Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Radicado número: 11001-03-15-000-2022-04525-00. Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. Accionados: Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda y Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Referencia: Acción de tutela.
Tema: acción de tutela contra providencias judiciales. Subtema 1: requisitos de procedibilidad. Relevancia constitucional y subsidiariedad. Subtema 2: Improcedencia de la acción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela incoada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por medio de apoderado, presentó solicitud de tutela en la que deprecó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A con ocasión de las sentencias del 28 de noviembre de 2017 y 2 de diciembre de 2021 proferidas por las mencionadas autoridades, en las que accedieron a las pretensiones de la demanda que promovió el señor Carlos Arturo Parodi Toncel dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 11001-33-42-048-2017-00088-00/01. 1.2.
Hechos probados Conforme a las pruebas allegadas al expediente y lo narrado por la parte accionante en el escrito de tutela, la Sala expone los siguientes hechos: 1.2.1. El Instituto de Seguros Sociales —hoy Colpensiones—, mediante Resolución número 007147 de 2005 le reconoció al señor Carlos Arturo Parodi Toncel la pensión de vejez, efectiva a partir del 1 de diciembre del mismo año por un valor de $2.867.868, con base en lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. 1.2.2.
La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP mediante Resolución No. 009822 del 1 de marzo de 2013 le negó al señor Parodi Toncel la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación, decisión que fue confirmada mediante Resolución RDP 019619 del 29 de abril de 2013.
Posteriormente el señor Parodi Toncel solicitó nuevamente ante la UGPP su pensión de jubilación mediante requerimiento del 4 de junio de 2014, por lo que la mencionada entidad, por medio de Resolución número 027958 del 15 de septiembre de 2014 le indicó que, dado el carácter unitario del sistema, no era posible que una misma persona gozara de dos prestaciones que cumplen idéntica función, por lo que, negó el reconocimiento de la prestación solicitada.
Inconforme con la decisión interpuso recurso de apelación que fue resuelto por la UGPP mediante Resolución No. RDP 038022 del 16 de diciembre de 2014, que confirmó la proferida el 15 de septiembre de 2014. 1.2.3. El señor Carlos Arturo Parodi Toncel en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formuló, por medio de apoderado judicial, demanda orientada a obtener la nulidad de las Resoluciones RDP 2958 del 15 de septiembre de 2014 y RDP 380022 del 16 de diciembre de 2014, mediante las que dicha entidad, le negó el reconocimiento de su pensión de jubilación. 1.2.4.
El asunto le correspondió al Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., Sección Segunda que, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2017 declaró la nulidad de la Resolución RDP 380022 del 16 de diciembre de 2014 y en su lugar ordenó reconocer y pagar una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de salarios devengados entre el 8 de febrero de 1988 al 7 de febrero de 1989, con la inclusión de todos los factores salariales y con efectos fiscales desde el 13 de noviembre de 2009, con fundamento en que los aportes cotizados fueron exclusivos al sector público.
Además, ordenó que la demandada podrá realizar los descuentos pertinentes, durante toda la vida laboral del actor, si advierte que este no cotizó sobre los factores reconocidos, a partir de lo cual se liquidará la pensión y se garantizará la sostenibilidad financiera del sistema. Como sustento de su decisión, consideró que: (i) existe una compatibilidad entre la pensión de vejez que le fue reconocida al actor por Colpensiones y la pensión de jubilación que reclama por tiempos públicos: (ii) el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez no le resulta aplicable a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), de modo que sus prestaciones están sometidas al contenido de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente; y (iii) en el caso particular, que al señor Carlos Arturo Parodi Toncel le aplica integralmente la Ley 33 de 1985 en conexidad con la Ley 62 de 1985 y, su monto pensional estará determinado por los factores salariales devengados por el actor durante el último año de servicios, en aplicación de la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. 1.2.5.
Inconforme con la decisión, la UGPP interpuso recurso de apelación en el que manifestó, que el demandante no contaba con el número de semanas cotizadas exigidas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por remisión del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y que, el reconocimiento y liquidación de las pensiones del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 se debía realizar teniendo en cuenta únicamente la edad, tiempo y monto, del régimen que era beneficiario y para liquidar la prestación debía atenerse a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y lo previsto en el Decreto 1158 de 1993.
En concreto, sobre la aplicación de la Ley 33 de 1985, sustentó que no deben incluirse todos los factores salariales sin previamente acreditar su carácter remunerativo y si, sobre estos, se cotizó efectivamente al Sistema General de Pensiones. El recurso le correspondió desatarlo al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que mediante sentencia del 2 de diciembre de 2021 confirmó la proferida por el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá del 28 de noviembre de 2017.
La mencionada autoridad consideró como problema jurídico determinar si el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de su pensión de jubilación con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 o si, por el contrario, los actos demandados estaban ajustados a las normas y la situación fáctica concreta. Como fundamento de su decisión el Tribunal planteó los siguientes argumentos: 1.2.5.1.
Respecto del marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso concreto indicó que: 1.2.5.1.1. El artículo 19 de la Ley 4 de 1992 reiteró lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política y estableció como excepciones a la prohibición de devengar más de una asignación del tesoro público, entre otras, las siguientes: “a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;” y “g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.”. 1.2.5.1.2.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 8 de mayo de 2003, indicó que, aunque las cotizaciones administradas por el Instituto de Seguros Sociales —hoy Colpensiones—, provengan de entes públicos, dichos aportes no adquieren el título de dineros públicos pues pasan a ser del Sistema General de Pensiones, como quiera que, son cotizaciones efectuadas en virtud de un deber legal para con los trabajadores. 1.2.5.1.3.
A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencias del 5 de julio y 1 de agosto de 2018, consideró que la pensión de jubilación por el tiempo prestado en entes públicos y a la docencia oficial, es compatible con la pensión de vejez porque no tienen el mismo origen. Agregó que la pensión de vejez por el tiempo servido al sector privado es una asignación que no proviene del tesoro público y que no guarda relación con la pensión de jubilación en cuanto a su origen y fuente del servicio, por lo que, tales prestaciones no son incompatibles y no están inmersas en la prohibición del artículo 128 Superior. 1.2.5.1.4.
A los docentes vinculados oficialmente a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 les aplica el régimen de prima media dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Por su parte, a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 les aplican las disposiciones anteriores, con atención al principio de favorabilidad establecido en los artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política. 1.2.5.1.5.
La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma que en materia pensional dispone que los docentes tienen derecho a “i) la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación, ii) los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen, iii) tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985.” El régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la Ley 33 de 1985, cuyo artículo 1 dispone como requisitos 20 años continuos o discontinuos de servicio, 55 años de edad y el monto de la pensión equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
En ese sentido, el cálculo de la mesada pensional se hará de conformidad con los factores salariales regulados en el Decreto 1045 de 1978. 1.2.5.2. Respecto del caso concreto evaluó que, de las pruebas allegadas al expediente, estaba acreditado que el demandante: i) cumplió 55 años de edad el 26 de febrero de 2000; ii) desde el año 1972 efectuó cotizaciones al ISS por servicios prestados a diferentes empleadores del sector privado; iii) mediante Resolución número 007147 del 24 de noviembre de 2005 el ISS le reconoció pensión de vejez conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 artículo 12 aprobado por el Decreto 758 de 1990; iv) la liquidación de la pensión de vejez tuvo como base 1.725 semanas cotizadas para un IBL de $3.186.520 al que le fue aplicado una tasa de reemplazo del 90%; v) el demandante efectuó aportes a la Caja de Previsión Social del Distrito y a la Caja Nacional de Previsión Social durante el periodo comprendido entre el 3 de febrero de 1964 al 11 de abril de 1971 y del 27 de marzo de 1971 al 8 de febrero de 1989; vi) el demandante se vinculó laboralmente a la Secretaría de Educación del Distrito del 3 de febrero de 1964 al 11 de abril de 1971 y del 27 de marzo de 1971 al 8 de febrero de 1989 (24 años, 11 meses y 7 días); cumplió 20 años de servicio en el año 1984; y vii) del certificado de factores salariales suscrito por la Institución educativa Distrital Restrepo Millán se puede establecer que el demandante en el periodo comprendido entre el 8 de febrero de 1988 al 7 de febrero de 1989, devengó como factores salariales: sueldo básico, prima de alimentación y prima de navidad, los que se encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
