Radicado: 08001-23-31-000-2005-03723-01 (53686) Demandante: Víctor Alfonso Cervantes Carrillo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 08001-23-31-000-2005-03723-01 (53686) Demandante: Víctor Alfonso Cervantes Carrillo Demandado: Instituto de Seguros Sociales Tema: Pérdida de órgano auditivo por omisión en la atención médica.

El demandante alega que perdió el órgano auditivo derecho porque la entidad demandada suspendió su afiliación al sistema de seguridad social durante el trámite de la solicitud de sustitución pensional presentada por la madre de la víctima directa por la muerte de su compañero permanente. Se confirma la decisión de negar las pretensiones de la demanda porque no se demostró una relación de causalidad entre el daño y la omisión imputada a la entidad demandada; la afiliación al sistema de seguridad social del demandante no dependía del trámite de la solicitud de sustitución pensional.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada el 27 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia en segunda instancia de acuerdo con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo que dispone que esta Corporación conocerá de las apelaciones interpuestas contra las sentencias de los tribunales administrativos en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión conoció el proceso en primera instancia en virtud de la cuantía estimada en la demanda, según el numeral 6 del artículo 132 del mismo código1.

El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 7 de mayo de 2015. En auto del 16 de julio de 2015 se corrió traslado para alegar de conclusión. El patrimonio autónomo de remanentes del Instituto de Seguros Sociales (liquidado) 1 En la demanda, la parte actora estimó la cuantía de la demanda en trescientos cuarenta y cuatro millones de pesos ($344.000.000).

Radicado: 08001-23-31-000-2005-03723-01 (53686) Demandante: Víctor Alfonso Cervantes Carrillo 2 presentó alegatos y el demandante guardó silencio. El Ministerio Público no rindió concepto. En el trámite de la segunda instancia, el abogado Raúl Alejandro Contreras Alfonso renunció al poder que le fue conferido para representar al patrimonio autónomo de remanentes del Instituto de Seguros Sociales (liquidado) por la terminación de su vinculación contractual con esa entidad.

Esa entidad otorgó poder a la abogada Vanessa Fernanda Garreta Jaramillo. La Sala tendrá en cuenta la renuncia presentada por el abogado Contreras Alfonso porque se allegó copia de la comunicación prevista por el inciso cuarto del artículo 76 del CGP. En la parte resolutiva de esta providencia se reconocerá personería a la abogada Garreta Jaramillo para obrar como apoderada de la entidad demandada.

I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 3 de octubre de 2005 por Víctor Alfonso Cervantes Carrillo contra el Instituto de Seguro Sociales, para obtener la reparación del daño causado por <<la pérdida del órgano de audición [del demandante] como consecuencia de la no atención oportuna de ese organismo de seguridad social>>. 2.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El demandante Víctor Alfonso Cervantes Carrillo es hijo de la señora Esilda Rosa Cervantes Carrillo, quien convivía en unión libre con el señor Eusebio Abemelec Smalbach Tarcitano. 2.2.- El demandante estaba afiliado al sistema de seguridad social en el Instituto de Seguros Sociales, en calidad de <<beneficiario de su padre adoptivo>>, el señor Eusebio Abemelec Smalbach Tarcitano. 2.3.- <<En su condición de beneficiario de su padre adoptivo (…) [el demandante] acudió al Instituto de Seguros Sociales aquejado de molestias en el oído derecho>>. 2.3.- El señor Eusebio Abemelec Smalbach Tarcitano murió el 3 de junio de 2001. 2.4.- En octubre de 2001, la señora Esilda Rosa Cervantes Carrillo solicitó la sustitución pensional del señor Smalbach Tarcitano. 2.5.- Solo hasta el mes de octubre de 2004, a raíz de una acción de tutela, el Instituto de Seguros Sociales reconoció el cincuenta por ciento de la sustitución Radicado: 08001-23-31-000-2005-03723-01 (53686) Demandante: Víctor Alfonso Cervantes Carrillo 3 pensional a favor de la señora Esilda Rosa Cervantes Carrillo, en calidad de compañera permanente supérstite del señor Eusebio Abemelec Smalbach Tarcitano. 2.6.- Durante el tiempo transcurrido entre la muerte del señor Smalbach Tarcitano y el momento en el que el Instituto de Seguros Sociales reconoció la sustitución pensional a favor de la señora Esilda Rosa Cervantes Carrillo, el demandante Víctor Alfonso Cervantes Carrillo <<no recibió los beneficios de la seguridad social complicándose el órgano de audición hasta tal punto que le tuvo que ser extirpado el oído derecho>>. 3.- Según el actor, la pérdida de audición es imputable a una falla del servicio causada por la <<desatención>> de la entidad demandada.

Lo anterior, porque no pudo obtener los beneficios de la afiliación al sistema de seguridad social durante el tiempo transcurrido desde el momento en el que murió el señor Eusebio Abemelec Smalbach Tarcitano y hasta que el Instituto de Seguros Sociales reconoció la sustitución pensional a favor de la señora Esilda Rosa Cervantes Carrillo.

B. Posición de la entidad demandada 4.- El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. Como argumentos de defensa expuso que: (i) la entidad demandada prestó oportunamente los servicios de salud al demandante durante el tiempo que estuvo afiliado al sistema como beneficiario; (ii) <<mal podría endilgarle el demandante al Instituto una responsabilidad que no tiene, porque, como lo menciona el apoderado, su mandante trabajó desde los 18 años para llevar el sustento a su familia, razonamiento este que nos lleva a que el actor estaba totalmente emancipado y que (…) debía estar afiliado a una EPS>>;

(iii) en todo caso, no se acreditó que el demandante haya solicitado atención médica durante el tiempo que su madre tramitó la sustitución pensional del señor Eusebio Abemelec Smalbach Tarcitano. Así mismo, propuso las excepciones de <<cosa juzgada>> y <<prescripción>>. Sin embargo, no explicó las razones por las cuales, en su concepto, se configuraron.

C. Sentencia recurrida 5.- En la sentencia del 27 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión negó las pretensiones de la demanda porque no se demostró que la entidad demandada hubiera incurrido en una falla del servicio. Al respecto, destacó que <<de las pruebas allegadas al proceso se tiene que al demandante no se le prestaba[n] servicios médicos por parte del Seguro Social por muerte del compañero de su madre, la cual, por no tener definida su sustitución pensional fue retirada del servicio desde el año 2001 y por ende su hijo, quien venía presentando problemas auditivos desde niño, que el año 2003 Radicado: 08001-23-31-000-2005-03723-01 (53686) Demandante: Víctor Alfonso Cervantes Carrillo 4 le tuvo que ser extirpado su oído y a la fecha de la cirugía no se había definido la situación pensional de su madre, lo que quiere decir a la fecha de los hechos ni siquiera la madre del demandante tenía vínculo alguno con la Entidad demandada y en esa medida el Seguro Social deber legal u obligación con el actor, por manera que no podemos hablar de una falla en servicio por el carácter subjetivo de la misma>>.

D. Recurso de apelación 6.- El demandante solicita que se revoque integralmente la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se concedan las pretensiones. Su inconformidad se centra en insistir en que perdió el órgano auditivo derecho debido a que no pudo recibir atención médica durante el tiempo que el Instituto de Seguros Sociales tardó en reconocer la sustitución pensional solicitada por su madre en calidad de compañera permanente sobreviviente del señor Eusebio Abemelec Smalbach Tarcitano. II.

CONSIDERACIONES E. Asuntos procesales 7.- La Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A., contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa.

Se destaca que: (i) el actor no especificó en la demanda el momento en el cual sufrió <<la pérdida del órgano de audición>>; (ii) sin embargo, a juicio del demandante, el daño fue causado por la suspensión de su afiliación al sistema de seguridad social, la cual cesó cuando la entidad demandada reconoció la sustitución pensional solicitada por su madre, en calidad de compañera permanente sobreviviente del señor Eusebio Abemelec Smalbach Tarcitano;

(iii) la entidad demandada reconoció dicha sustitución mediante la Resolución No. 5597 del 21 de octubre de 2004 y (iv) la demanda se presentó el 3 de octubre de 2005. F. Decisión 8.- La Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda porque no se demostró una relación de causalidad entre el daño y la omisión imputada a la entidad demandada.

Esto, por cuanto la afiliación al sistema de seguridad social del demandante no dependía del trámite de la solicitud de sustitución pensional presentada por su madre. Radicado: 08001-23-31-000-2005-03723-01 (53686) Demandante: Víctor Alfonso Cervantes Carrillo 5 9.- A partir del informe elaborado por el Instituto de Seguros Sociales con base en la historia clínica del demandante,2 se acreditó que desde el 6 de octubre de 1998 el demandante acudió a diversas consultas médica debido a un <<dolor de oído>>.

Al respecto, se destaca lo siguiente sobre la atención médica que recibió con antelación a la presentación de la demanda de reparación de directa: <<(…) FECHA DE INICIO: OCTUBRE 6 DE 1998 EDAD: 13 AÑOS MOTIVO DE CONSULTA: DOLOR DE OIDO EVOLUCION DE LA ENFERMEDAD ACTUAL: REFIERE LA MADRE QUE DESDE HACE 5 AÑOS EL NIÑO VIENE PRESENTANDO OTITIS MEDIA A REPETICION, QUE HA RECIBIDO TRATAMIENTO EN VARIAS OCASIONES, MANIFIESTA QUE DESDE HACE 15 DIAS VIENE PRESENTANDO SALIDA DE PUS POR OIDO DERECHO Y DOLOR INTENSO POR LO QUE CUNSULTA.

AL EXAMEN FISICO: OIDO DERECHO: PRESENTA SALIDA DE SECRECION PURULENTA FETIDA, NO SE OBSERVA MEMBRANA POR EDEMA DE CONDUCTO AUDITIVO EXTERNO. OIDO IZQUIERDO: IDEM. IMPRESIÓN DIAGNOSTICA:1- OTITIS MEDIA SUPURATIVA. OCTUBRE 6 DE 1998: NO TIENE PATRONAL. MOTIVO DE CONSULTA: IMPRESION DIAGNOSTICA: 1- OTITIS MEDIA SUPURATIVA CRONICA BILATERAL.

PLAN: CUADRO HEMATICO COPROLOGICO - GLICEMIA TRATAMIENTO: CEFALEXINA TAB S00 MG # 24 CADA 6 HORAS. DICLOFENACO TAB #20 CADA 12 /HORAS. REMISION A OTORRINOLARINGOLOGİA. FIRMA ILEGIBLE INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL: INTERCONSULTA– REMISION: PACIENTE: VICTOR CERVANTES CARRILLO. EDAD: 15 AÑOS. FECHA: 10 DE NOVIEMBRE DEL 2000. PACIENTE DE 15 AÑOS DE EDAD EL CUAL HA VENIDO RECIBIENDO MANEJO HOSPITALARIO CON EPISODIOS DE MEJORIA, PERO NUEVAMENTE RECAE.

ACTUALMENTE PRESENTA OTITIS SUPURATIVA BILATERAL. SE SOLICTA VALORACION Y CONDUCTA POR OTORRINO. 22 DE NOVIEMBRE DEL 2000: PACIENTE PRESENTA SUPURACION OIDO DERECHO, SECRECION ABUNDANTE MAL OLIENTE (COLESTEOTOMA), EN AMBOS OIDOS. TRATAMIENTO: NORFLOXACINA – ACIDO NALIXIDICO – AMPICILINA – CEFALOTINA. SE SOLICITA MASTOIDES COMPARATIVAS – AUDIOMETRIA. 18 DE DICIEMBRE DEL 2000: OTORRINO: MEJORA EN EL TRATAMIENTO, SE REMITE PARA RADIOGRAFIA DE MASTOIDES COMPARATIVAS. 2 Folios 150 a 170 del cuaderno principal 1.

Radicado: 08001-23-31-000-2005-03723-01 (53686) Demandante: Víctor Alfonso Cervantes Carrillo 6 18 DE DICIEMBRE DEL 2000: SE ENVIA PACIENTE AL SERVICIO DE OTORRINO: PACIENTE CON HISTORIA DE OTORREA CRONICA BILATERAL, QUE NO MEJORA AL TRATAMIENTO MEDICO. NO SE LE PUEDE REALIZAR OTOSCOPIA POR OBSTRUCCION EN OTOSCOPIO, COLESTEATOMA EN AMBOS OIDOS.

IMPRESION CLINICA: 1- OTOMASTOIDITIS CRONICA BILATERAL. 17 DE ENERO DEL 2001: DIAGNOSTICO: OTITIS CRONICA BİLATERAL. 18 DE ENERO DEL 2001: OTOSCOPIA: OIDO DERECHO Y OIDO IZQUIERDO: PERFORACION TIMPANICA. AUDIOMETRIA: IMPRESIÓN DİAGNOSTICA: HIPOACUSIA MIXTA CON PREDOMINIO NEUROSENSORIAL MODERADO BILATERAL. CONTROLES EN SEIS MESES AUDIOMETRIA.

FIRMA ILEGIBLE. 6 DE JULIO DEL 2001: PACIENTE DE 15 AÑOS DE EDAD QUIEN DESDE HACE 2 AÑOS VIENE PRESENTANDO OTORREA POR OIDO DERECHO. SE PRACTICA CURACION DE AMBOS OIDOS, SE EXTIRPA GRANULOMA EN OIDO DERECHO PARCIALMENTE. TRATAMIENTO: CIPORFLOXACINA - DICLOFENACO. 28 DE SEPTIEMBRE DEL 2001: SE LE REALIZA LIMPIEZA BAJO MICROSCOPIO.

SE APLICA POLVO ROJO. 6 DE NOVIEMBRE DEL 2001: MOTIVO DE CONSULTA: OTORREA BILATERAL HACE MAS O MENOS 2 AÑOS. OTOSCOPIA: OIDO DERECHO: SUPURADO ESCAMAS DE COLESTEOTOMA - GRANULOMA. OIDO IZQUERDO: SUPURADO, MEMBRANA TIMPANICA SUPURADA EN LA FOSA FLACIDA. DIAGNOSTİCO. I- OTITIS MEDIA CRONICA PERFORADA BILATERAL. TRATAMIENTO: CEFALEXINA 500 MG MAS GENTAMICINA GOTAS.

FIRVAY SELLO ILEGIBLE. CLÍNICA GENERAL DEL NORTE PACIENTE: VICTOR CERVANTES CARRILLO. EDAD: 19 AÑOS. FECHA: DICIEMBRE 29 DEL 2004: REQUSITO MEDICO: AUDIOMETRIA: ODIO DERECO: HIPOACUSIA CONDUCTIVA MODERADA, OJAP MAYOR A 20 DB. OIDO IZQIERDO: HIPOACUSIA LEVE- MODERADA, OSAP MAYOR DE 20 DB. RECOMENDACIONES: EN TRES MESES, AUDIOMETRIAS SERIADAS CON MKS AUDIOLOGIA.

(…)>>3 10.- Con la copia de las Resoluciones 001339 del 9 de abril de 2003 y 5597 del 21 de octubre de 2004, ambas proferidas por el Instituto de Seguros Sociales, está demostrado que: 10.1.- A raíz de la muerte del señor Eusebio Abemelec Smalbach Tarcitano, ocurrida el 3 de junio de 2001, la señora Esilda Rosa Cervantes Carrillo, madre 3 Folios 155 y 156 del cuaderno principal 1.

Radicado: 08001-23-31-000-2005-03723-01 (53686) Demandante: Víctor Alfonso Cervantes Carrillo 7 del demandante y compañera permanente sobreviviente, solicitó la sustitución pensional. 10.2.- El 9 de abril de 2003 la entidad demandada suspendió el trámite de la sustitución pensional por existir controversia sobre la titularidad de ese derecho.

Lo anterior, debido a que la señora Yolanda María Díaz de Smalbach también había solicitado la sustitución pensional, en calidad de cónyuge sobreviviente del causante. 10.3.- El 21 de octubre de 2004, en cumplimiento de un fallo de tutela, el Instituto de Seguros Sociales reconoció el derecho al cincuenta por ciento de la sustitución pensional a favor de la señora Esilda Rosa Cervantes Carrillo, madre del demandante. 11.- A partir de la valoración de los anteriores medios de prueba documentales, la Sala concluye que no se demostró una relación de causalidad entre el daño – la pérdida del órgano auditivo del demandante– y la omisión imputada al Instituto de Seguros Sociales porque: 11.1.- La pensión de sobrevivientes es una prestación económica periódica que se debe reconocer a favor de los beneficiarios de la persona fallecida que previamente ha obtenido el reconocimiento del derecho a la pensión. Si a la persona fallecida aún no se le ha reconocido la pensión, sus beneficiarios pueden solicitar el reconocimiento de una indemnización sustitutiva. 11.2.- La afiliación del demandante Víctor Alfonso Cervantes Carrillo al sistema de seguridad social no dependía, de ninguna manera, del trámite de la sustitución pensional iniciado por su madre. 11.3.- Por el contrario, como se evidencia del informe elaborado por el Instituto de Seguros Sociales a partir de la historia clínica del demandante, este continuó recibiendo atención en salud durante el período de la omisión cuestionada en la demanda.

En efecto, la víctima directa acudió a consultas médicas el 6 de julio de 2001, el 28 de septiembre de 2001 y el 6 de noviembre de 2001, es decir después de la muerte del señor Eusebio Abemelec Smalbach Tarcitano y antes de que la entidad demandada reconociera a la señora Esilda Rosa Cervantes Carrillo, madre del demandante, el derecho al cincuenta por ciento de la sustitución pensional.

G. Costas 12.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. Radicado: 08001-23-31-000-2005-03723-01 (53686) Demandante: Víctor Alfonso Cervantes Carrillo 8 III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: En los términos del artículo 76 del C.G.P., TIÉNESE EN CUENTA la renuncia al poder presentada por el abogado Raúl Alejandro Contreras Alfonso, quien actuaba como apoderado del patrimonio autónomo de remanentes del Instituto de Seguros Sociales (liquidado), y RECONÓCESE PERSONERÍA a la abogada Vanessa Fernanda Garreta Jaramillo para obrar como apoderada de esa entidad, en los términos del poder obrante en el índice 39 de Samai.

SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia dictada el 27 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda.

TERCERO: SIN CONDENA en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado