistrados de tribunales y de consejos seccionales en todo el país que actualmente están devengando el referido 80%, al tiempo que el suscrito solamente viene devengando el 70%, por virtud del aludido acuerdo inconstitucional.

Que mediante Oficio deaj09-8700 del 26 de mayo de 2009, emitido por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, le negaron lo pretendido por el actor, a su vez, señalaron que la bonificación por compensación y la bonificación por gestión judicial son incompatibles entre sí, como lo señalada el parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 4040 de 2004.

Conforme a lo anterior, se observa que, frente a la pretensión del pago de la prima especial de servicios, prevista en los artículos 15 y 16 de la Ley 4.ª de 1992, invocada en el escrito de corrección de la demanda, según el acervo probatorio obrante en el expediente, no se avizora que el interesado haya recurrido ante la entidad demandada, para solicitar el reconocimiento de este derecho, y tampoco hubo alguna materialización de la expresión de la voluntad de la administración en cuanto a este punto.

Así, es diáfano que al no existir un acto administrativo frente al cual cuestionar su legalidad en cuanto a la prima especial de servicios, tampoco se configura la posibilidad que el demandante hubiese podido recurrirlo ante el juez administrativo, pues en ningún momento se efectuó alguna reclamación legítima que permitiere estudiar la procedencia del derecho, primero en sede administrativa, y luego ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En estos términos, y conforme a la pretensión en cita, para la Sala es dable argüir que se constituyó la excepción de falta de reclamación previa en sede administrativa, porque de la petición en sede administrativa ni del acto administrativo demandado se desprende el requerimiento condenatorio del pago de la prima especial de servicios, dado que este se circunscribió al resolver la petición exclusiva del demandante consistente en el reconocimiento de las diferencias salariales y prestacionales de la bonificación por compensación, prevista en el Decreto 610 de 1998.

De conformidad con los hechos y la argumentación expuesta, se concluye que en este caso, se configuró la excepción de falta de reclamación previa en sede administrativa en lo que atañe a la pretensión de la prima especial de servicios, no es dable emitir un pronunciamiento de fondo en cuanto a ésta. Finalmente, frente a la condena impuesta por el a quo frente a los intereses moratorios y que difiere la parte apelante, se advierte que en el presente caso se ordenó dicho reconocimiento, según lo estipulado en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

Así mismo, se ordenó la actualización de los valores a pagar conforme al IPC, conforme al artículo 178 del C.C.A., por lo que la Sala advierte que dicho restablecimiento está conforme a derecho, pues solo dará lugar al reconocimiento de intereses moratorios, si se dan los supuestos de hecho y de derecho establecidos en las normas mencionadas, las cuales son aplicables al caso en concreto, pues la demanda fue interpuesta el 29 de enero de 2010, época para la cual regía el Decreto 01 de 1984.

Esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Declarar probada la excepción de falta de reclamación previa en sede administrativa, respecto a la pretensión de la prima especial de servicios consagrada en el artículo 15 y 16 de la Ley 4.ª de 1992, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Revocar parcialmente los numerales cuatro y quinto de la sentencia impugnada, en el sentido de aclarar que conforme a lo expuesto, no hay lugar a efectuar ningún reconocimiento y pago a favor del demandante, respecto de la prima especial de servicios, prevista en los artículos 15 y 16 de la Ley 4.ª de 1992, conforme a la excepción antes declarada.

Tercero. Confirmar, en lo demás, la providencia del 4 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Carlos Rafael Juvinao Daza, en contra la Nación (Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial), dentro del asunto de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia. Cuarto. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en la plataforma Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CARLOS JOSÉ MANSILLA JAUREGUI Conjuez Firmado electrónicamente HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Conjuez Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. amvm/cjmj