En consecuencia, el accionante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% “del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio (8 de febrero de 1988 al 7 de febrero de 1989), y que se encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978”. Al respecto consideró que, al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 el demandante tenía más de 20 años de servicios, por lo que, era beneficiario del régimen de transición de la referida norma y en ese orden, el régimen aplicable a su caso era el previsto en la Ley 6 de 1945 y los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Así, concluyó que el demandante tenía derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación reconocida con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, con los factores salariales reconocidos jurisprudencialmente y enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 1.3. Pretensiones de tutela La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP por medio de apoderado, en su escrito de tutela pidió: “Primero. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO CUARENTA Y OCHO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTA SECCIÓN SEGUNDA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, por el evidente detrimento del erario que se genera con los fallos impartidos, en razón a que ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión de factores salariales que no están incluidos en el régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, pero además, sobre los factores que se ordenaron incluir no se hicieron cotizaciones, lo que genera que el valor de la mesada sea superior a la que realmente tiene derecho la causante.
Segundo. DEJAR sin efectos los fallos proferido por el JUZGADO CUARENTA Y OCHO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTA SECCIÓN SEGUNDA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A del 28 de noviembre de 2017 y 2 de diciembre de 2021, respectivamente, dentro del proceso Contencioso Administrativo No. 11001334204820170008800, promovido por el señor CARLOS ARTURO PARODI TONCEL en contra la UGPP, por aplicarse de manera errada la liquidación de la pensión sin contemplar de forma estricta los criterios señalados en la Ley 33 de 1985.
Tercera. Se sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, dictar nueva sentencia en la cual se ordene la revocatoria del fallo del 28 de noviembre de 2017 proferido por el JUZGADO CUARENTA Y OCHO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTA, SECCIÓN SEGUNDA y en su lugar se ordene proferir fallo ajustado a derecho en el cual, para efectos de liquidar el IBL de la prestación pensional, se incluyan los factores salariales que se encuentren señalados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985”.
Subsidiariamente solicitó amparar transitoriamente sus derechos fundamentales y suspender los fallos del 28 de noviembre de 2017 y 2 de diciembre de 2021 proferidos por las autoridades cuestionadas. También solicitó como medida provisional “(…) se SUSPENDA la ejecución de las sentencias del 28 de noviembre de 2017 y del 2 de diciembre de 2021, en razón a que esta entidad deberá asumir el pago de los valores derivados de la liquidación pensional que incluye los factores salariales de prima de alimentación y prima de navidad que no fueron contemplados (sic) en el régimen pensional le la Ley 33 de 1985, pero además factores sobre los cuales no se hicieron cotizaciones (…)”. 1.4.
Argumentos de la solicitud de tutela 1.4.1. La accionante manifestó en primer lugar que, su solicitud cumplía los requisitos generales de la acción de tutela contra providencia judicial y que para el caso concreto aun cuando era procedente el recurso extraordinario de revisión — a su juicio—, este no era el mecanismo pertinente y eficaz para impedir el pago de la condena que le fue impuesta, lo que consideró, constituía un perjuicio irremediable al sistema pensional, en la medida que las autoridades cuestionadas incurrieron en varios defectos que dieron lugar a proferir una decisión que vulnera derechos fundamentales, ocasionando un daño grave que requiere la intervención urgente para evitar el detrimento financiero del mencionado sistema.
En segundo lugar, adujo que las autoridades cuestionadas en las sentencias objeto de tutela, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y el principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, al incurrir en los siguientes defectos: 1.4.1.1. Material o sustantivo, toda vez que las accionadas aplicaron equívocamente la Ley 33 de 1985, al reconocerle al señor Parodi Toncel su pensión de jubilación, con la inclusión de los factores salariales de prima de alimentación y prima de navidad que están previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y no en la Ley 33 de 1985; disposición normativa que, modificada por la Ley 62 de 1985, incluyó un listado taxativo de factores a considerar al momento de reliquidar la referida pensión, dentro de los cuales no se encuentran los mencionados.
Afirmó que dicha aplicación normativa fragmentada fue discrecional y careció de justificación para apartarse del contenido explícito de la Ley 33 de 1985. Transcribió el contenido del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, para considerar que los siguientes criterios eran los únicos a tener en cuenta al momento de efectuar el reconocimiento pensional de empleados oficiales: (i) 55 años de edad o más para hombres;
(ii) 20 años de servicios; (iii) tasa de reemplazo del 75%; y (iv) liquidación del IBL con base en el salario del último año de servicios, y la inclusión respectiva de los factores salariales sobre los cuales se haya realizado el cálculo de aportes pensionales. Así, manifestó que al artículo citado no se le puede dar una interpretación distinta a la aquí consignada.
Lo anterior, trajo como consecuencia que se viera obligada a cancelar una suma de $1.836.924 por concepto de mesada pensional, cuando debía cancelar apenas la suma de $1.693.443, y una suma de $279.368.094 por concepto de retroactivo del periodo comprendido entre el 7 de marzo de 2014 y el 31 de julio de 2022, cuando debía cancelar apenas un valor de $257.546.826, diferencias que, mensualmente, repercuten en la sostenibilidad del Sistema General de Pensiones.
Además, sostuvo que no existe prueba en el expediente ordinario que corrobore que, en efecto, el señor Carlos Arturo Parodi aportó al sistema por los factores de prima de alimentación y prima de navidad, sobre los cuáles se le ordenó a la UGPP su reconocimiento. 1.4.1.2. Desconocimiento del precedente, al no considerar el juez del proceso ordinario: La sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, que dispuso que para la liquidación de la pensión de vejez de acuerdo con lo previsto en la Ley 33 de 1985, solo deberán tenerse en cuenta los factores salariales sobre los cuales la persona haya efectivamente cotizado al sistema.
Providencia que, si bien se fundamentó en la transición de la Ley 100 de 1993 (servidores públicos beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 ibídem), incluyó reglas y subreglas respecto de factores salariales que constituyen la base para la liquidación pensional. La sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, relacionada con el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.
En esta, determinó que a quienes gozan del mismo régimen pensional que los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sólo se les deberán tener en cuenta los factores sobre los que hayan efectivamente aportado, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Las sentencias T-328 de 2018 y T-039 de 2019 de la Corte Constitucional que replicaron en contenido de la sentencia SU 395 de 2017, en el entendido de que el IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición, será el establecido en la normativa anterior que rija su situación particular, mientras que, en lo que respecta a la inclusión de los factores salariales, se aplicará lo dispuesto en la normativa actual.
Las sentencias del Consejo de Estado: (i) del 25 de febrero de 2016 dictada por la Sección Segunda, que estableció que el régimen de transición no prevé excepciones sobre la forma de liquidar la pensión de vejez; y (ii) del 22 de mayo de 2019 de la Sección Cuarta, que concluyó que para la aplicación de la Ley 33 de 1985 los factores a tener en cuenta eran aquellos de efectiva cotización. 1.4.1.3.
Finalmente adujo que las autoridades cuestionadas profirieron fallos en abuso del derecho y fraude a la Ley por una interpretación errónea de la norma en la medida que ordenaron la reliquidación de la pensión del demandante: i) incluyendo factores que no prevé el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, tales como “prima de alimentación y prima de navidad”; ii) pasando por alto que para liquidar pensiones de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable era el dispuesto en la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985; y iii) aplicando indebidamente la liquidación sobre factores salariales del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 1.5.
Trámite de tutela e intervenciones 1.5.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 23 de agosto de 2022, admitió la acción, reconoció personería al abogado de la parte accionante y vinculó como terceros interesados al señor Carlos Arturo Parodi Toncel quien actúo como parte demandante, a las personas y/o entidades que hubieran participado en el proceso ordinario con radicado número 11001-33-42-048-2017-00088-00/01.
Negó la solicitud de medida provisional solicitada por la parte accionante en el escrito de tutela, por considerar en primer lugar, que no presentó argumentos que la sustentaran a partir de una situación particular en la que sus garantías constitucionales se encontraran amenazadas y que, por ende, exigieran la intervención inmediata del juez constitucional y, en segundo lugar, que no era posible disponer como medida provisional la suspensión de los efectos de una sentencia condenatoria en ese estadio procesal, sin antes permitir la intervención de la parte beneficiaria de la condena y de efectuar la revisión y análisis de todos los supuestos fácticos expuestos y de los elementos probatorios con los que hasta este momento no contaba el Despacho, sumado al hecho de que no se podía inferir la razón de la urgencia o de qué manera no adoptar la medida haría ilusorios los efectos de una eventual orden de amparo. 1.5.2.
Enviadas las notificaciones de rigor, recibió respuesta del Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., Sección Segunda que, anexó el expediente del proceso ordinario, sin embargo, respecto del caso concreto no presentó argumento, y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección A. El señor Carlos Arturo Parodi Toncel guardó silencio. 1.5.2.1.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “A” a través del magistrado ponente de la decisión de segunda instancia, indicó que la solicitud no cumple los requisitos de la acción de tutela contra providencias judiciales, comoquiera que la accionante manifestó su inconformidad en relación con la interpretación de la norma sobre la que fue sustentada el reconocimiento del derecho prestacional del demandante.
Sostuvo que, la decisión fue proferida conforme a las pruebas allegadas al expediente, la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto, por lo que los argumentos presentados por la accionante en el escrito de tutela están orientados a desconocer el criterio del juez con la pretensión que se estudie nuevamente el caso y se analicen argumentos que no fueron propuestos como objeto de estudio en las oportunidades procesales pertinentes.
Agregó que, la providencia no fue emitida de manera caprichosa o arbitraria en la medida que fue analizada conforme a la situación fáctica y jurídica del caso concreto. Finalmente adujo que la solicitud no cumple con el requisito de inmediatez y pidió que fuera declarada improcedente por no acreditar los requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales ni un perjuicio irremediable que vulnere o amenace derechos fundamentales de tal forma que se acredite válidamente la intervención del juez constitucional.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para decidir la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 37 del Decreto 2591 de 1991, y lo previsto en el reglamento interno de la Corporación. 2.2. Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por el accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2.1.
La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, porque la accionante, es la titular de los derechos que afirma son vulnerados, en su condición de parte demandada dentro del proceso ordinario objeto de tutela, y, por lo tanto, en caso de configurarse los defectos alegados, resultarían afectadas sus garantías al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Ahora bien, es claro que la accionante dirige sus cuestionamientos en contra de las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que fue promovido en su contra, sin embargo, es preciso aclarar que el estudio de la solicitud de amparo incoada se efectuará respecto de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por ser esta decisión la que dio fin a la controversia, en concordancia con el requisito de inmediatez.
En ese orden, también está probada la legitimación en la causa por pasiva porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, profirió la sentencia de segunda instancia que, según la accionante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.2.2. Respecto de la inmediatez, la Sala encuentra que la solicitud cumple con este requisito, toda vez que la sentencia que resolvió el recurso de apelación interpuesto y, por tanto, definió la controversia de forma definitiva, fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A el 1 de diciembre de 2021, notificada el 3 de marzo de 2022, y quedó ejecutoriada el 10 de marzo de la misma anualidad.
Como el escrito de tutela fue radicado el 19 de agosto de 2022, la presentación del amparo se realizó en un término razonable. 2.2.3. En lo que respecta al requisito general de relevancia constitucional, la Corte Constitucional indicó que éste protege el carácter subsidiario de la acción de tutela y, desarrolló los postulados que se deben observar para su acreditación, de modo que “el juez debe analizar: i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares y privadas; y iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales”.
En la misma línea, la relevancia constitucional propende por que la acción de tutela tenga un carácter excepcional que salvaguarde los principios de autonomía e independencia judicial, de modo que, como las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada "el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada”. 2.2.3.1.
El defecto sustantivo tiene lugar cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de razonabilidad jurídica”. En este orden, la irregularidad ocurre cuando el juzgador, entre otras cosas: (i) aplica una norma impertinente, derogada y por tanto inexistente, que contraría la Constitución, y que no se adecúa a la situación fáctica examinada; y (ii) cuando carece de interpretación razonable su aplicación normativa, esto es, se ubica por fuera de los parámetros de juridicidad.
Así, el defecto sustantivo, lejos de constituir una simple diferencia interpretativa de la norma, plantea la existencia de una decisión judicial carente de fundamento jurídico, que lesiona las garantías constitucionales. 2.2.3.2. El defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, se presenta cuando “se desconoce la posición consolidada que, sobre una misma materia, ha fijado el respectivo órgano de cierre, bien sea de la jurisdicción ordinaria, como de la contencioso administrativa, en asuntos de su competencia”.
La misma Corporación ha establecido que los requisitos que deben argumentarse para tener por acreditado el defecto, son los siguientes: “que la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, tenga una regla jurídica relacionada con el caso a resolver posteriormente, en segundo lugar, que se trate de un problema jurídico o de una cuestión constitucional semejante, y finamente, que los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia sean similares o planteen un punto de derecho análogo al que se debe resolver posteriormente”.
El desconocimiento del precedente judicial se puede presentar en una doble vía, por un lado, el del precedente de tipo horizontal, que implica el desconocimiento de las “decisiones emitidas por autoridades judiciales de igual nivel jerárquico funcional”; y por otro, a partir del desconocimiento del precedente vertical, aquel que tiene lugar cuando “se predica de las providencias proferidas por jueces de superior categoría o por el órgano de cierre de la respectiva jurisdicción”.
Cuestión distinta es el defecto denominado desconocimiento del precedente constitucional que, “se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional”, principalmente en sentencias de control abstracto de constitucionalidad, pero también en sede de revisión de tutelas, en este último caso sólo a partir del irrespeto por el alcance otorgado a los derechos fundamentales.
Este defecto es una causal autónoma de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Pues bien, “con independencia de la clasificación que se alegue de este tipo de defecto – como defecto autónomo o modalidad de defecto sustantivo-, en todo caso, procederá la acción de tutela cuando se verifique que el desconocimiento del precedente constitucional puede (i) violar derechos de las partes a la igualdad y al debido proceso, entre otros; o (ii) vulnerar el principio de supremacía constitucional”.
Para poder aplicar lo anterior, el tribunal de la jurisdicción constitucional ha delimitado lo que debe entenderse como precedente, así: “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 2.2.4.
En cuanto al requisito de subsidiariedad, el artículo 86 superior establece que el mecanismo de amparo “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Así mismo, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 advierte que “la existencia de dichos medios [judiciales de defensa] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.
Ello indica que el juez constitucional deberá verificar que los mecanismos jurisdiccionales con los que cuente una persona sean idóneos para la defensa de sus intereses. De lo contrario, la mera existencia de un conducto judicial no será suficiente. 2.3. En el caso concreto, esta Subsección precisa que el estudio propuesto por el accionante se hará, a continuación, pero solo respecto de la sentencia de segunda instancia que emitió el Tribunal Administrativo dado que fue la que puso fin a la controversia. 2.3.1.
En lo relativo al defecto sustantivo o material, la UGPP planteó como reparo que las accionadas inaplicaron la Ley 33 de 1985, al ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Parodi Toncel teniendo en cuenta los factores salariales de prima de navidad y de alimentación, previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Trascribió el contenido del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que dispone los criterios a considerar al momento de ordenar el reconocimiento pensional de trabajadores oficiales, lo aplicó a su caso particular para advertir una diferencia injustificada en el pago de las mesadas pensionales y, finalmente, afirmó que no existió prueba en el expediente ordinario que diera cuenta de que el accionante efectivamente aportó por los conceptos de prima de navidad y de alimentación que le fueron reconocidos (1.4.1.1.) Por su parte la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fallo del 2 de diciembre de 2021, objeto de tutela: (i) aplicó el contenido del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, a partir de la remisión dispuesta en la Ley 91 de 1989, lo que le permitió determinar que, como el actor a la entrada en vigencia de dicha ley tenía más de 20 años de servicios, le resultaba aplicable el régimen previsto en la Ley 6 de 1945, y, sobre la inclusión de los factores salariales, lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978, en consonancia con la jurisprudencia; y (ii) fundó su decisión en las pruebas allegadas al expediente, dentro de las cuales destacó el certificado de factores salariales suscrito por la Institución Educativa Distrital Restrepo Milán, que dio cuenta de que, en el periodo comprendido entre el 8 de febrero de 1988 y el 7 de febrero de 1989, el actor devengó como factores salariales, entre otros, la prima de alimentación y la prima de navidad, en correspondencia con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
(1.2.5.2.) Por lo expuesto, esta judicatura colige que a la UGPP le asiste una inconformidad con la interpretación de la Ley 33 de 1985, pues, por un lado, planteó ausencia de justificación de las accionadas para aplicarla, sin desacreditar, a partir del análisis realizado por estas últimas, por qué la disposición normativa resultaba inaplicable, impertinente o abiertamente inconstitucional para resolver la situación litigiosa, y por otro, fundó la indebida aplicación normativa en una valoración propia de las pruebas allegadas al plenario, para determinar que estas resultaron insuficientes para demostrar que el actor realmente cotizó por los factores salariales cuestionados.
En todo caso, la UGPP no atacó la aplicación integrada de las leyes 33 de 1985, 6 de 1945, y el Decreto 1045 de 1978, a partir de un cuestionamiento, por ejemplo, de la calidad de afiliado al FOMAG del sujeto beneficiario del derecho, y adicionalmente, desconoció que en el fallo de primera instancia el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá, dispuso una medida que lo facultaba a realizar los descuentos respectivos, de modo que tampoco desvirtuó, probatoriamente, que el señor Parodi Tonel no haya cotizado por los factores reclamados como inaplicables.
Así las cosas, el cargo no reviste de la suficiencia para desarrollar el alcance de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de quien acude al mecanismo de amparo constitucional, ni tampoco demuestra una afectación desproporcionada de sus derechos fundamentales, porque: (i) sus reparos no tienen la incidencia de demostrar que las decisiones judiciales fueron irrazonables, por el contrario, están encaminados a poner de presente una divergencia interpretativa de la Ley 33 de 1985 de acuerdo a un criterio de favorabilidad económica, disposición normativa que en todo caso considera aplicable al caso; y (ii) de las razones esgrimidas por las autoridades accionadas, se advierte que expusieron el fundamento que legitimó su decisión, a partir de la situación particular del señor Parodi Tonel.
En consecuencia, el defecto sustantivo invocado en relación con las providencias del 28 de noviembre de 2017 y 2 de diciembre de 2021, deviene improcedente por quedar huérfano de relevancia constitucional. 2.3.2. Ahora bien, en lo que atañe al defecto por desconocimiento del precedente, esta Subsección precisa que: 2.3.2.1. Las sentencias invocadas como precedente establecieron reglas jurídicas relativas a la inclusión de los factores salariales sobre los cuáles la persona efectivamente haya aportado al sistema, frente a lo cual esta Sala advierte: (i) el actor únicamente desarrolló las reglas jurídicas en ellas contenidas, a partir de transcripciones, sin realizar una aplicación particular al caso concreto que permitiera inferir patrones fácticos y jurídicos de equivalencia; y (ii) al margen de ello, no desacreditó que el señor Parodi Tonel hubiera efectivamente aportado al sistema por los conceptos que le fueron reconocidos, lo que a su juicio variaría sustancialmente las decisiones judiciales, y por ende, le permitiría al juez constitucional advertir una afectación desproporcionada de derechos fundamentales. 2.3.2.2.
A pesar de ello, la Sala constató que: (i) la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, versó sobre la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; (ii) las sentencias T-328 de 2018 y T-039 de 2019 de la Corte Constitucional, además de ser sentencias de tutela, consideraron la incorporación de los factores salariales contenidos en la Ley 100 de 1993;
(iii) las sentencias del 25 de febrero de 2016 y del 22 de mayo de 2019, además de haber sido proferidas por Secciones del Consejo de Estado, hicieron referencia a la inaplicación de excepciones sobre la liquidación de los factores salariales en el régimen de transición, y, finalmente (iv) la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, dispuso que para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 a quienes les aplique el régimen de la Ley 33 de 1985, y que además estén afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), se les deberá reliquidar su pensión con los factores salariales sobre los cuales se haya aportado, que serán únicamente los señalados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 2.3.2.3.
Frente a lo considerado, esta judicatura concluye que la exposición argumentativa del actor resulta insuficiente para estudiar el cargo planteado en lo que respecta a: (i) la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por ser inaplicable a los docentes vinculados al FOMAG, a quienes no les aplica el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y, en general, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por disposición del artículo 279 ibídem; y (ii) las sentencias T-328 de 2018 y T-039 de 2019 de la Corte Constitucional y del 25 de febrero de 2016 y del 22 de mayo de 2019 del Consejo de Estado, pues establecieron reglas aplicables al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, son sentencias de tutela que tienen efectos inter partes y finalmente, no son sentencias de unificación. En consecuencia, frente a estos reparos en particular el amparo también carece del requisito general de relevancia constitucional. 2.4.
El actor también invocó como desconocida la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la que el Consejo de Estado modificó la regla interpretativa prevista en la sentencia del 4 de agosto de 2010, pero no expuso argumento alguno tendiente a demostrar la arbitrariedad e irrazonabilidad de la decisión, pues se limitó a transcribir la regla allí fijada, pero sin indicar porqué para el caso particular del actor resultaba procedente su aplicación. Insiste esta Sala que lo argumentando constituye inconformidad con el criterio interpretativo del juez.
En todo caso, todos estos reproches pueden y deben plantearse a través del mecanismo de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Recurso que resulta procedente por tratarse de: (i) sentencia emitida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (ii) que ordenaron el reconocimiento y liquidación de un derecho pensional de jubilación. Como el tutelante no acreditó haber acudido al citado mecanismo extraordinario antes de incoar su demanda de tutela, los reparos, que dirige en contra de la providencia judicial dictada al interior de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, carecen del requisito general de subsidiariedad, sin que haya logrado acreditar la configuración de un perjuicio irremediable que haga meritoria la intervención transitoria de este juez constitucional, dado que no se advierte que el beneficiario del derecho pensional lo hubiera adquirido con abuso del derecho, y que los planteamientos dirigidos a demostrar este supuesto realmente controvierten el contenido de las sentencias que reconocieron la mesada pensional en cuantía que, en criterio de la UGPP, excedió lo debido de acuerdo a la ley y en este orden, será el juez del recurso extraordinario de revisión el que determine si existió o no abuso del derecho en el reconocimiento pensional y si el mismo resulta contrario a los parámetros legal y jurisprudencialmente establecidos.
Lo anterior dado que tal y como la Corte Constitucional lo ha precisado, el incremento excesivo de una mesada pensional, constituye abuso del derecho siempre que se entregue al beneficiario una ventaja ilegítima exhorbitante, circunstancia que no se configura en el este preciso evento en el que los alegatos de la parte actora no se centraron en demostrar que existió abuso palmario del derecho, sino que su reparo consistió en que la pensión debió liquidarse tomado los factores salariales previstos en la 33 de 1985 concordante con la Ley 62 de 1985 y no los que enlista el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 2.5.
Por las razones expuestas, esta Subsección declarará la improcedencia del amparo, al carecer de los requisitos generales de relevancia constitucional y de subsidiariedad, necesarios para proceder con un examen de fondo de las providencias judiciales. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR improcedente la solicitud de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en contra de la Sección Segunda del Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá y de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.
TERCERO. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que esta sentencia no fuere impugnada.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00