Radicado: 11001-03-15-000-2023-06981-00 Accionante: Luis Alfredo Benavides Castro Se declara la improcedencia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. once (11) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-06981-00 Accionante: Luis Alfredo Benavides Castro Accionados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A y otro Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Reparación directa / Falla médica / Caducidad / Se declara la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela presentada, en nombre propio, por el señor Luis Alfredo Benavides Castro contra los autos del 17 de agosto de 2022 y 21 de septiembre de 2023 proferidos, respectivamente, por el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. En la primera providencia se rechazó por caducidad la demanda de reparación directa presentada por el accionante contra la ESE Hospital Simón Bolívar y contra la ESE Hospital Chapinero; lo anterior fue confirmado en la segunda instancia al resolver el recurso de apelación presentado por el actor.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo Radicado: 11001-03-15-000-2023-06981-00 Accionante: Luis Alfredo Benavides Castro Se declara la improcedencia 2 1.- El 16 de noviembre de 2023 el señor Luis Alfredo Benavides Castro presentó, en nombre propio, una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, salud, vida digna, seguridad social, igualdad y mínimo vital vulnerados, en su concepto por los autos del 17 de agosto de 2022 y 21 de septiembre de 2023 proferidos por el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, respectivamente.

Lo anterior, en el proceso de reparación directa 110013336034-2022-00086-00/01 2.- Como pretensiones, el accionante formuló las siguientes (se transcribe): <<Solicito respetuosamente, se ampare y garantice mis Derechos Fundamentales consagrados en la Constitución Política de Colombia, al debido proceso, a la Salud, a la Vida en condiciones dignas, Seguridad Social, Igualdad sin discriminación, Mínimo Vital y Móvil, entre otros.

PRIMERO. - Solicito con todo respeto, se REVOQUE el Auto Administrativo fechado Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022), mediante la cual decretó el Rechazo de la Demanda por Caducidad, y se ADMITA la demanda para que siga su trámite y sea condenado el Hospital Simón Bolívar al Reconocer y pagar los daños y perjuicios de orden moral, material e inmaterial, físicos, psicológicos y mentales, ocasionados, SEGUNDO. – Todo lo anterior, de acuerdo con la responsabilidad estatal médico asistencial – regímenes de responsabilidad aplicables – aplicación del régimen objetivo de responsabilidad por la utilización de instrumentos quirúrgicos que implican riesgo; ausencia de responsabilidad del llamado en garantía por falta de prueba sobre la conducta dolosa o gravemente culposa; indemnización de perjuicios morales y por daño a la salud>>.

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 28 de noviembre de 2017 ingresó por urgencias a la ESE Hospital de Chapinero debido a un fuerte dolor estomacal. 3.2.- El 29 de noviembre de 2017 fue remitido a la ESE Hospital Simón Bolívar y en la madrugada del 30 de noviembre de ese año fue ingresado a cirugía. 3.3.- El 2 de diciembre de 2017 se le retiraron los puntos de la cirugía, pero se advirtió que la herida estaba infectada, por lo que se le hizo otra intervención. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06981-00 Accionante: Luis Alfredo Benavides Castro Se declara la improcedencia 3 3.4.- Estuvo hospitalizado hasta el 30 de diciembre de 2017, fecha en la que fue dado de alta.

Afirma que cinco días después de su salida del centro médico <<se dio cuenta que le habían hecho un injerto de piel ya que le habían dañado toda la pared abdominal>>. 3.5.- El 5 de diciembre de 2019 presentó un derecho de petición ante la ESE Hospital Simón Bolívar con el fin de que se convocara una Junta Médica Laboral y se le reconocieran y pagaran los perjuicios que sufrió por el indebido y tardío procedimiento médico.

No obstante, la petición nunca fue atendida por la ESE, lo que demuestra la configuración de un silencio administrativo positivo a su favor y que hacía inoperante el término de caducidad1. 3.6.- El 9 de noviembre de 2021 presentó solicitud de conciliación con el fin de agotar el requisito de procedibilidad para interponer demanda de reparación directa. 3.7.- El 24 de marzo de 2022 se declaró fallida la audiencia de conciliación, motivo por el cual el 25 de marzo de 2022 presentó demanda de reparación directa contra la ESE Hospital Simón Bolívar y contra la ESE Hospital Chapinero, dados los perjuicios sufridos por la falla médica que conllevó a <<haberle destruido totalmente su costado derecho, dejándolo sin pared abdominal>>. 3.8.- El 17 de agosto de 2022 el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo de Bogotá rechazó la demanda por haber operado la caducidad.

El juzgado consideró que el término de caducidad inició el 31 de diciembre de 2017, esto es, un día después de que fue dado de alta. Por lo tanto, contaba hasta el 31 de diciembre de 2019 para presentar la demanda, la cual fue radicada el 9 de noviembre de 2021. 3.9.- El accionante apeló esa providencia bajo los siguientes argumentos: (i) alegó que en el cómputo de la caducidad no se tuvo en cuenta el derecho de petición radicado el 5 de diciembre de 2019 y que derivó en un silencio administrativo positivo a su favor;

(ii) sostuvo que la solicitud de conciliación prejudicial suspendió el término de caducidad; (iii) e invocó jurisprudencia según la cual el término de caducidad debe flexibilizarse en casos en los cuales se afecta el derecho a la salud y las consecuencias solo son conocidas con posterioridad al hecho o la omisión que causó el daño. 1 Agrega que presentó acción de tutela (radicado No. 11001-31-09-021-2020-00166-00/01) para obtener respuesta a la petición elevada.

El juez constitucional de primera instancia concedió el amparo y ordenó a la entidad dar respuesta a la petición, lo cual fue confirmado en segunda instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06981-00 Accionante: Luis Alfredo Benavides Castro Se declara la improcedencia 4 3.10.- Mediante auto del 21 de septiembre de 2023 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A confirmó el rechazo de la demanda.

Consideró que el daño se concretó en el momento mismo en que el demandante advirtió que le habían dañado su pared abdominal y que desde entonces estuvo en condiciones de percibir el alcance de las lesiones y sus efectos. C. Fundamentos de la vulneración 4.- Aunque el accionante no enmarca sus argumentos en los defectos desarrollados por la jurisprudencia constitucional en materia de acciones de tutela contra providencias judiciales, a partir de los reparos planteados se infiere que alega (i) un defecto fáctico (ii) un defecto sustantivo y (iii) un desconocimiento de las reglas jurisprudenciales. 4.1.- Frente al defecto fáctico echa de menos la valoración del <<silencio administrativo positivo>> a su favor, consecuencia de la falta de respuesta a la petición presentada a la ESE Hospital Simón Bolívar y que haría inoperante el término de caducidad. 4.2.- En cuanto al defecto sustantivo considera que no se aplicó el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 que establece la suspensión de la caducidad como consecuencia de la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial. 4.3.- Respecto al desconocimiento de las reglas jurisprudenciales refiere dos sentencias de la Corte Constitucional (T-301 de 2019 T-229 de 2021) y una providencia de la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación (expediente 54001-23-31-000-1999-00762-01) según las cuales, en los casos en los que se advierte un perjuicio irreversible y este se evidenció después del hecho dañoso, es procedente contar el término de caducidad desde que se tiene conocimiento de esa secuela y no desde el acontecimiento del hecho o la omisión. 4.4.- Por último, pone de presente que es un sujeto de especial protección constitucional, dado que es paciente del virus de inmunodeficiencia humana – VIH.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo de Bogotá (accionado) solicita que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, pues no se vulneraron los Radicado: 11001-03-15-000-2023-06981-00 Accionante: Luis Alfredo Benavides Castro Se declara la improcedencia 5 derechos fundamentales alegados y las providencias cuestionadas se sustentaron en el material probatorio allegado al expediente.

Agregó que la tutela no puede convertirse en una instancia adicional, en detrimento de la independencia judicial y la seguridad jurídica. 6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A (accionado) se opone a las pretensiones de la acción de tutela, como quiera que no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable, el asunto carece de relevancia constitucional, no se cumplió con el requisito de inmediatez, y se pretende utilizar este mecanismo como una instancia adicional. 7.- La ESE Hospital Simón Bolívar (tercero con interés), la ESE Hospital Chapinero (tercero con interés) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente) pese a estar debidamente notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 8.- Se acogerá la posición mayoritaria de la Sala y se declarará la improcedencia de la solicitud de amparo porque no está acreditado el requisito de relevancia constitucional frente a los defectos presentados. Lo anterior, en la medida en que la acción de tutela reitera los mismos argumentos que fueron planteados en la apelación y fueron resueltos en el auto de segunda instancia proferido en el proceso ordinario2.

Además, el estudio de la Sala se centrará en la providencia de segunda instancia, en virtud del principio de economía procesal y por ser la que puso fin al proceso ordinario. E. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, se constata que los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperidad 9.- El accionante alega que ante la existencia de un silencio administrativo no opera la caducidad, lo cual fue inadvertido por la autoridad accionada.

Es cierto que en el auto cuestionado no hubo pronunciamiento frente al supuesto silencio 2 El magistrado ponente considera que la presente acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque el accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales, entre otros, al debido proceso y explicó los vicios que consideraron configurados en la decisión atacada.

Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual, cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06981-00 Accionante: Luis Alfredo Benavides Castro Se declara la improcedencia 6 administrativo positivo que alega el actor.

No obstante, esa circunstancia no incide de ninguna forma en la decisión y no configura un defecto fáctico. 9.1.- La inoperancia de la caducidad ante un silencio administrativo (bajo el supuesto de que este se encuentra acreditado) opera únicamente cuando se demanda la nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto ficto producto, precisamente, del silencio administrativo, según lo dispone el artículo 164, numeral 1, literal d) de la Ley 1437 de 2011. 9.2.- Ahora bien, esa regla no aplica para las demandas de reparación directa, como la presentada por el accionante, que se rigen por lo señalado en el numeral 2, literal i) de la misma norma y, según el cual, el término de caducidad es de dos años contados a partir del día siguiente de la ocurrencia de la acción u omisión que causó el daño, o bien desde cuando se debió tener conocimiento del mismo, sujeto a que se acredite la imposibilidad de conocerlo el día de su ocurrencia. 10.- Tampoco se configuró un defecto sustantivo por inaplicación del artículo 21 de la Ley 640 de 2001.

Si bien esa norma disponía que el término de caducidad se puede suspender hasta tres meses al presentarse la solicitud de conciliación extrajudicial, lo cierto es que ello presupone, necesariamente, que esa solicitud se presenta cuando aún está corriendo el plazo: la suspensión del término de caducidad implica que el mismo no ha culminado. 11.- En este caso la solicitud de conciliación se presentó el 9 de noviembre de 2021, es decir por fuera del término de caducidad señalado por el tribunal accionado y que habría culminado el 5 de enero de 2020, eso es, dos años a partir del día siguiente al que el mismo accionante reconoció <<darse cuenta>> del daño. Por lo tanto, la solicitud de conciliación no podía suspender un término sobre el cual ya había operado la caducidad. 12.- Por último, tampoco se desconoció la jurisprudencia invocada en materia de contabilización de la caducidad en supuestos en los cuales el daño o sus efectos solo se conocen después de su ocurrencia. 12.1.- El tribunal accionado revisó la demanda ordinaria y advirtió que los daños alegados se desprenden, según alega el accionante, de la destrucción total de su costado derecho, que lo dejó sin pared abdominal.

Esa circunstancia, como también afirma el demandante en los hechos de la demanda, se conoció cinco días después Radicado: 11001-03-15-000-2023-06981-00 Accionante: Luis Alfredo Benavides Castro Se declara la improcedencia 7 de que fuera dado de alta y en consecuencia se contabilizó el término de caducidad. En la demanda se afirma: <<DÉCIMO PRIMERO. - Le dieron de alta el día 30 de diciembre de 2017.

A los cinco (5) días tenía control para que le cambiaran los vendajes, pero el doctor no lo autorizó, razón por la cual le tocó cambiárselos el mismo, en donde se dio cuenta que le habían hecho un injerto de piel ya que le habían dañado toda la pared abdominal (…)>>. 12.2.- Como se advierte, el tribunal contabilizó el término desde el momento en que el mismo actor afirmó conocer el daño, lo cual mantiene intacta la decisión pues la demanda se presentó de forma inoportuna. 12.3.- Cabe señalar que, según el artículo 164, numeral 2, literal i) de la Ley 1437 de 2011, la regla general en materia de caducidad de la reparación directa es la ocurrencia del daño y, excepcionalmente, desde que se conoce el mismo, lo cual debe demostrarse en cada caso.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE la improcedencia de la solicitud de amparo presentada por el Consorcio Vías y Desarrollo.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si esta decisión no fuere impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06981-00 Accionante: Luis Alfredo Benavides Castro Se declara la improcedencia 8 CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto