CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 250002342000201604912 01 No. Interno: 6097 – 2018 Demandante: MAGDA STELLA LAGUNA BENAVIDES Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación pensional conforme a lo previsto en el Decreto 1214 de 1990 Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES Demanda Magda Stella Laguna Benavides, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 1164 del 4 de abril de 2002, a través de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación, sin incluir la totalidad de las partidas computables percibidas por la demandante, conforme a lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.

De la misma forma, pretendió la nulidad del Oficio OFI 16 – 48461 MDN – SGDA – GP SAP del 28 de junio de 2016 suscrito por la Coordinadora Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, que resolvió en forma negativa la reliquidación de la pensión de jubilación, conforme a lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución 1164 del 4 de abril de 2002, incluyendo como partidas computables conforme a lo previsto en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, la prima de servicios y la prima de actividad. Como consecuencia de lo anterior, peticionó se disponga el pago retroactivo pensional a partir del momento de adquisición del derecho hasta la fecha del pago efectivo, se proceda a cancelar la pensión de jubilación de manera integral, con la inclusión de las partidas adicionales señaladas anteriormente y hasta que el derecho a la pensión se extinga.

Finalmente, pretendió que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 96 – 106), en síntesis, son los siguientes: La demandante prestó sus servicios a las entidades desde el 31 de octubre de 1986, fue posteriormente incorporada al instituto de Salud de las Fuerzas Militares, y luego a la Dirección General de Sanidad Militar en el cargo de profesional especializado código 3010 grado 17, hasta el 1 de febrero de 2001, cuando se retiró del servicio por tener derecho a pensión de jubilación, reconocida a través de la Resolución 1164 del 4 de abril de 2002.

Con fundamento en lo anterior, afirmó que la señora Magda Stella Laguna Benavides ingresó al Ministerio de Defensa Nacional con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que el régimen prestacional era el contenido en el Decreto 1214 de 1990, motivo por el cual le debieron incluir todas las partidas a las que se refiere el artículo 102, esto es, prima de servicios, prima de actividad, por favorabilidad.

El 17 de junio de 2016, la demandante radicó petición ante el Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de que se reliquidara la pensión de jubilación con fundamento en lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, y se incluyeran lo correspondiente a la prima de servicios y prima de actividad. Mediante Oficio OFI16 – 48461 MDN – SGDA – GP SAP suscrito por la Coordinadora del grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, se le negó el reconocimiento solicitado.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 1, 2, 4, 38, 57 y 102 del Decreto 1214 de 1990; 55 del Ley 352 de 1997; 2 y 3 del Decreto 3062 de 1997; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; Ley 100 de 1993; 1, 3, 7, 10, 111 y 114 del Decreto 1792 de 2000. Contestación de la demanda Mediante escrito visible a folios 146 a 152 del expediente, la apoderada del Ministerio de Defensa Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, con relación al reconocimiento y pago de los conceptos salariales contemplados en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 en la mesada pensional.

Explicó que, los actos administrativos que se pretenden anular fueron expedidos con fundamento en las normas, los cuales gozan de presunción de legalidad, por haber sido expedido por funcionario competente, en forma regular, observando el debido proceso, y sin desviación de las atribuciones propias del funcionario que lo profirió. Señaló que la demandante invoca el principio constitucional de igualdad, pretendiendo que se le aplique una norma a la que no tiene derecho, exclusión efectuada expresamente por el legislador.

Sentencia de primera instancia La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 31 de julio de 2018 (ff. 276 – 284 reverso), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Afirmó que, si bien la vinculación tuvo lugar antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, 31 de octubre de 1986, lo que la haría beneficiaria del régimen prestacional del Decreto 1214 de 1990; sin embargo, no se demostró haber devengados los emolumentos señalados en el artículo 102 ibidem, con anterioridad al retiro del servicio.

Sostuvo que no es procedente acceder a la reliquidación de la pensión como se indica en la demanda, toda vez que, conforme a lo establecido en el artículo 4 del Decreto 171 de 1996, las remuneraciones que tales empleados públicos devengaron de conformidad con el Decreto 1214 de 1990, se entienden incluidas en la asignación básica mensual.

Luego de analizar la normativa sobre la materia, encontró el a quo que, en materia salarial, los empleados públicos que se encontraban prestando sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional que fueron vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, fueron excluidos de la aplicación de las disposiciones previstas para el personal civil del Ministerio de Defensa, entre ellas, el Decreto 1214 de 1990.

De la misma forma estableció que los empleados vinculados a dicho instituto quedaron sometidos a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993; sin embargo, quienes con anterioridad a la entrada en vigencia ingresaron al Ministerio de Defensa Nacional y luego fueron incorporados, conservaron los beneficios contemplados en el Decreto 1214 de 1990. Encontró que los empleados vinculados antes de la creación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados en ese establecimiento público tenían derecho a que la nueva remuneración, en caso de ser inferior a la que venían percibiendo, se estimara con la inclusión del sueldo básico, subsidio familiar y primas mensuales, devengados en virtud del Decreto 1214 de 1990.

Estableció que la entidad, en el acto de reconocimiento pensional aplicó el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, es decir, tuvo en cuenta el tiempo de servicios de 20 años, respetando la situación prestacional que la demandante ostentaba con anterioridad a la incorporación al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. Conforme a lo obrante en el expediente, la señora Magda Stella Laguna Benavides devengó al 1 de febrero de 2001, el sueldo básico, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por recreación y prima de navidad, y al momento del reconocimiento pensional la entidad tuvo en cuenta el sueldo básico y la prima de navidad en una doceava, por lo que consideró que la entidad acató en debida forma el régimen prestacional aplicable a la demandante – Decreto 1214 de 1990, pues en razón al último salario devengado y las partidas que dispone el artículo 102 ibidem, para liquidar la pensión, los únicos emolumentos a tener en cuenta eran la asignación y la prima de navidad, razón por lo cual no es procedente lo pretendido.

Fundamentos de los recursos de apelación La parte demandante, a través de apoderada judicial, formuló recurso de apelación en contra de la providencia de 31 de julio de 2018, solicitando se accedan a la totalidad de las pretensiones de la demanda, en razón a que el régimen prestacional aplicable a su caso, es el contenido en el Decreto 1214 de 1990, y por tal motivo, deben ser incluidas las partidas computables solicitadas, por lo que se debe dar aplicación integral al mencionado decreto, en tanto su ingreso a la entidad se produjo con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (10 de diciembre de 1979).

Sostuvo que el a quo asume que a la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación pensional, sobre la base de no haber devengado la prima de actividad en el último año, sin tomarse el trabajo de analizar las normas especiales que en materia prestacional fueron dictadas por la Ley 352 de 1997. Alegó que el régimen prestacional aplicable es el contenido en el Decreto 1214 de 1990, por lo que la pensión de jubilación debió ser liquidada con la inclusión de las partidas computables señaladas en el artículo 102, por ser un derecho adquirido y las variaciones normativas señaladas fueron claras en mantener la aplicación integral del Decreto 1214 de 1990.

Pretende que se revoque la condena en costas impuesta en la sentencia de primera instancia, en cuanto las mismas no estuvieron demostradas. Alegatos de conclusión La parte demandante mediante escrito visible en el índice 51 de SAMAI, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación, con el fin de que se acceda a las pretensiones de la demanda.

Alegó que en materia prestacional se estableció la aplicación del Decreto 1214 de 1990 para aquellos empleados públicos que vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100/93, tuvieran que sufrir la incorporación en el nuevo establecimiento público – Instituto de Salud de las Fuerzas Militares -; todo con el ánimo de garantizar los derechos adquiridos de los funcionarios, de suerte que la norma expresamente determinó que para esta clase de servidores, les continuaría resultando aplicable para efectos prestacionales las disposiciones contenidas en el titulo VI del Decreto 1214 de 1990, donde se ubica precisamente el artículo 102 que refiere a las partidas computables para efectos de la pensión de jubilación. Por lo anterior, solicitó se accedan a las pretensiones de la demanda, en razón a que el régimen prestacional es el contenido en el Decreto 1214 de 1990, por lo que deben ser incluidas las partidas computables solicitadas, en razón a que las variaciones normativas señaladas fueron claras en mantener la aplicación integral del Título VI del Decreto 1214 de 1990, y conforme al folio 7 del cuaderno principal, se evidencian las partidas devengadas por la demandante en el último año, donde se puede constatar la prima de servicios.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Además, conforme a las previsiones del artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, y en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2.2.

Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación presentado por la parte demandante, la Sala determinará si la señora Magda Stella Laguna Benavides le asiste el derecho a reclamar de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad Militar la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de las partidas derivadas del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, conforme a lo previsto en la Ley 352 de 1997; o, por el contrario, no es procedente el reajuste pensional porque fue liquidada conforme a las normas aplicables a su situación particular.

La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 31 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 2.3. Análisis de la Sala Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología: i) análisis normativo y jurisprudencial que regula los beneficios salariales y prestacionales del personal civil de la fuerza pública; ii) el marco jurisprudencial del Consejo de Estado y iii) caso concreto. 2.3.1.

Régimen salarial y prestacional del personal civil de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional. Sentencia de unificación jurisprudencial. La Ley 66 de 1989 facultó al presidente de la República para reformar el estatuto y el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.

En ejercicio de tal prerrogativa, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1214 de 1990, en el que indicó que dicho personal lo integran las personas naturales que prestan sus servicios en el despacho del ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, y advirtió que no tienen tal condición quienes lo hagan en otras entidades adscritas o vinculadas al Ministerio.

El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994, que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada. El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, no se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Así las cosas, indicó que los empleados públicos que al entrar en vigor el Decreto Ley 1301 de 1994 se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público.

En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto Ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990.

Por su parte, la Ley 352 de 1997, que derogó el Decreto Ley 1301 de 1994, creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994. El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados “antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición”.

En materia salarial señaló que, a los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, que se incorporaran a las plantas de personal de salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional, se les aplicaría el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de los empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización «TO», fijada en la Resolución 1453 de 2008.

Se consideró que el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían «percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados».

Como se advierte, el régimen salarial del personal civil que ha prestado el servicio, primero, en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y, luego, en la Dirección de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa, ha variado con las distintas reformas que se han hecho a tales instituciones. Así, se les ha aplicado el establecido para los empleados de los establecimientos públicos del orden nacional, el fijado para los empleados de la rama ejecutiva de igual nivel y el que se determinó para los empleados civiles no uniformados del sector defensa.

Sobre este particular, cabe destacar que, esta Sección del Consejo de Estado, debido a la disparidad de criterios jurisprudenciales en cuanto a la aplicación del régimen salarial y prestacional del personal civil vinculado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares e incorporado a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional, con fundamento en el desarrollo normativo a partir del artículo 248 de la Ley 100 de 1993, entre otras disposiciones, la Ley 352 de 1997, el Decreto 3062 de 1997, la Ley 1033 de 2006, el Decreto 92 de 2007 y el Decreto 4783 de 2008, profirió la sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-19 de fecha 12 de diciembre de 2019, a través de la cual, unificó la jurisprudencia, y fijó las reglas de interpretación, atendiendo los principios de igualdad y respeto por las garantías laborales, así: “(…) Entre la vigencia del Decreto 1301 de 1994 y de la Ley 352 de 1997, aplican las siguientes reglas: 1.

En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas establecidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional. Por lo tanto, como quiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 2.

En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. En lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron.

Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990. A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997, los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado, y para ellos aplican las siguientes reglas: 1.

En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997). 2.

En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieran vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). Con la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los Organismos y Dependencias del Sector Defensa.

Por ello, los empleos públicos del personal civil no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes se les aplican las siguientes reglas: 1. A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007 se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura.

Los empleados civiles no uniformados del sector defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados.  2.

En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.

Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 3. En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997.

(…).” De esta manera, se resolvió el problema sobre el régimen salarial aplicable a los empleados públicos no uniformados de la Dirección de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa, el cual depende de la norma que estaba vigente en el momento en que se vincularon y se incorporaron, hasta que se produjo la reforma a la nomenclatura y clasificación de los empleos y su equivalencia. 2.3.2.

La pensión de jubilación conforme al Decreto 1214 de 1990 Respecto a la pensión de jubilación el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, dispuso: “Artículo 98. Pensión de jubilación por tiempo continuo. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite 20 años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por 24 meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia equivalente al 75% del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 de este Decreto.

Parágrafo. Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido interrupciones superiores a 15 días corridos, excepto cuando se trate del servicio militar. La disposición citada reconoce para el personal que acredite 20 años de servicios continuos al Ministerio de Defensa una pensión equivalente al 75% del último salario devengado.

Por otro lado, el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 dispuso: “Artículo 102. Partidas computables para prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.

Parágrafo 1. El subsidio familiar que se reconozca y pague por parte de las Cajas de Compensación Familiar a los trabajadores oficiales, no será computable como partida para las prestaciones sociales. Para este efecto, se tendrá en cuenta la suma que se acuerde en el respectivo contrato de trabajo. Parágrafo 2. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales.” Por su parte, el Decreto 1214 de 1990 “por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, señala: “Artículo 38.

Prima de actividad. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones. (…) Artículo 46. Prima De Servicio. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, a partir de la fecha en que cumplan 15 años de servicios continuos o discontinuos como tales en el Ministerio de Defensa, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, tienen derecho a una prima mensual de servicio, que se liquidará sobre el sueldo básico, así: A los quince (15) años, el diez por ciento (10%); por cada año que exceda de los quince (15), el uno por ciento (1%) más.” Obsérvese cómo la citada prima de actividad se creó a favor de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, equivalente al 20% de la asignación básica mensual que percibiera mientras permanezcan en el ejercicio del cargo y la prima de servicios, tiene un equivalente al 10% en los quince años de servicios y por cada año que exceda de los quince (15), el uno por ciento (1%) más. 2.4.

Caso concreto De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: El subdirector de Recursos Humanos de la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana, certificó que la señora Magda Stella Laguna Benavides, mediante Resolución 2530 del 22 de noviembre de 1976, fue nombrada Especialista Jefe – Médico para el Comando Aéreo de Transporte Militar en Bogotá, a partir del 10 de diciembre de 1979, cargo que desempeñó hasta el 29 de febrero de 1996.

Mediante la Resolución 0115 del 1 de marzo de 1996, fue incorporada a la Planta Global del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, en el cargo de Profesional Especializado 3010 – 16. Luego, mediante la Resolución 00038 del 15 de enero de 1998, fue incorporada a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana, en el cargo de Profesional Especializado 3010 – 17.

Mediante la Resolución 017 del 25 de enero de 2001, le fue aceptada la renuncia al cargo de Profesional Especializado 3010 – 17, a partir del 1 de febrero de 2001, por haber consolidado el tiempo para pensión de jubilación, toda vez que reunió un total de tiempo de servicios de 21 años, 5 meses, 6 días (ff. 186 – 187). A través de la Resolución 1164 del 4 de abril de 2002, el secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, reconoció y ordenó pagar una pensión mensual de jubilación con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional a la demandante, en su condición de ex – Profesional Especializada Código 3010 Grado 17 de la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana, equivalente al 75% del sueldo básico y 1/12 parte de la prima de navidad, conforme a lo establecido en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, a partir del 1 de febrero de 2001 (ff. 204 – 205).

El coordinador del Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar certificó que la señora Magda Stella Laguna Benavides, desde el año 1996 y hasta el momento del retiro (2000), devengó los siguientes factores salariales: sueldo básico, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación, bonificación por servicios prestados y prima de navidad.

La demandante con petición radicada el 17 de junio de 2016, solicitó al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional (f. 4) la reliquidación de la pensión de jubilación para que fueran incluidas como partidas computables conforme a lo previsto en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 las siguiente: Prima de servicios y prima de actividad.

De la misma forma peticionó el pago del retroactivo pensional a partir de la adquisición del derecho y hasta la fecha del pago efectivo y se proceda a cancelar la pensión de jubilación, de manera integral. La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, a través del oficio No. OFI16 – 48461 MDNSGDAGPSAP del 28 de junio de 2016, negó la solicitud de la demandante, aduciendo que “(…) para el cómputo de las pensiones del personal que hace parte de la planta de la Dirección de Sanidad, se aplica una norma especial, en el sentido que no se tiene en cuenta las partidas que define el decreto 1214 de 1990 (…).” Mas adelante agregó que: “(…) su pensión fue liquidada teniendo en cuenta las partidas computables reportadas en la Hoja de Servicios No. 067 de 2001, expedida por la respectiva fuerza para su caso la DGSM, acto administrativo este que goza de presunción de legalidad y se encuentra ejecutoriado en firme, en ese orden de ideas esta coordinación tiene en cuenta el contenido del mismo sin lugar a incidir en los parámetros para su realización y dichas partidas están claramente descritas en la resolución No. 1164/2002, en su parte considerativa.” Teniendo en cuenta el material probatorio que anteceden, procede la Sala a analizar si Dirección General de Sanidad Militar desconoció que a la señora Laguna Benavides tiene derecho a que la entidad demandada reliquide la pensión de jubilación con inclusión de las partidas derivadas del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, conforme a lo previsto en la Ley 352 de 1997.

La Sala debe precisar que, a través del Decreto Ley 1301 de 1994, se creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como establecimiento público y entidad descentralizada, en donde el régimen salarial aplicable a los empleados vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional; por eso, no se regían en materia salarial por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Luego, con la expedición de la Ley 352 de 1997, se derogó el Decreto 1301 de 1994 y se creó la Dirección General de Sanidad Militar, liquidando el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares; y a través del Decreto reglamentario 3062 de 1997, se incluyó unas garantías prestacionales y salariales para el personal que fue incorporado a la planta del personal de salud del Ministerio de Defensa; en el cual estableció que en materia salarial “los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”.

Con la expedición de la Ley 1033 de 2006 y los Decretos 91, 92 de 2007 y 4783 de 2008, se unificó el régimen de administración del personal civil del sector defensa, se ajustó y modificó la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar. Con fundamento en lo anterior, el régimen prestacional aplicable para el presente caso, teniendo en cuenta que la demandante se vinculó antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 al Ministerio de Defensa Nacional, de conformidad con lo establecido en la Ley 352 de 1997, se encuentra regida por lo previsto en el Decreto 1214 de 1990, en armonía a lo dispuesto en la sentencia de unificación SUJ – 019 – CE – S2 – 19 del 12 de diciembre de 2019, proferida por esta Corporación. Sobre el particular, resulta oportuno precisar que la Ley 100 de 1993 (artículo 279) expresamente prevé que “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas”.

(Subraya la Sala). Por su parte, el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, estableció las partidas computables para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación, retiro por vejez e invalidez de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retiren o sea retirados, equivalentes a: “(…) a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad (…).” En el sub examine, analizado el acto administrativo a través del cual el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció la pensión de jubilación a la demandante (Resolución 1164 del 4 de abril de 2002), se advierte que dicha prestación se liquidó conforme con lo establecido en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, esto es, con el 75% del último salario devengado tomando en cuenta las partidas computables en el artículo 102 ibidem, tales como: sueldo y 1/12 de prima de navidad.

No obstante, según la certificación expedida por el Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar, la señora Magda Stella Laguna Benavides devengó: sueldo básico, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación, bonificación por servicios prestados, y prima de navidad, por lo que al ser beneficiaria en materia prestacional del Decreto 1214 de 1990, es procedente reliquidar su derecho incluyendo la prima de servicios, como partida computable, por estar enunciada en el decreto referido y haber acreditado devengarla cuando estaba en servicio activo.

Advierte la Sala, que la prima de servicios corresponde a aquella que se concede anualmente de acuerdo con el artículo 47 del Decreto 1214 de 1990, de suerte que su cómputo en la base de liquidación pensional debe efectuarse en una doceava parte del valor pagado por dicho concepto, y no en su monto total, toda vez que la prestación de vejez otorgada a la demandante se abona de manera mensual.

Ahora bien, con relación a la prima de actividad que se pretende sea incluida dentro de la pensión de jubilación de la demandante, se observa que no es dable computar para dichos efectos, en la medida que no acreditó haberla devengado y, por ende, fue desestimada acertadamente por la entidad demandada. Con fundamento en lo anterior y teniendo en cuenta los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, en este caso, es procedente revocar la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda, para en su lugar, declarar la nulidad parcial de la Resolución 1164 del 4 de abril de 2002, a través de la cual se le que reconoció la pensión de jubilación a la demandante, con exclusión de la prima de servicios, y del oficio OFI16 - 48461 MDNSGDAGPSAP de 28 de junio de 2016, a través del cual el Ministerio de Defensa Nacional negó la reliquidación de dicha prestación. A título de restablecimiento del derecho, se procederá a ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional a reajustar la pensión de jubilación de la demandante con inclusión, además de las partidas tenidas en cuenta en el acto de reconocimiento, la doceava parte de la prima de servicios, por haber sido reconocida y pagada dentro del último año de servicio, y por encontrarse previsto en el listado de las partidas computables del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, toda vez que se vinculó al Ministerio de Defensa Nacional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (10 de diciembre de 1979).

Advierte la Sala que, a la demandante le fue reconocida la pensión de jubilación a través de la Resolución 1164 del 4 de abril de 2002 (f. 2 – 3), a partir del 1 de febrero de 2001, y posteriormente elevó petición de reliquidación pensional el 17 de junio de 2016 (f. 4) y presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el 14 de octubre de 2016 (f. 108), como quiera que transcurrieron más de cuatro (4) años desde la exigibilidad del derecho hasta la radicación de la reclamación administrativa, es procedente declarar prescrita cualquier diferencia causada en las mesadas percibidas entre 1 de febrero de 2001 y el 17 de junio de 2012, conforme a lo establecido en el artículo 129 del Decreto 1214 de 1990.

Las sumas que deberá cancelar la entidad demandada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que debió realizarse el pago).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh Índice Final Índice Inicial Debe aclararse que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada de la pensión de jubilación y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos, desde luego, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la administración debe darse sin necesidad de mandato judicial.

Por último, en relación con la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).

Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandada fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defesa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, no se condenará en costas en ninguna de las instancias. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala revocará la sentencia proferida el 31 de julio de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se negaron las pretensiones incoadas, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, y ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta la prima de servicios, por haber sido reconocida y pagada a la demandante dentro del último año de servicio, y por encontrarse previsto en el listado de las partidas computables del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, por haberse vinculado al Ministerio de Defensa Nacional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (10 de diciembre de 1979).

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCAR la sentencia del treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018), proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora MAGDA STELLA LAGUNA BENAVIDES en contra de la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone: PRIMERO.- Declarar la nulidad parcial de la Resolución 1164 del 4 de abril de 2002 expedida por el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación a la señora Magda Stella Laguna Benavides; así como la nulidad del Oficio OFI 16 – 48461 MDN – SGDA – GP SAP del 28 de junio de 2016 suscrito por la Coordinadora Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, que resolvió en forma negativa la reliquidación de la pensión de jubilación, conforme a lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Como consecuencia de la anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad Militar, reliquidar la pensión de jubilación concedida a la señora MAGDA STELLA LAGUNA BENAVIDES, en el sentido de incluir, además de las partidas computadas en la Resolución 1164 del 4 de abril de 2002, la doceava parte de la prima de servicios devengada por aquella durante su último año de servicio, 1 de febrero de 2001, fecha en que adquirió el referido derecho prestacional, pero con efectos fiscales a partir del 17 de junio de 2012, por efectos de la prescripción cuatrienal.

Para efectos de la liquidación de la condena se dará aplicación a la formula señalada en la parte motiva de esta providencia, a la cual se dará cumplimiento en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA. TERCERO.- Sin condena en costas en ninguna de las instancias. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ACLARACION DE VOTO (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA