68001233300020240001001 — Consejo de Estado

Demandante: Fabián Darío Bohórquez Moreno Demandado: Gustavo Adolfo Ardila Ayala – concejal municipal de Bucaramanga (periodo 2024-2027) Radicado: 68-001-23-33-000-2024-00010-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 68-001-23-33-000-2024-00010-01 Demandante: Fabián Darío Bohórquez Moreno Demandado: Gustavo Adolfo Ardila Ayala – concejal municipal de Bucaramanga (periodo 2024-2027) Temas: Suspensión provisional del acto de elección. Inhabilidades por ejercer autoridad administrativa o actuar como ordenador del gasto dentro de los doce meses anteriores a las elecciones.

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por el apoderado judicial del señor Fabián Darío Bohórquez Moreno contra la providencia del 20 de marzo de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó el decreto de la suspensión provisional del acto de elección del señor Gustavo Adolfo Ardila Ayala como concejal municipal de Bucaramanga para el periodo constitucional 2024- 2027, contenido en el formulario E26CON proferido por la correspondiente comisión escrutadora.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1. El señor Fabián Darío Bohórquez Moreno1 presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, contra el acto mediante el cual se declaró la elección de Gustavo Adolfo Ardila Ayala como concejal municipal de Bucaramanga para el periodo constitucional 2024-2027. 2.

La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: Primero. Declarar la nulidad parcial del acto administrativo electoral contenido en el formulario E-26 de fecha 10 de noviembre de 2023, por medio del cual se declara la elección del señor Gustavo Adolfo Ardila Ayala identificado con la cédula de ciudadanía número 91.268.251, como concejal del municipio de Bucaramanga para el período 1 Mediante apoderado judicial. 2 En adelante CPACA.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en el numeral tercero del artículo 288 del CPACA ordenar la cancelación de la credencial que acredita al señor Gustavo Adolfo Ardila Ayala identificado con la cédula de ciudadanía número 91.268.251 como concejal del municipio de Bucaramanga para el período 2024 – 2027.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, ordenar que para suplir la vacante que por esta decisión surge para concejal del municipio de Bucaramanga sea ocupada por el candidato a dicho concejo con la siguiente mayor votación de la lista inscrita por el Partido de la Unión por la Gente – Partido de la U – en las elecciones del 29 de octubre de 2023, que no se encuentre incurso en causal de inhabilidad y que, en el orden de la misma lista haya obtenido el mayor número de votos después del señor Gustavo Adolfo Ardila Ayala, según las actas de escrutinios. 1.1.

Fundamentos fácticos 3. La parte actora manifestó, como sustento de lo pretendido, los hechos que se exponen a continuación: 4. Indicó que, mediante Decreto 0023 del 1.° de enero de 2020, se nombró al accionado en el cargo de Asesor grado 1 con código 105 el cual hace parte de la planta de empleos del despacho del gobernador de Santander. 5.

Relató que, con ocasión a dicho empleo, fue nombrado supervisor de diversos contratos de prestación de servicios3 suscritos por la gobernación de Santander y distintas personas con fecha de terminación del 30 de mayo y 8 de junio de 2023, cuyo lugar de ejecución fue el municipio de Bucaramanga conforme se desprendía de los informes de actividades que aportó, así como de la información suministrada en la plataforma SECOP II. 6.

Según mencionó el accionante, el demandado, en su calidad de supervisor de los contratos, autorizaba que se realizara el pago a los contratistas, razón por la que sin su aprobación no era posible que aquellos percibieran sus honorarios, situación evidenciable en los correspondientes informes de supervisión. 7. Añadió que el accionado renunció al cargo de asesor del despacho del gobernador de Santander hasta el mes de junio de 2023, esto es, 4 meses antes de las elecciones.

Mencionó que de ello daba cuenta que, a través de los informes de supervisión del referido mes y año, autorizó el pago a los contratistas. Adicionalmente, manifestó que la fecha de la dejación de dicho empleo podía constatarse en la respuesta que el demandado brindó a un derecho de petición interpuesto por el actor. 3 El contrato CO1.PCCNTR.4488067 celebrado con el señor Ricardo Alberto Gómez Mantilla el 26 de enero de 2023, y el cual sería ejecutado entre el 1 de febrero y el 30 de mayo de 20233.

El contrato CO1.PCCNTR.4470425 celebrado con la señora María Teresa Castellanos Pinto el 26 de enero de 2023, y el cual sería ejecutado entre el 31 de enero y el 30 de mayo de 2023. El contrato CO1.PCCNTR 4557338 celebrado con María José Arenas con fecha de terminación el 8 de junio de 2023. Demandante: Fabián Darío Bohórquez Moreno Demandado: Gustavo Adolfo Ardila Ayala – concejal municipal de Bucaramanga (periodo 2024-2027) Radicado: 68-001-23-33-000-2024-00010-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 8.

Aseveró que el 29 de octubre de 2023 se llevaron a cabo, en todo el territorio nacional, las elecciones territoriales para el período 2024 – 2027, certamen en el que se eligieron alcaldes, concejales, gobernadores, diputados y ediles. 9. Relató que para la referida contienda electoral el demandado se inscribió como candidato al Concejo de Bucaramanga por el Partido de la Unión por la Gente4, resultando electo para dicha corporación luego de obtener una votación de 2.151 votos conforme se aprecia en el acto materia de censura. 10.

Por lo expuesto, el accionante aseveró que el señor Ardila Ayala se encontraba inhabilitado para ser inscrito como candidato al Concejo de Bucaramanga y para ser elegido concejal. Ello, porque dentro de los 12 meses anteriores a la inscripción ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción en la Gobernación de Santander. 1.2. Normas violadas y concepto de la violación 11.

En concepto del demandante, el señor Gustavo Adolfo Ardila Ayala electo como concejal municipal de Bucaramanga para el periodo constitucional 2024-2027 a través del acto demandando, se encontraba incurso en la inhabilidad contenida en el numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 del 2000, lo cual acarrea la nulidad de su elección de conformidad con el numeral 5 del artículo 275 del CPACA. 12.

En criterio del extremo accionante, el demandado, dentro de los 12 meses anteriores a su elección, ejerció autoridad administrativa en Bucaramanga con ocasión al cargo que ostentaba en la Gobernación de Santander como asesor del despacho del gobernador, en cuyo desarrollo supervisó diferentes contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados por personas con domicilio electoral en la circunscripción territorial para la cual resultó electo. 13.

Según el dicho del demandante, en desarrollo de dicha labor de supervisión contractual, el accionado era quien autorizaba el pago de los honorarios a los contratistas, lo cual evidenció el control e injerencia directa que tenía sobre la ejecución de los recursos presupuestados, además, demostró su intervención como ordenador del gasto en la celebración de contratos. 14.

Al respecto, aseveró que si bien el concejal Ardila Ayala no fungió como la persona que suscribió los contratos en representación del Departamento de Santander, «sí tenía las facultades suficientes para injerir (sic) en la ejecución de los recursos de los Contratos que se ejecutaron en la ciudad de Bucaramanga, en la cual fue elegido concejal». 15.

Igualmente, el actor refirió que el demandado fue «empleado público en la oficina de control interno», lo cual obedece al ejercicio de función administrativa conforme prevé el artículo 190 de la Ley 136 de 1994. Todo lo narrado, según el 4 En adelante el Partido de la U. Demandante: Fabián Darío Bohórquez Moreno Demandado: Gustavo Adolfo Ardila Ayala – concejal municipal de Bucaramanga (periodo 2024-2027) Radicado: 68-001-23-33-000-2024-00010-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 dicho del demandante, ubicaba al señor Ardila Ayala en una posición de ventaja respecto de los demás candidatos al concejo. 16.

Para el actor, en el caso concreto se encuentran configurados todos los presupuestos necesarios que deben concurrir para lograr la consolidación de la causal de inhabilidad contenida en el numeral 2.º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. 1.3. Solicitud de suspensión provisional 17. La parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado con sustento en las mismas razones expuestas en el concepto de la violación de la demanda. 1.4.

Auto admisorio y traslado de la solicitud de medida cautelar 18. El 15 de enero de 2024, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y, en auto separado del 15 de enero de 20245, ordenó correr traslado de la solicitud de suspensión provisional contra el acto acusado, oportunidad en la cual se pronunciaron, salvo el Ministerio Público (guardó silencio): a) El demandado 19.

El accionado, mediante apoderado judicial, solicitó que la medida cautelar pretendida se despachara de manera desfavorable con sustento en los siguientes motivos: 20. En primer lugar, aseveró que no era posible sustentar la medida cautelar con los mismos argumentos expuestos en el concepto de la violación, por cuanto ello implica que el juez contencioso deba valorar el fondo de la litis lo cual equivale a un prejuzgamiento, situación prohibida en el ordenamiento aplicable. 21.

En segundo, manifestó que, pese a lo anterior, lo cierto es que el demandante, al solicitar la medida cautelar, no cumplió con la carga argumentativa descrita en los artículos 231.3 y 231.4 del CPACA para su decreto. Ello, comoquiera que debe comprobarse, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negarla que concederla. 22.

En tercer término, indicó que su rol como supervisor de un contrato, no implica participar en la celebración de aquel, razón por la que no se configura la causal de nulidad alegada por el actor. Al respecto, afirmó que no intervino en forma alguna en la celebración de contratos estatales que debieran ejecutarse en Bucaramanga. 23. Aseveró que dentro de su labor de supervisor contractual no le asistía interés distinto al inherente a la función pública, de seguimiento de la ejecución, pero jamás 5 Índice 14 Samai.

Además, esgrimió que conforme lo establece el artículo 83 de la ley 1474 de 2011, la supervisión contractual es una actividad normal inherente de la ejecución de los contratos, lo cual apareja que la entidad contratante deba designar un supervisor, como fue su caso, para el seguimiento en etapa contractual y post contractual, pero nunca en etapa pre contractual, este último escenario que se tiene en cuenta a efectos de constatar la incursión en la inhabilidad de celebración de negocios jurídicos que se le atribuye. 25.

En último lugar, afirmó que la celebración de contratos y la ordenación del gasto es una atribución propia de los gobernadores, según lo establecido en las leyes 80 de 1993 y 2200 de 2022. b) El Consejo Nacional Electoral6 26. Mencionó que el caso objeto de estudio se circunscribe a hechos que no fueron puestos en su conocimiento, pese a que dicha entidad tiene competencia de resolver situaciones de revocatorias de inscripciones de candidatos por inhabilidades. 27.

Por lo anterior, y sumado al hecho de que el Consejo Nacional Electoral no tuvo participación en la expedición del acto de declaración de la elección, aseveró carecer de legitimación en la causa por pasiva. c) La Registraduría Nacional del Estado Civil 28. Manifestó que el rol de la entidad, tanto en la etapa de inscripción como en los escrutinios, es estrictamente logístico, de manera que, al ser formal, su papel no guarda relación con las causales de nulidad atribuidas al acto de elección. 29.

En esta orientación, recordó que lo atinente a las inhabilidades e incompatibilidades, así como comportamientos contrarios a la ética electoral no se circunscriben a su ámbito de competencia, sino que ello corresponde al CNE. 30. A su vez, indicó que la oficialización de los resultados electorales y la declaración de elección no corresponde a la competencia de la entidad, sino a las comisiones escrutadoras como entes independientes y autónomos. 31.

Por los motivos expuestos, indicó hallarse bajo el supuesto de la falta de legitimación en la causa por pasiva, en atención a que no tuvo injerencia en el acto materia de censura en el presente asunto. 6 Índice 20 SAMAI. Demandante: Fabián Darío Bohórquez Moreno Demandado: Gustavo Adolfo Ardila Ayala – concejal municipal de Bucaramanga (periodo 2024-2027) Radicado: 68-001-23-33-000-2024-00010-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2.

Auto impugnado 32. El 20 de marzo de 2024, luego de exponer algunas consideraciones sobre el marco normativo y jurisprudencial en torno a la medida cautelar pretendida y la causal de inhabilidad atribuida al demandado por el ejercicio de autoridad administrativa o por actuar como gestor del gasto, el Tribunal Administrativo de Santander negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado con sustento en las razones que a continuación pasan a explicarse. 33.

Precisó que al demandado se le atribuye el ejercicio de autoridad administrativa y la intervención como ordenador del gasto o en la celebración de contratos y se refirió a los requisitos para que se configure cada uno de tales escenarios de inhabilidad. 34. Además, recordó la interpretación taxativa y restrictiva que debe otorgarse a las inhabilidades entendidas como limitantes para el acceso a un cargo público y que, en ciertos casos, impiden que la persona que viene vinculada al servicio público continúe en aquel. 35.

Al abordar el análisis de los medios de prueba, concluyó que en esa etapa preliminar del proceso no se acreditaron los presupuestos descritos en el numeral 2º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, norma contentiva de los escenarios de inhabilidad atribuidos al accionado, en la medida que la conducta alegada por el actor no correspondió a la descrita en su contenido. 36.

Al efecto, indicó que no solo basta probar la calidad de empleado público del demandado, sino que aquel se desempeñó como autoridad administrativa. Para el caso concreto, no se comprobó que el accionado ejerció cualquiera de los cargos señalados en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, entre ellos, ser funcionario de la oficina de control interno, como lo supone el demandante.

Por el contrario, se evidenció que el demandado era un empleado adscrito al despacho del gobernador. 37. Igualmente, se expuso que con la demanda no se aportó el manual de funciones del cargo que ocupó como asesor grado 1 con código 105 de la planta de empleos del despacho del gobernador, razón por la que no resultaba posible su análisis a fin de establecer si las actividades allí descritas contaban con la entidad suficiente para ser consideradas como ejercicio de autoridad administrativa. 38.

Asimismo, resaltó que la supervisión de un contrato, que fue la conducta ejercida por el demandado, no se equipara a la de ordenador del gasto, sumado a que los contratos aportados por el actor especifican, en punto de su financiación, que aquella no obedeció a recursos de inversión, como lo exige el artículo que consagra la inhabilidad.

Lo anterior, pues tales negocios jurídicos fueron atendidos con fondos provenientes de gastos propios de personal, específicamente, el de servicios de asesoría profesional y apoyo a la gestión. 39. Bajo tal orientación, manifestó que aun cuando las pruebas daban cuenta de la participación del accionado en la ejecución de contratos que se desarrollaron en Demandante: Fabián Darío Bohórquez Moreno Demandado: Gustavo Adolfo Ardila Ayala – concejal municipal de Bucaramanga (periodo 2024-2027) Radicado: 68-001-23-33-000-2024-00010-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 el municipio para el que fue electo, «su rol desempeñado en estos como supervisor no se ajusta a la literalidad de la norma», sumado a que «tampoco se probó que el demandado ejerciera autoridad administrativa», de ahí la imposibilidad de decretar la medida cautelar solicitada. 3.

Recurso interpuesto 40. El 1.° de abril de 2024, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la providencia de 20 de marzo de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó el decreto de la medida cautelar solicitada. El accionante sustentó su oposición en dos argumentos específicos: 41.

En primer lugar, señaló que, contrario a lo dispuesto por el tribunal, el demandado sí ejerció autoridad administrativa de conformidad con el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, puesto que i) no solo era ordenador de gasto en el ejercicio de sus funciones, sino que, además, ii) hacía parte de la unidad de control interno. 42. Frente al segundo aspecto, precisó que aquel ejercicio se comprobaba del análisis de los documentos allegados con la demanda, particularmente, de lo establecido en los estudios previos de los contratos que supervisó el accionado respecto de los contratistas Ricardo Alberto Gómez, María José Arenas y María Teresa Castillo. 43.

En concreto, indicó que en esos documentos se dispuso de manera expresa que dicha labor de supervisión la ejercería un funcionario de la oficina de «Control Interno del Departamento de Santander», razón por la que, si el accionado fue nombrado supervisor de tales negocios jurídicos, ello significaba que era empleado de tal dependencia. 44.

En consecuencia, se encontraba dentro de los escenarios previstos en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 y, por ende, según su juicio, ejerció autoridad administrativa «en todos los municipios que hacen parte de tal departamento incluido el municipio de Bucaramanga, en el cual quedó como concejal electo, violando así el régimen de inhabilidades». 45.

En segundo lugar, manifestó que el análisis de las funciones establecidas en el Decreto 542 del 10 de noviembre de 2021 respecto del cargo de asesor7 que ocupaba el demandado, daban cuenta de que aquel: en ejercicio de su cargo ostentaba diversas facultades que le permitían gran injerencia en decisiones de índole contractual y administrativo, incluso estaba facultado para 7 En concreto citó las siguientes: «representar al gobernador en aquellos actos que así lo disponga de acuerdo con la misión y visión del departamento". • "coordinar y tramitar la expedición de decretos, resoluciones y demás actos administrativos a que haya lugar" • "gestionar y procurar la legalización de los trámites de empréstitos, contratos, aprobación de registros que el Departamento, municipios y entidades departamentales requieran ante entidades nacionales e internacionales con sede en Bogotá" • "brindar asesoría jurídica y asistencia al Gobernador de Santander y demás dependencias de la administración en materia contractual, tributaria, administrativa y gestión pública" • "Absolver consultas en temas administrativo, contractual, tributario y público" • "asesorar en el proceso contractual a las dependencias de la Entidad y organismos oficiales"».

Trámite del recurso 46. Con providencia del 11 de abril de 2024, el Tribunal Administrativo de Santander, luego de señalar que el auto que decide la suspensión provisional solo es susceptible de apelación conforme establece el inciso final del artículo 277 del CPACA, adecuó el trámite al recurso en comento y lo concedió. A su vez, puso de presente que, al ser trasladado a las partes, tales sujetos procesales no se pronunciaron.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 47. La Sala es competente para resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra el auto de 20 de marzo de 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander negó el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. 48.

Lo anterior, conforme a lo establecido en los artículos 125, numeral 2.º, literales f)8, 277, inciso final9, 150 y 152, numeral 7.º, literal a) del CPACA. Así como lo preceptuado en el artículo 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 – Reglamento del Consejo de Estado. 2. Oportunidad del recurso 49. El artículo 244.3 del CPACA dispone lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: […] 3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio 8 Artículo 125.

De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala. 9 Artículo 277 (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación. Demandante: Fabián Darío Bohórquez Moreno Demandado: Gustavo Adolfo Ardila Ayala – concejal municipal de Bucaramanga (periodo 2024-2027) Radicado: 68-001-23-33-000-2024-00010-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de control electoral, este término será de dos (2) días […]” (Destacado fuera del texto). 50.

En el presente asunto, la decisión recurrida fue proferida mediante auto de 20 de marzo de 2024, providencia notificada por estado el 22 de marzo de 202410 y comunicada el mismo día por mensaje de datos a los canales digitales registrados por los sujetos procesales. 51. Por su parte, el demandante interpuso el recurso el 1.° de abril de 202411 es decir, de manera oportuna, si se tiene en cuenta que el término de dos (2) días previsto en el artículo 244 del CPACA vencía al día siguiente12. 2.

La solicitud de suspensión provisional 52. La Constitución Política de 1991, en su artículo 238, dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos, precepto desarrollado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 53.

El artículo 229 del CPACA señala que las medidas cautelares proceden en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, por solicitud debidamente fundamentada y agrega que «[…] podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo».

A su vez, la norma señala que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. 54. Por su parte, el artículo 231 de la misma codificación precisa que cuando «[…] se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». 55.

En este orden de ideas, para decretar dicha medida cautelar se requiere que, i) se solicite por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en escrito separado, ii) el demandante señale con precisión el soporte argumentativo de su petición y iii) exista violación de las disposiciones invocadas, lo cual debe surgir de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como vulneradas o del estudio de las pruebas allegadas con su requerimiento cautelar13. 10 Índice 33 del proceso en primera instancia. 11 Índice 39 del Sistema de Gestión Judicial, Samai 12 Ello, como consecuencia de la vacancia judicial por semana santa. 13 Al respecto consultar, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 20 de abril de 2023, Rad. 11001- 03-28-000-2023-00012-00, MP.

Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: Fabián Darío Bohórquez Moreno Demandado: Gustavo Adolfo Ardila Ayala – concejal municipal de Bucaramanga (periodo 2024-2027) Radicado: 68-001-23-33-000-2024-00010-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 56. Con el propósito de determinar si existe lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión materia de apelación que negó la suspensión provisional del acto enjuiciado, la Sala presentará unas breves consideraciones en relación con los siguientes aspectos: i) la interpretación frente a las inhabilidades como escenarios que restringen el acceso a los cargos públicos; ii) la prohibición por ejercicio de autoridad administrativa o por la intervención en la ordenación del gasto (numeral 2, art. 43 de la Ley 136 de 1994).

Luego de ello, se abordará el caso concreto. 2.1. De la interpretación de las inhabilidades 57. En primer lugar, conviene recordar que, con relación a las inhabilidades, la jurisprudencia de la Corte Constitucional las ha definido como circunstancias de creación constitucional o legal que «impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que viene vinculada al servicio público continúe en él14». 58.

En palabras de la Corte Constitucional, las inhabilidades son una especie de «requisitos negativos cuya ocurrencia implica la inelegibilidad de la persona en quien concurren»15, consecuencia que, aunque restrictiva del derecho fundamental a participar en la conformación del poder político o el acceso a la función pública, se justifica y legitima en el propósito de «lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos»16. 59.

Ciertamente, la Sala Plena del Consejo de Estado también ha reconocido que las inhabilidades propenden por la protección del interés general, así como por dotar de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso de las personas a la función pública17. De ahí que tales restricciones persigan «garantizar que a los cargos de elección popular se presenten personas probas y carentes de antecedentes negativos en punto a su idoneidad y honorabilidad, y que no ostenten condiciones de privilegio por cuenta de vinculaciones con el Estado que desequilibren la contienda electoral18». 60.

Conforme con el anterior criterio jurisprudencial, esta Sección ha reconocido que, en la realización del principio democrático19, las inhabilidades tienen como 14 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-558 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), SU-625 de 2015 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), C-106 de 2018 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) y SU566 de 2019 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo). 15 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencias C-483 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), SU- 515 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), SU-625 de 2015 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y C-106 de 2018 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo). 16 Corte Constitucional. Sentencias C-558 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Diaz) y C-1016 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de octubre de 2020.

M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad: 11001-03-15-000-2020-00061-01(PI) 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de noviembre de 2010. M.P. Susana Buitrago Valencia. Rad. 23001-23-31-000-2008-00087-03 (IJ). 19 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009. M.P. María Nohemí Hernández Pinzón. Rad. 08001-23-31-000-2007-00966-02.

Ahora bien, conviene poner de presente que las inhabilidades comportan un carácter taxativo y restrictivo, habida cuenta de que limitan el derecho de acceder a los cargos públicos. De ahí que, de la misma manera, su naturaleza sea excepcional y, por ende, no se admitan analogías o aplicación extensiva a eventos que no estén previstos expresamente.

Esta ha sido la posición del Consejo de Estado21: Las causales de inhabilidad constituyen limitaciones al derecho fundamental a ser elegido y a acceder a funciones y cargos públicos garantizado por el artículo 40 de la Constitución; es así que la jurisprudencia constitucional y la del Consejo de Estado han señalado que las normas que establecen derechos y libertades constitucionales deben interpretarse de manera que se garantice su más amplio ejercicio, y que aquellas normas que los limiten mediante el señalamiento de inhabilidades, incompatibilidades y calidades para el desempeño de cargos públicos deben estar consagradas expresamente en la Constitución o en la ley y no pueden interpretarse en forma extensiva sino siempre en forma restrictiva.

(…) La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido, de donde como regla general se infiere que todos los ciudadanos pueden acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y que excepcionalmente no podrán hacerlo aquellos a quienes se los prohíbe expresamente la Constitución o la ley. […] En consecuencia las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretación restringida”.

(Énfasis de la Sala). 2.2. Inhabilidades de los concejales - ejercicio de autoridad administrativa dentro del año anterior a la elección e intervención en la ordenación del gasto. Reiteración de jurisprudencia22 62. El Texto Superior no determinó un régimen de inhabilidades e incompatibilidades específico para los concejales como sí sucedió, por ejemplo, respecto de los congresistas a través del artículo 179 superior.

Sin embargo, del contenido del artículo 312 de la Constitución se advierte que se facultó al legislador para su desarrollo. 63. Justamente, en ejercicio de la potestad conferida por el Constituyente, se 20 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. 11001-03-28-000-2020-00016-00 acumulado 2020-00017 21 Ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil: i) concepto del 30 de abril de 2015, radicado 11001-03-06-000- 2015-00058-00 (2251); y ii) concepto del 24 de julio de 2018, radicado único: 2391. 22 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 7 de marzo de 2024, expediente 23001233300020230019101 y auto de 4 de abril de 2024, Rad. 76001- 23-33-000-2023-00935-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencias del 20 de febrero de 2009 Rad. 2007-00800 y de 19 de marzo de 2009 Rad. 2007-00704-02. M.P. Susana Buitrago Valencia. Demandante: Fabián Darío Bohórquez Moreno Demandado: Gustavo Adolfo Ardila Ayala – concejal municipal de Bucaramanga (periodo 2024-2027) Radicado: 68-001-23-33-000-2024-00010-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 expidió la Ley 136 de 199423, modificada por la Ley 617 de 200024, esta última que en su capítulo de reglas para la transparencia de la gestión departamental, municipal y distrital, desarrolló el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales. 64.

En lo que atañe a los concejales, el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 dispuso que el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

ARTÍCULO 43. - Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

(…) 65. Como se desprende de la norma en cita, aquella contiene dos escenarios que materializan la causal de inelegibilidad. De una parte, el ejercicio de autoridad política, civil o administrativa, y de otra, la intervención como empleado público en la ordenación del gasto o en la celebración de contratos, ambos supuestos en la respectiva entidad territorial para la que se resulta electo. 66.

Ahora bien, en lo que atañe al primer supuesto de hecho que estructura la prohibición, esto es, el ejercicio de los diferentes tipos de autoridad por parte de los empleados públicos como causal de inhabilidad, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencia del 2 de junio de 202225, explicó: Esta Sala de Decisión ha determinado con toda precisión y de manera pacífica, los elementos que deben concurrir para que se configure la mencionada inhabilidad, los cuales pueden desagregarse así: -Temporal: 12 meses anteriores a la elección. La norma aplicable dispone que la condición de empleado público, acompañado por el ejercicio de la jurisdicción, autoridad civil, política, administrativa o militar, debe ejercerse durante los doce meses anteriores a la fecha de la elección. […] -Subjetivo: Empleado Público.

El artículo 123 de la Carta Política de 1991 estableció la categoría genérica que denominó servidores públicos, los cuales se pueden 23 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. 24 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 2 de junio de 2022, expediente 11001-03-28-000-2022-00105-00, MP Carlos Enrique Moreno Rubio.

Este elemento corresponde al complemento directo como acción o actividad del sujeto calificado. […] -Territorial: En lo concerniente a este aspecto, el artículo 17927 de la Constitución Política, contentivo de la causal de inhabilidad bajo estudio, nos enuncia que su configuración se circunscribe al territorio donde se lleve a cabo la respectiva elección, disposición que a la letra dice: “(…) Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección […].

(Énfasis del original). 67. Ciertamente, en lo que atañe al elemento objetivo de la causal en comento, esto es, el ejercicio de autoridad, la Sala Plena del Consejo de Estado y esta Sección28 han acudido, «para efectos de precisar los elementos que caracterizan este poder (…) no con carácter analógico sino a título de referente conceptual»29, a la definición de dirección administrativa plasmada en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 que en su tenor literal dispone: DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA.

Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias. 26 Además, sobre este punto precisó: «Para el caso del empleado público, los artículos 122 y 123 constitucionales, enuncian ciertos requisitos con los que debe contar este tipo de vinculación: i) las funciones se encuentren detalladas en la ley o reglamento, ii) tengan remuneración, iii) hagan parte de la respectiva planta de personal de la entidad, iv) sus emolumentos se encuentren previstos en el presupuesto correspondiente y, v) su vinculación se efectúe por un acto de nombramiento». 27 El inciso final de esta disposición constitucional consagra: «Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5». 28 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 23001233300020230019101. Providencia del 7 de marzo de 2024. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra (e). Sentencias del 20 de febrero de 2009 Rad. 2007-00800 y de 19 de marzo de 2009 Rad. 2007- 00704-02. M.P. Susana Buitrago Valencia. 29 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Rad. 23001-23-31-000-2008- 00087-03(IJ). M.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencia de 30 de noviembre de 2010. Demandante: Fabián Darío Bohórquez Moreno Demandado: Gustavo Adolfo Ardila Ayala – concejal municipal de Bucaramanga (periodo 2024-2027) Radicado: 68-001-23-33-000-2024-00010-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 68.

Asimismo, la Sección Quinta del Consejo de Estado30 ha aceptado que a la noción de autoridad administrativa puede arribarse a través de un criterio funcional que, a partir del análisis casuístico de las competencias atribuidas a un cargo, permita obtener la certeza de que el titular de la función detenta la autonomía decisoria requerida, o mediante el uso de un criterio orgánico que se ocupa de desentrañar, tomando como base la ubicación jerárquica del empleo, el ejercicio de la dirección administrativa que la caracteriza, cristalizada, se itera, en poderes de mando. 69.

Lo anterior, en consonancia con la decisión de 9 de septiembre de 200531, mediante la cual esta Sala dispuso: Es claro, entonces, que para establecer si el ejercicio de determinado cargo público implica el ejercicio de autoridad administrativa, puede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio funcional. En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es (sic) una manifestación de dicha autoridad.

Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto». (Negrilla fuera de texto) 70. Así, desde el enfoque funcional, la jurisprudencia32 ha admitido que comportan autoridad administrativa, de conformidad con el artículo 190 ibidem: • La celebración de contratos o convenios. • La ordenación de gastos u horas extras. • La autorización de comisiones, licencias no remuneradas, el decreto de vacaciones y su suspensión. • El traslado horizontal o vertical de los funcionarios subordinados. • La vinculación de personal supernumerario o el establecimiento de una nueva sede al personal de planta. • Hacer parte de las unidades de control interno o investigar las faltas disciplinarias. 71.

No obstante, debe precisarse que lo anterior no se trata de un listado taxativo, en la medida en que el catálogo de funciones que implican el ejercicio de este tipo de autoridad, puede verse ampliado, siempre y cuando, las competencias analizadas cumplan con las condiciones hasta aquí referidas, esto es, que se constituyan en manifestaciones propias de la facultad decisoria atribuida al cargo, y cuyo propósito sea el cumplimiento de los fines esenciales del órgano administrativo al que se encuentra adscrito, ya que, como lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, la autoridad administrativa es: 30 En reciente decisión, esta Sección ratificó el uso de los denominados criterios: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 76001-23-33-000-2023-00935-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Auto de 4 de abril de 2024. 31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. N°. 41001-23-31- 000-2003-01299-02(3657). M.P. Filemón Jiménez Ochoa. 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Rad. 70001-23-33-000- 2020-00035-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 15 de octubre de 2020 reiterada en el auto de 4 de abril de 2024. Rad. 76001-23-33-000-2023-00935-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Fabián Darío Bohórquez Moreno Demandado: Gustavo Adolfo Ardila Ayala – concejal municipal de Bucaramanga (periodo 2024-2027) Radicado: 68-001-23-33-000-2024-00010-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 …aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad.

La autoridad administrativa, comprende, entonces, las funciones administrativas de una connotación como la descrita y excluye las demás que no alcanzan a tener esa importancia».33 (Se resalta) 72. Por otra parte, en lo que corresponde al segundo escenario de inhabilidad contenido en la norma materia de análisis, esto es, la intervención como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, la Sección Quinta ha definido los elementos que deben concurrir para que esta prohibición se configure: (…) (i) que el elegido hubiere ejercido un cargo que le diera la calidad de empleado público;

(ii) que el cargo se hubiere desempeñado dentro de los 12 meses anteriores a la elección; (iii) que el cargo desempeñado lo convierta en ordenador de gasto de inversión o que haya celebrado contratos; y, (iv) que todo lo anterior ocurra en el municipio o distrito donde resultó elegido concejal.34 73. Con las anteriores precisiones, a continuación, se analizarán los argumentos en que se sustenta el recurso de apelación y los elementos probatorios con miras a resolver si la decisión recurrida debe confirmarse, modificarse o revocarse. 3.

Caso concreto 74. Desde la presentación de la demanda, la parte actora ha sostenido que el señor Gustavo Adolfo Ardila Ayala, electo como concejal municipal de Bucaramanga para el periodo constitucional 2024-2027, se encontraba incurso en la inhabilidad contenida en el numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 199435, lo cual, según su juicio, acarrea la nulidad de su elección de conformidad con el numeral 5 del artículo 275 del CPACA. 75.

Lo anterior, puesto que, dentro de los 12 meses anteriores a la inscripción de su candidatura al Concejo de Bucaramanga, el demandado ejerció autoridad administrativa en Bucaramanga en razón a que ostentaba un cargo de asesor adscrito al despacho del gobernador de Santander, en desarrollo del cual supervisó contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados en la circunscripción territorial para la cual resultó electo y por personas con domicilio electoral en la referida ciudad. 76.

Conforme indicó el demandante, la mencionada labor de supervisión adelantada por el accionado aparejó que fuese quien autorizara el pago de los honorarios a los contratistas, circunstancia que, según afirma, denotaba el control e injerencia directa que tenía sobre la ejecución de los recursos presupuestados, con lo cual intervino como ordenador del gasto en la celebración de contratos, aun 33 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2001- 0161-01(PI-025). M.P. Darío Quiñones Pinilla. Sentencia del 27 de agosto de 2002. 34 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 18 de abril de 2013. Rad. 52001-23-31-000-2011-00647-01. M.P Susana Buitrago Valencia. 35 Modificada por la Ley 617 del 2000.

A su vez, el accionante aseveró en su escrito inicial que el demandado fue «empleado público en la oficina de control interno», lo cual obedece al ejercicio de función administrativa conforme prevé el artículo 190 de la Ley 136 de 1994. Según su dicho, lo expuesto ubicaba al señor Ardila Ayala en una posición de ventaja respecto de los demás candidatos al concejo. 78.

Al abordar las censuras del actor, el Tribunal Administrativo de Santander negó la medida cautelar pretendida luego de concluir, en esencia, lo siguiente: i) No solo basta probar la calidad de empleado público, sino que aquel se desempeñó como autoridad administrativa. Para el caso concreto, se comprobó que el demandado era un empleado adscrito al despacho del gobernador y, por tanto, la afirmación según la cual ejerció cualquiera de los cargos señalados en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, entre ellos, ser funcionario de la oficina de control interno, no tenía sustento probatorio. ii) La supervisión de un contrato, conducta ejercida por el demandado, no se equipara a la de ordenador del gasto. iii) Los contratos aportados por el actor, cuya supervisión se asignó al accionado, especifican que su financiación fue atendida con fondos provenientes de gastos propios de personal, específicamente, el de servicios de asesoría profesional y apoyo a la gestión, con lo cual no se atendió con recursos de inversión, como lo exige el artículo que consagra la inhabilidad. iv) Con la demanda no se aportó el manual de funciones del cargo que ocupó el accionado, de manera que no resultaba posible su análisis con el propósito de establecer si las actividades allí descritas contaban con la entidad suficiente para ser consideradas como ejercicio de autoridad administrativa. 79.

Inconforme con lo anterior, el demandante recurrió la decisión que denegó el decreto de la suspensión provisional del acto acusado con sustento, en síntesis, en las siguientes razones: i) El demandado sí ejerció autoridad administrativa de conformidad con el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, puesto que no solo fue ordenador de gasto en el ejercicio de sus funciones de supervisor al autorizar el pago de honorarios, sino que, además, hacía parte de la unidad de control interno si se tiene en cuenta que los estudios previos de los contratos cuya supervisión le fue asignada así lo disponían y, por ende, se encontraba dentro de los escenarios previstos en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994; y Demandante: Fabián Darío Bohórquez Moreno Demandado: Gustavo Adolfo Ardila Ayala – concejal municipal de Bucaramanga (periodo 2024-2027) Radicado: 68-001-23-33-000-2024-00010-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 ii) El análisis de las actividades establecidas en el Decreto 542 del 10 de noviembre de 2021 (Manual de funciones) respecto del cargo de asesor36 que ocupaba el demandado, daban cuenta de que aquel tenía diversas «facultades que le permitían gran injerencia en decisiones de índole contractual y administrativo, incluso estaba facultado para representar al Gobernador si así se le requería, lo que demuestra que sí ostentaba autoridad administrativa e incluso política, en las ocasiones en que actúo en representación del Gobernador». 80.

Con las anteriores precisiones, la Sala abordará la resolución del caso concreto atendiendo los motivos de disenso formulados por el recurrente en relación con la decisión de primer grado proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. 81. Frente al argumento según el cual el accionado sí ejerció autoridad administrativa por cuanto supervisó contratos y, en virtud de ello, autorizaba el pago de honorarios a los contratistas, lo cual implicaba que fungió como ordenador del gasto, la Sala anuncia que tal reparo no tiene vocación de prosperidad. 82.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia de esta Sección ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con la labor de supervisión de los contratos estatales en el sentido de indicar que aquella, en principio, no implica el ejercicio de autoridad administrativa37. 83. Lo anterior, en la medida en que el desarrollo de esta actividad requiere del otorgamiento de unas atribuciones que atienden a una lógica instrumental y de apoyo tendiente a garantizar la debida puesta en marcha de los procedimientos contractuales desplegados por el Estado, excluyendo la titularidad de facultades impositivas y, en general, de poderes de mando que permitan remarcar el elemento modal de esta inhabilidad38. 84.

Ciertamente, esta Sala39 ha reconocido que si bien la supervisión apareja la posibilidad de que se impartan instrucciones al contratista, ello en modo alguno implica la posibilidad de sustituir las obligaciones contractuales previamente pactadas ni mucho menos impartir directrices contrarias al objeto contractual. En contraposición, los lineamientos o instrucciones producto de la labor del supervisor deben propender por lograr la ejecución exitosa del acuerdo de voluntades, sin que 36 En concreto citó las siguientes: «representar al gobernador en aquellos actos que así lo disponga de acuerdo con la misión y visión del departamento". • "coordinar y tramitar la expedición de decretos, resoluciones y demás actos administrativos a que haya lugar" • "gestionar y procurar la legalización de los trámites de empréstitos, contratos, aprobación de registros que el Departamento, municipios y entidades departamentales requieran ante entidades nacionales e internacionales con sede en Bogotá" • "brindar asesoría jurídica y asistencia al Gobernador de Santander y demás dependencias de la administración en materia contractual, tributaria, administrativa y gestión pública" • "Absolver consultas en temas administrativo, contractual, tributario y público" • "asesorar en el proceso contractual a las dependencias de la Entidad y organismos oficiales"». 37 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 41001-23-31-000- 2012-00048-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 23 de septiembre de 2013. 38 Referido al ejercicio de autoridad administrativa. 39 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 12 de agosto de 2021. Rad. 50001-23-33-000-2020-00012-02.

M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Fabián Darío Bohórquez Moreno Demandado: Gustavo Adolfo Ardila Ayala – concejal municipal de Bucaramanga (periodo 2024-2027) Radicado: 68-001-23-33-000-2024-00010-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 esto implique disposición de los recursos que es una función propia del ordenador del gasto. 85.

Añádase a lo anterior, que la jurisprudencia de esta Sala también ha reconocido que el cumplimiento de funciones de verificación contractual apareja que el supervisor sea el canal de comunicación entre el contratista y la entidad contratante, sin que de las competencias imputadas pueda predicarse la existencia de facultades de mando que denoten la presencia de autoridad administrativa40. 86.

Para el caso concreto, conforme los informes suscritos por el demandado, se desprende que aquel simplemente ejerció la supervisión de contratos y, en virtud de tal labor, constató el cumplimiento de las actividades adelantadas por los contratistas, de ahí que es en razón a la verificación sobre su ejecución exitosa que aquellos reciben la contraprestación correspondiente. 87.

Así las cosas, la manifestación que efectúa el demandado al supervisar los contratos en torno al cumplimiento de los mismos y que deriva en el pago a quienes los ejecutan, no puede considerarse como una circunstancia que apareje la ordenación del gasto. 88. Téngase en cuenta que, quienes fungen como supervisores en ningún caso «pueden sustituir a la Entidad Estatal en la toma de decisiones sobre el contrato vigilado por lo que las mismas siempre deben ser tomadas por el representante legal de la Entidad Estatal con base en lo que los primeros hubieran informado sobre la ejecución de las obligaciones contractuales»41.

Lo anterior, denota que la función del demandado como supervisor se circunscribe exclusivamente a informar acerca del cumplimiento del acuerdo de voluntades, siendo las decisiones respecto del pago competencia única y exclusiva del representante legal de la entidad contratante, para el caso concreto, del gobernador de Santander. 89.

Así las cosas, coincide esta Sección con el tribunal de primer grado al considerar que no es posible equiparar la figura del ordenador de gasto con la del supervisor de un contrato. 90. Por otra parte, el accionante aseveró que el demandado pertenecía a la unidad de control interno si se tiene en cuenta que en los estudios previos de los contratos cuya supervisión le fue asignada, estos son, los que tenían como contratistas a Ricardo Alberto Gómez42, María José Arenas43 y María Teresa Castillo44, se estableció de manera expresa lo siguiente, circunstancia que evidenciaría uno de los escenarios previstos en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994: 40 Ibidem. 41 Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado, https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_para_el_ejercici o_de_las_funciones_de_supervision_e_interventoria_de_los_contratos_del_estado.pdf 42 Denominada prueba documental No. 03, correspondiente al expediente del contrato CO1.PCCNTR.4488067 43 Denominada prueba documental No. 04, correspondiente al expediente del contrato CO1.PCCNTR.4557338 44 Denominada prueba documental No. 08, correspondiente al contrato CO1.PCCNTR.4470425 Demandante: Fabián Darío Bohórquez Moreno Demandado: Gustavo Adolfo Ardila Ayala – concejal municipal de Bucaramanga (periodo 2024-2027) Radicado: 68-001-23-33-000-2024-00010-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 91.

En concepto del demandante, dichos elementos de convicción demuestran que el demandado fue nombrado como supervisor de tales contratos, puesto que era funcionario de la oficina de control interno de la Gobernación de Santander. 92. Para la Sala, aun cuando, efectivamente, de los estudios previos se desprende que fue establecido que la supervisión de tales negocios jurídicos estaría a cargo de un funcionario de control interno, lo cierto es que, en este momento procesal, solo se encuentra acreditada la vinculación del demandado a la Gobernación de Santander como asesor del despacho del gobernador, sin que pueda considerarse con la suficiencia requerida que su labor de supervisor implicara que su vinculación en realidad fue a otra dependencia distinta a la consignada en el Decreto 0023 del 1.° de enero de 2020, conforme se aprecia a continuación: 93.

Ciertamente, en este momento procesal no existe otro elemento de convicción distinto a los estudios previos en mención que permitan corroborar el dicho del demandante en relación con que el accionado desempeñó funciones de la oficina de control interno y, por ende, ejerció función administrativa en los términos del artículo 190 de la Ley 136 de 1994.

Demandante: Fabián Darío Bohórquez Moreno Demandado: Gustavo Adolfo Ardila Ayala – concejal municipal de Bucaramanga (periodo 2024-2027) Radicado: 68-001-23-33-000-2024-00010-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 94. Lo que podría entreverse en el actual momento procesal es que no se siguió lo consignado en los estudios previos de los contratos en punto de su supervisión pues, conforme se explicó, aquella estaría a cargo de funcionarios de control interno y el demandado fue nombrado como asesor del despacho del gobernador de Santander, razón por la cual este argumento no tiene vocación de prosperidad a efectos de acceder a la medida cautelar invocada. 95.

Ahora bien, en lo que atañe al segundo fundamento en que se edifica la apelación, esto es, según el cual, el análisis de las funciones del demandado citadas y contenidas en el Decreto 542 del 10 de noviembre de 2021, darían cuenta de que aquel tenía gran injerencia en decisiones de índole contractual y administrativo, lo cual, a su juicio, comprobaría la autoridad administrativa e incluso política que ejerció el actor durante el periodo inhabilitante, la Sala considera que dicho argumento también debe ser resuelto de manera desfavorable. 96.

La razón de la anterior afirmación se circunscribe al hecho de que dicho argumento en relación con el estudio del manual de funciones de la Gobernación de Santander, en lo que atañe a las actividades correspondientes al cargo que ocupaba el accionado distintas a la labor de supervisión, así como las relativas al control interno y que darían cuenta de que ejerció función administrativa, no hizo parte del concepto de la violación de la demanda, a cuyo contenido se remitió el actor para sustentar su pretensión cautelar. 97.

Dicho de otro modo, las funciones nuevas que no mencionó en el concepto de la violación no pueden analizarse a efectos de resolver la suspensión provisional pretendida, lo cual apareja que corresponderá al tribunal de primer grado pronunciarse sobre la pertinencia del referido manual de funciones a efectos de constatar si aquel establece o no las funciones mencionadas por el actor y si de aquellas, junto a los demás elementos de convicción obrantes, se evidencia el ejercicio de autoridad que se atribuye al demandado. 98.

Debe recordarse que los cargos de nulidad y a su vez de la solicitud de suspensión provisional se dirigieron a reprochar la labor de supervisión de contratos que fue asignada al demandado, en virtud de la cual autorizaba el pago a los contratistas con lo cual sería ordenador del gasto y, además, porque haría parte de la oficina de control interno en atención a lo consignado en los estudios previos de los negocios jurídicos en los que fungió como supervisor. 99.

Ciertamente, el estudio propuesto en relación con las actividades consignadas en el manual de funciones y que darían cuenta del ejercicio de función administrativa solo fue traído al proceso en sede de apelación. Al respecto, debe mencionarse que ello obedeció al hecho de que el Tribunal Administrativo de Santander en la providencia recurrida, indicó que el referido manual no fue allegado con la demanda, con lo cual no resultaba posible efectuar el estudio correspondiente de las actividades allí enlistadas a fin de establecer si de aquellas se desprendería el elemento objetivo de la inhabilidad que se atribuye al demandado.

Ello, pues, recientemente, esta Sala Electoral45 señaló que no es de recibo que a través de la posibilidad de solicitar medidas cautelares se invoquen aspectos o reproches que no integran el concepto de la violación en que se sustentan las pretensiones, escenario que, evidentemente, se replica respecto de razonamientos que se traen al proceso únicamente en sede de apelación y que tampoco hicieron parte del escrito inicial.

Ante dicha circunstancia, se tiene que la censura materia de análisis no puede ser estudiada en esta oportunidad en tanto desborda el contenido de la demanda. 102. Arribados a este punto, debe iterarse que la configuración de la inhabilidad que se le atribuye al accionado exige la concurrencia de los siguientes elementos: i) subjetivo, derivado de la calidad de empleado público del candidato, ii) material, atinente a las funciones desempeñadas en el cargo que, a su vez, definen el ejercicio de la autoridad en la modalidad que señala la norma, iii) temporal, alusivo a los doce (12) meses anteriores al certamen electoral, y iv) territorial, que vincula el ejercicio de autoridad al ámbito del departamento. 103.

Para el caso concreto y atendiendo a la argumentación vertida hasta ahora, en este momento procesal, no se vislumbra la concurrencia de todos los elementos de la inhabilidad que se le endilga a la parte demandada, motivo suficiente para confirmar la providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Santander en primera instancia el 20 de marzo de 2024, decisión que no implica prejuzgamiento en los términos del artículo 229 del CPACA. 4.

Otras consideraciones 104. La Sección pone de presente un aspecto procesal de relevancia en este caso. Del trámite de la primera instancia, se observa que tanto la magistrada ponente como la Sala de Decisión que emitió la providencia ahora apelada, pasaron por alto lo establecido en el último párrafo del artículo 277 del CPACA. 105.

Según dicha disposición, si se ha solicitado la suspensión provisional del acto impugnado, la cual debe solicitarse en la demanda, se resolverá en la misma resolución admisoria, pero como se plasmó en los antecedentes, el auto admisorio de la demanda y el que resolvió la medida cautelar, se profirieron de forma independiente. 106. Por lo tanto, se exhortará46 al Tribunal Administrativo de Santander a que, en futuras ocasiones, decida sobre la admisión de la demanda y la solicitud de 45 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 28 de febrero de 2024, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra (e), Rad. 11001-03-28-000-2023-00113-00. 46 Esta decisión también se adoptó en los siguientes expedientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, el 18 de abril de 2024, expedientes 05001-23-33-000- 2023-01176-01 y 13001-23-33-000-2024-00004-01, MP Luis Alberto Álvarez Parra, 27001-23-33-000- Demandante: Fabián Darío Bohórquez Moreno Demandado: Gustavo Adolfo Ardila Ayala – concejal municipal de Bucaramanga (periodo 2024-2027) Radicado: 68-001-23-33-000-2024-00010-01 Calle 12 nro. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 suspensión provisional en la misma providencia, tal como lo estipula el artículo 277 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 20 de marzo de 2024 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó la suspensión provisional de los efectos del acto mediante el cual se declaró la elección de Gustavo Adolfo Ardila Ayala como concejal de Bucaramanga, periodo 2024-2027.

SEGUNDO: CONMINAR al Tribunal Administrativo de Santander para que, en lo sucesivo, tenga en cuenta y aplique la normativa que rige el proceso especial de nulidad electoral, en específico las reglas de trámite de las medidas cautelares.

TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen, una vez quede ejecutoriada la presente decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx» 2023-00118-01, MP Gloría María Gómez Montoya.

El 25 de abril de 2024 al interior del proceso 21001- 23-33-000-2023-00137-01. MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. Igualmente, el 14 de marzo del mismo año al interior del radicado 68001-23-33-000-2023-00759-01, MP Luis Alberto Álvarez Parra.