CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación: 70001-33-33-000-2015-00214-01 (60.646) Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Norman León Arango Franco Referencia: Medio de control de repetición Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - presupuestos para su procedencia bajo el régimen de Código Civil / CULPA GRAVE – Presupuestos.
No se acreditó la conducta del agente del Estado. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional fue condenada en proceso de reparación directa por los perjuicios ocasionados a las víctimas de una masacre cometida por un grupo armado al margen de la ley en el corregimiento de Chengue, municipio de Ovejas, Sucre; hecho que la actora atribuye a la conducta gravemente culposa del demandado, en su calidad de Comandante del Departamento de Policía de Sucre.
Por esta razón, la demandante inició un proceso de repetición en contra de Norman León Arango Franco, con el fin de obtener el reembolso de la suma pagada. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Como se ha indicado, corresponde a la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 2.
La mencionada sentencia decidió la demanda presentada el 26 de junio de 20151 por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional en contra del señor Norman León Arango Franco, cuyas pretensiones, hechos y fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones 1 Folios 11-30 c. 1. Radicación: 70001-33-33-000-2015-00214-01 (60.646) Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Norman León Arango Franco Referencia: Medio de control de repetición 2 3.
Se solicitó que se declarara patrimonialmente responsable al señor Norman León Arango Franco por su actuar gravemente culposo en los hechos ocurridos el 17 de enero de 2001 en los que un grupo armado ilegal perpetró una masacre en la que resultaron muertas varias personas del corregimiento de Chengue, municipio de Ovejas, Sucre. Como consecuencia de la anterior declaración, pidió que se le condenara a reembolsar la suma de nueve mil seiscientos noventa millones tres mil trescientos pesos m/cte.
($9.690’003.300), que debió pagar la demandante en cumplimiento de la referida condena. Hechos 4. Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, que el señor Casimiro Barreto y otros promovieron acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, tendiente a que se declarara su responsabilidad con ocasión de los hechos ocurridos el 17 de enero de 2001 en el corregimiento de Chengue, cuando un grupo armado de las Autodefensas Unidas de Colombia perpetró una masacre en la que resultaron muertas 28 personas.
En el marco de dicho proceso, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el 21 de septiembre de 2009 en la que se declaró responsable a la Policía Nacional y la condenó al pago de los perjuicios ocasionados; providencia que fue confirmada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre el 25 de agosto de 2011. 5.
En cumplimiento de dicha providencia, la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional emitió la Resolución No. 1578 del 26 de noviembre de 2013 en la que ordenó el pago de once mil sesenta millones ciento un mil quinientos sesenta y dos pesos con un centavo ($11.060’101.562,01). En observancia de la referida resolución, la institución realizó el pago total de diez mil novecientos ochenta y un millones setecientos cincuenta y nueve mil seiscientos ocho pesos con un centavo m/cte.
($10.981’759.608,01) al apoderado de los demandantes el 28 de noviembre de 2013. 6. Se destacó que, por los hechos referidos, la Fiscalía 11 Especializada Unidad de Derechos Humanos y D.I.H. inició un proceso penal contra el señor Coronel (r) Norman León Arango Franco, Comandante del Departamento de Policía de Sucre y otros, por el punible de homicidio agravado.
Agregó que por los mismos hechos, el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre había condenado ya en repetición al agente Arango Franco, por su actuar gravemente culposo, en una acción reversiva que se inició con base en otra sentencia condenatoria en proceso incoado por otras de las víctimas. Fundamentos de derecho Radicación: 70001-33-33-000-2015-00214-01 (60.646) Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Norman León Arango Franco Referencia: Medio de control de repetición 3 7.
Como fundamento de derecho se partió del inciso 2º del artículo 90 de la Constitución Política. Así, sostuvo que el demandado tenía la responsabilidad de velar por la seguridad de los habitantes de la jurisdicción que le fue asignada, y que tenía conocimiento de la posible incursión paramilitar en el corregimiento de Chengue, con base en diversos informes de inteligencia y en el contexto conocido para la fecha en el lugar de los hechos.
Adujo que incluso se llevó a cabo un Consejo Técnico de Seguridad en el que participó el demandado, en el que se acordó la realización de una operación de registro de una finca ubicada en el municipio de Ovejas, de la que se tenía información que servía de asentamiento de miembros de un grupo paramilitar, de los que posteriormente se comprobó que fueron quienes perpetraron la masacre del 17 de enero de 2001.
Sin embargo, el Coronel (r) Norman León Arango Franco, entonces Comandante del Departamento de Policía -el funcionario de la institución con mayor rango en esa jurisdicción-, de manera negligente, no garantizó ni siquiera que las instrucciones impartidas en dicho consejo de seguridad se cumplieran, y cuando tuvo conocimiento del riesgo inminente por el desplazamiento por la zona de personal con prendas de uso privativo de las fuerzas militares en tres camiones el día anterior a los hechos, no agotó ningún medio para neutralizar el accionar del grupo ilegal.
La defensa 8. El apoderado del señor Norman León Arango Franco se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Planteó las siguientes excepciones de fondo: (i) “no se probó la culpa grave del accionado en la acción de reparación directa”, pues en ninguna de las sentencias del proceso primigenio se hizo mención, si quiera, al señor Norman León Arango Franco ni se le relacionó como uno de los responsables directos o indirectos de los hechos;
(ii) “inexistencia de la culpa grave del accionado. Procesos otras autoridades judiciales”, en la medida en que en ninguno de los procesos penales y disciplinarios adelantados con motivo de los hechos, se declaró la responsabilidad del señor Arango Franco y, (iii) “ausencia de responsabilidad por el hecho de un tercero” respecto de la cual argumentó que la Policía Nacional fue condenada solidariamente junto a la Armada Nacional por los hechos materia de estudio en el proceso de reparación directa y, que si hubo alguna responsabilidad del Estado por omisión en la materialización de dichos hechos, la misma radicaba en cabeza de miembros del Batallón de Infantería y del Batallón de Fusileros de la Armada Nacional, quienes fueron sancionados por la Procuraduría General2.
Los alegatos de conclusión de primera instancia 9. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional reiteró lo planteado en la demanda e insistió en que la conducta irregular, omisiva y gravemente culposa del señor Arango Franco acreditada en este caso -en su calidad de Comandante del Departamento de Policía de Sucre con la capacitación e idoneidad para 2 Folios 279-292 c. 2.
Radicación: 70001-33-33-000-2015-00214-01 (60.646) Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Norman León Arango Franco Referencia: Medio de control de repetición 4 desempeñar sus funciones-, incidió de manera directa en la condena impuesta a esa institución3. 10. La parte demandada reiteró lo argumentado en la contestación de la demanda y sostuvo que la única prueba que aportó la demandante fueron los fallos en el proceso de reparación directa, en los cuales no se mencionó la responsabilidad o participación, si quiera, del señor Arango Franco en la masacre de Chengue.
Agregó que, en los procesos penales adelantados por los hechos no se concluyó la responsabilidad del demandado y, en los disciplinarios, sólo se declaró la responsabilidad de miembros de la Armada Nacional por su actuar omisivo a pesar de tener los medios idóneos para neutralizar el riesgo de la ocurrencia de la masacre. Finalmente, refirió que la disposición No. 013 de 1999 dejó constancia de que para el año 2001 la jurisdicción y control del corregimiento de Chengue le correspondía al Batallón de Fusileros de Infantería de Marina No. 5 y no a la Policía Nacional4.
La sentencia de primera instancia 11. El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda. Para estos efectos, consideró que se acreditaron los requisitos de carácter objetivo para la prosperidad de la acción de repetición y que, a la luz de las funciones designadas por la Constitución y la Ley a la Policía Nacional y al Comandante del Departamento de Policía -posición que desempeñaba el hoy demandado al momento de la ocurrencia de los hechos-, se demostró que el señor Arango Franco obró de manera gravemente culposa, comoquiera que actuó de manera omisiva y negligente, pues aun cuando conocía los informes de inteligencia que daban cuenta de la alta posibilidad de ocurrencia de la masacre y de la presencia de los grupos ilegales que operaban en la zona de San Onofre, no desplegó ni ordenó adelantar ninguna acción para evitar el resultado conocido. 12.
Agregó que el señor Arango Franco, como Comandante de la Policía de Sucre, tuvo noticia de la existencia de tres camiones que transportaban grupos armados ilegales que podían atentar contra la población civil y no dispuso de inmediato su persecución, aun contando con estaciones de policía a su mando, en la zona de la masacre. Con base en estas consideraciones, condenó al señor Norman León Arango Franco al reembolso del total de la suma pagada por la Policía Nacional en cumplimiento de la sentencia de reparación directa, debidamente indexada, por considerar que si bien la condena no se debía solo a la conducta del demandado en este proceso, éste poseía todos los recursos necesarios para haber impedido la masacre materializada, a pesar de lo cual, no actuó de manera responsable y cuidadosa como se le exigía. Asimismo, condenó a la parte demandada al pago de las costas causadas en el proceso5. 3 Folios 969-979 c. 5. 4 Folios 983-1008 c. 5. 5 Folios 1010-1029 c. del Consejo de Estado.
Radicación: 70001-33-33-000-2015-00214-01 (60.646) Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Norman León Arango Franco Referencia: Medio de control de repetición 5 II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación 13. La parte demandada sostuvo que en el proceso no se acreditó de forma concreta cuál fue el supuesto obrar gravemente culposo del señor Arango Franco que habría determinado el resultado dañoso ocurrido el 17 de enero de 2001 y, como consecuencia del cual, se produjo la condena en el proceso de reparación directa.
Así las cosas, insistió en que la discusión no gravitaba sobre si se había demostrado la conducta gravemente culposa del demandado, sino en si esa conducta fue la que efectivamente determinó la condena en el proceso primigenio respecto de lo cual alegó que, en las sentencias del proceso de reparación directa no se señaló que la condena contra la Nación se hubiera producido con ocasión de la conducta gravemente culposa del señor Norman León Arango Franco. 14.
Agregó que, el a quo incurrió en una indebida valoración probatoria al no estudiar de fondo el Oficio No. 1731 de septiembre de 2016 con el cual se allegó la Disposición No. 013 del Comando de la Armada Nacional, en la que se dejó constancia de que para la época de los hechos, la jurisdicción y competencia del corregimiento de Chengue, municipio de Ovejas, Sucre, le correspondía al Comando de la Fuerza Naval del Atlántico, entidad que tenía entonces a su cargo el control operativo de la zona de manera efectiva, real y funcional, y no a la Policía Nacional; razón por la cual, es a esta entidad y a sus miembros, a quienes le correspondería responder por el hecho dañoso que dio lugar a la condena de reparación directa6.
Los alegatos de conclusión de segunda instancia y el concepto del Ministerio Público 15. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional insistió en que se mantuviera la sentencia. 16. El apoderado del demandado reiteró lo planteado en el recurso e insistió en que no existe en el acervo probatorio prueba alguna que demuestre el actuar gravemente culposo del señor Arango Franco, al tiempo que no se demostró la relación entre el proceder del agente y la sentencia condenatoria en el proceso de reparación directa.
Sostuvo que en las sentencias del proceso de reparación directa se señaló que no había pruebas que involucraran a miembros de la Fuerza Pública como participantes directos en la ejecución de la masacre, y que en dichas providencias no se mencionó, ni siquiera, al señor Arango Franco7. 6 Folios 1029-1038 c. del Consejo de Estado. 7 Folios 1075-1096 c. del Consejo de Estado.
Radicación: 70001-33-33-000-2015-00214-01 (60.646) Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Norman León Arango Franco Referencia: Medio de control de repetición 6 17. El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia recurrida. Para estos efectos, consideró, entre otras cosas, que se demostró la conducta gravemente culposa del señor Norman León Arango Franco, quien tuvo conocimiento, por múltiples fuentes, de la presencia de personal armado perteneciente a un grupo al margen de la Ley antes de la ocurrencia de la masacre, y aun así, no desplegó medidas eficaces para evitar el resultado, ni para perseguir a los responsables, de manera que incurrió en una falta de su deber de garante frente a la población del municipio de Chengue8.
III. CONSIDERACIONES 18. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado. El objeto del recurso de apelación 19. El punto argumentativo de la apelación se centra en controvertir la decisión del Tribunal sobre la acreditación de la conducta gravemente culposa del demandado, debido a que no se comprobó que la conducta imputada al señor Arango Franco tuviera tal calificación ni que fuera determinante para la condena en el marco del proceso de reparación directa.
Además, se alegó la indebida valoración probatoria por parte del a quo, de elementos de convicción que acreditarían que el control operativo de la zona le correspondía a la Armada Nacional y no a la Policía. 20. Así las cosas, el análisis de la Sala se circunscribirá a verificar tales aspectos y, por ende, si las pretensiones de la demandante están llamadas a prosperar.
La Sala, inicialmente, no asumirá el estudio de las cuestiones objetivas relativas a la condición de agente o ex agente estatal del demandado, a la existencia de una condena y a su pago efectivo, porque aun cuando son presupuestos esenciales del medio de control de repetición, conforme se desprende del artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 y de la jurisprudencia reiterada de esta Corporación9, el fallador de instancia ya los analizó y frente a sus conclusiones la parte demandada no efectuó cuestionamiento alguno en su apelación, de manera que son puntos del litigio que quedaron saldados con la decisión proferida por el a quo, salvo que en desarrollo de los análisis que definen el recurso se haga necesario revisar uno de estos.
Análisis probatorio 21. Pasa la Sala a definir los hechos probados, a partir de los medios de convencimiento recaudados oportuna y legalmente en este proceso. 8 Folios 1097-1107 c. del Consejo de Estado. 9 Esta Corporación ha manifestado de uniforme manera que es responsable patrimonialmente frente al Estado, quien: (i) ostente la condición de servidor o ex servidor estatal;
(ii) haya desplegado una conducta dolosa o gravemente culposa; (iii) que hubiere dado lugar a una sentencia judicial condenatoria, conciliación o cualquier otra forma de terminación de un conflicto y (iv) respecto de la cual se hubiera surtido el correspondiente pago como indemnización. Radicación: 70001-33-33-000-2015-00214-01 (60.646) Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Norman León Arango Franco Referencia: Medio de control de repetición 7 22.
El 17 de agosto de 2001 el Juzgado 166 de Instrucción Penal Militar del Departamento de Policía de Sucre profirió auto inhibitorio en el que resolvió no iniciar investigación penal en contra del señor CR. Norman León Arango Franco y otros, y archivar lo actuado, por los hechos acaecidos en el corregimiento de Chengue, municipio de Ovejas, Sucre, el 17 de enero de ese mismo año. Sobre el análisis de los hechos, el Juzgado sostuvo que coincidieron las pruebas en indicar que la noche antes de la ocurrencia de la masacre, dos policiales vieron pasar por la carretera que conduce a Toluviejo tres camiones con personal vestido de camuflado y que de inmediato dieron aviso al Comandante de la Estación y éste a su vez informó a los mandos superiores.
Sobre las actuaciones adelantadas con posterioridad por los agentes de la Policía Nacional, sostuvo: “El hecho también lo confirma el TE. JAIME HUMBERTO GUTIÉRREZ MUÑOZ, quien dice haber recibido la información de parte de ZÁRATE a eso de las 22:07 horas y de inmediato reportó el hecho vía celular al Subcomandante Operativo y al Jefe de la SIPOL al igual que al Batallón de Infantería de Marina #3 y al Batallón de Contraguerrillas de Infantería de Marina #33 ambos con sede en Malagana y, al Comandante de Distrito.
Que se reforzaron los patrullajes en la zona y la contraguerrilla que se hallaba en Toluviejo salió a la troncal a realizar puestos de control. (…) El desplazamiento del grupo de reacción policial número uno, fue confirmado por el Comandante del mismo, TE. DARLING HARVEY BENAVIDES MUÑOZ y varios de sus hombres, así como del TE. ALEXANDER LOZANO SEPÚLVEDA quien además explica que en coordinación con el Subcomando Operativo, dio la orden directamente al Teniente BENAVIDES de trasladarse hacia las afueras de Toluviejo y emboscarse en un sitio estratégico ya que pensaba que dicho grupo podía tener como objetivo las poblaciones de Coloso, San Onofre o Toluviejo (…).
(…) De lo anteriormente expuesto podemos afirmar que los miembros de la Policía Nacional agotaron todos los medios que tenían a su alcance para frustrar cualquier acción delictiva en la zona, que solicitaron el apoyo de otras Fuerzas del Estado, pero lamentablemente el fatídico insuceso ocurrió. De otra parte y ya frente a los hechos de sangre, igualmente la Policía Nacional con el Coronel NORMAN LEÓN ARANGO FRANCO a la cabeza agotó todo el recurso humano y logístico necesario para dar con el paradero de los autores del ilícito pero, en una acción no en unitario sino en coordinación con el Comandante de la Primera Brigada de Infantería de Marina de este Departamento, quien tomó el mando de la operación y dispuso que los miembros de la Institución realizaran patrullajes, monitoreos en las vías, requisas a personas y prestaran el apoyo al personal de Policía Judicial que realizaría los levantamientos de los cadáveres, mientras sus hombres se encargaban de la penetración en la zona y la ubicación de los ilegales.
(…) Lo dicho por el Comandante del Departamento fue corroborado por el Despacho al escuchar las versiones del personal de los grupos de Radicación: 70001-33-33-000-2015-00214-01 (60.646) Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Norman León Arango Franco Referencia: Medio de control de repetición 8 reacción que se desplazaron a la zona a apoyar la actividad de los entes del Estado, y los que monitorearon la vía de San Onofre-Toluviejo- Sincelejo, los operativos realizados en las estaciones de policía de la zona, y las labores del personal de la SIJIN y SIPOL del Departamento.
(…) Por tanto, ante un operativo coordinado donde las Fuerzas Militares, en este caso la Infantería de Marina, toma el control del mismo, quienes por tener la misión de defender la soberanía nacional, la independencia y la integridad del territorio así como el orden constitucional, se hallan, más preparados no solo logísticamente sino en material de guerra e intendencia y en número de efectivos para enfrentar este tipo de incursiones armadas en medio de una zona dominada por la subversión; mal haría entonces el Comandante de la Policía decidir actuar en solitario y disponer cualquier desplazamiento de unidades a esa región. (…) (…) aquí la Policía Nacional actuó en coordinación con la Infantería de Marina, tal y como se acordó previamente en el Consejo de Seguridad presidido por el Gobernador del Departamento, y las funciones a los miembros de la Institución fueron producto de la referida ordenación entre el Comandante de la Primera Brigada de Infantería de Marina, Contralmirante RODRIGO QUIÑONEZ CÁRDENAS y el Coronel NORMAN ARANGO FRANCO” (se resalta)10. 23.
El 15 de agosto de 2007 la Fiscalía Penal Militar 141 resolvió la cesación de procedimiento a favor de los señores Coronel (r) Norman León Arango Franco y otros por el presunto punible de prevaricato por omisión, por los hechos ocurridos el 17 de enero de 2001 en el corregimiento de Chengue. Para estos efectos, del análisis de las pruebas obrantes en el proceso, concluyó que los agentes de la Policía Nacional comunicaron que se percataron del desplazamiento de tres camiones con hombres vestidos con camuflados en la vía que conduce a Toluviejo, de manera oportuna ante el Comandante de la Estación de San Onofre y que, una vez las autoridades recibieron la información, procedieron inmediatamente a comunicarse con los mandos naturales como con los Comandantes de las Unidades de Infantería de Marina que tenían jurisdicción en el área y con las unidades policiales circunvecinas: “También está claro dentro de las sumarias que una vez el CR.
MARIO NEL FLOREZ ÁLVARES recibió, a eso de las 22:15 horas, la información suministrada por el TE. GUTIÉRREZ MUÑOZ, procedió inmediatamente a suministrársela al CR. NORMAN LEÓN ARANGO FRANCO, Comandantes del Departamento, quien no dudó en dar las órdenes e impartir las instrucciones, para que las Estaciones Rurales y específicamente las de Toluviejo, Tolú, Ovejas, el Bongo y Palmitos, instalaran puestos de control sobre la vía, con el fin de interceptar los vehículos e identificar los ocupantes, pese a que debido a la situación de orden público reinante en el departamento, la Policía, advierte el mismo CR.
ARANGO FRANCO, se encontraban bajo Control Operacional y tenía funciones específicas que cumplir en las zonas urbanas, máxime cuando todos los efectivos institucionales estaban comprometidos en las fiestas populares del 20 de enero; no obstante, es oportuno señalar que está 10 Folios 392-402 c. 2. Radicación: 70001-33-33-000-2015-00214-01 (60.646) Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Norman León Arango Franco Referencia: Medio de control de repetición 9 plenamente comprobado (…) que los policiales, no sólo cumplieron las funciones que legalmente les estaban discernidas, sino también las órdenes e instrucciones que por intermedio del Subcomandante Operativo, impartió el Comandante de Departamento”11. 24.
Con base en las anteriores consideraciones, la Fiscalía Penal Militar 141 concluyó que los institucionales encartados tenían una obligación legal en relación con los hechos que conocieron sobre el desplazamiento de tres camiones con personal sospechoso, la cual cumplieron dentro de los términos debidos y esperados, en la medida en que no se observó que en la transmisión de la comunicación o en la ejecución de los puestos de control ordenados a la contraguerrilla, se hubiera presentado retardo alguno, “antes por el contrario lo que quedó plenamente demostrado fue que los institucionales, cada uno, dentro de la órbita de su competencia y responsabilidades, se preocuparon por cumplir bien y oportunamente las obligaciones legalmente discernidas”12. 25.
El 13 de febrero de 2008 la Fiscalía Cuarta Penal ante el Tribunal Superior Militar profirió auto en el que decretó la extinción de la acción penal en razón al fenómeno jurídico de la prescripción y confirmó la decisión proferida el 15 de agosto de 2007, mediante la cual se cesó el procedimiento en favor de los miembros de la Policía Nacional13. 26.
El 11 de febrero de 2013 la Fiscalía 73 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C. resolvió la apelación presentada en contra de una Resolución del 4 de marzo de 2012 expedida por la que la Fiscalía 11 Delegada ante los Jueces Penales Especializados del Circuito, adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario en la que había ordenado la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva al señor Norman León Arango Franco en la investigación penal seguida en su contra por los delitos de homicidio agravado en concurso con el delito de desaparición forzada e incendio, en modalidad de coautor por comisión por omisión, por los hechos ocurridos en el corregimiento de Chengue el 17 de enero de 2001.
En dicha decisión, se dejó constancia de que el a quo, para ordenar la referida medida de aseguramiento, tuvo en cuenta las declaraciones de varios desmovilizados y del Mayor de la Policía Jaime Humberto Gutiérrez, quien ejerció como Comandante de San Onofre para la época de los hechos, las cuales coincidieron en sostener que el señor Arango Franco estaba aliado con el grupo paramilitar, les prestaba colaboración de todo tipo y que cuando fue advertido de la masacre no realizó acción alguna para evitarla14. 27.
Por su parte, la Fiscalía 73 encargada de resolver el recurso de apelación, sostuvo que de las pruebas obrantes en el proceso no era posible construir los 11 Folios 916-951 c. 5. 12 Folios 916-951 c. 5. 13 Folios 957-965 c. 5. 14 Folios 294-324 c. 2. Radicación: 70001-33-33-000-2015-00214-01 (60.646) Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Norman León Arango Franco Referencia: Medio de control de repetición 10 indicios graves de responsabilidad requeridos para imponer la medida impugnada.
Para estos efectos, señaló que los testimonios de los desmovilizados incurrieron en varias inconsistencias sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos e, igualmente, la declaración del otro testigo se tornaba poco objetiva en la medida en que estaba siendo investigado por los hechos y sus declaraciones estaban dirigidas a demostrar su inocencia y la responsabilidad de otros agentes.
Además, sostuvo que era un hecho notorio que en la población del Chengue era frecuente la confrontación armada, por lo que era reconocida, como la mayoría de corregimientos y poblaciones de Córdoba, como zona de orden público que por su lejanía y dada la injerencia de grupos armados ilegales, rebozaba la capacidad de control policial: “(…) razón por la cual el Estado en sus más altas instancias decidió privar de su presencia a amplias zonas de los Montes de María incluido Chengue, por lo que ya no era del Director de Policía de Sucre el ejercicio de la jurisdicción de Chengue, que por razones de la perturbación del orden público, por lo que su control y vigilancia era competencia del Ejército Nacional en cabeza del Comandante de la Armada, por lo que el sindicado no pudo faltar a su deber de garante al no tener control de dicha zona, de donde sus superiores habían retirado el cuerpo policial dadas las alegadas razones de orden público”15. 28.
Agregó que a esa misma conclusión arribó la Procuraduría General de la Nación en el pliego de cargos elevado a un Contralmirante de la Armada Nacional, de quien indicó que, en términos del deber funcional y jerárquico de órdenes superiores, solamente él podía ordenar cualquier desplazamiento y acción de las tropas en la zona, en su calidad de Comandante de la Brigada Primera y que fue con ocasión de su actuar doloso de carácter omisivo, que se produjo el homicidio colectivo de los habitantes de Chengue.
Con base en las anteriores consideraciones, la Fiscalía 73 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C. resolvió revocar la resolución por la cual se impuso medida de aseguramiento contra el señor Norman León Arango Franco y concluyó: “Decir que el sindicado omitió dolosamente su deber legal ante los pobladores, se desvirtúa cuando no solamente con antelación no había existido queja (…), sino que por el contrario aparece constatado que sí realizó actuación a través de la propia Fiscalía a quien la policía acompañaba en allanamientos el mismo día de los hechos, y lo efectuado por el subcomandante del distrito de la policía de Sucre, quien solamente podía emitir órdenes en acatamiento de su superior inmediato, el propio Coronel NORMAD DE LEÓN (sic) (…) se colige que los policiales lograron identificar plenamente al grupo ilegal armado, de condición civil, que se movilizaba en dichos camiones (…) también existió la debida diligencia policial en lo que estaba a su alcance.
(…) también existió la orden superior de indicar a las estaciones de Policía para que extremaran medidas de seguridad (…)”16. 15 Folios 294-324 c. 2. 16 Folios 294-324 c. 2. Radicación: 70001-33-33-000-2015-00214-01 (60.646) Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Norman León Arango Franco Referencia: Medio de control de repetición 11 29.
El 21 de septiembre de 2009 el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia de reparación directa en la que declaró administrativamente responsables a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Armada nacional por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes Casimiro Barreto y otros, con ocasión de los hechos ocurridos el 17 de enero de 2001, cuando un grupo armado ilegal perpetró una masacre en el corregimiento de Chengue, municipio de Ovejas, Sucre.
El Juzgado concluyó que las pruebas documentales y testimoniales obrantes en ese proceso, permitían colegir que existía un riesgo evidente que demandaba de la protección de las autoridades sobre la población de Chengue y que fue puesto en su conocimiento por diversas vías. Arguyó que la Armada Nacional, a pesar de alegar la imposibilidad de prever y atender la situación ante el complejo contexto de orden público del departamento, no aportó pruebas para demostrar cuáles fueron las razones concretas que le impidieron contrarrestar la acción de los grupos armados ni cuáles fueron las acciones desplegadas una vez contó con información sobre la inminencia del ataque. 30.
El 25 de agosto de 2011 el Tribunal Administrativo de Sucre confirmó la declaratoria de responsabilidad del Estado y modificó algunos aspectos de la condena impuesta a la Policía Nacional y a la Armada Nacional. Para estos efectos, tuvo en cuenta los argumentos planteados por ese mismo Tribunal en los fallos de segunda instancia de los procesos de reparación directa seguidos por los mismos hechos por otras de las víctimas de la masacre.
Entre otras de las pruebas referidas para arribar a la conclusión sobre la responsabilidad, aludió al Acta No. 0015 que versa sobre el Consejo Técnico de Seguridad que se llevó a cabo el 23 de noviembre del 2000 y los oficios 00612 y 02852 en los que el Defensor del Pueblo Seccional Sucre, comunicó al Comandante de la Primera Brigada de Infantería de Marina la alerta de seguridad sobre futuros escenarios de acciones terroristas de las AUC en el corregimiento de Chengue, razón por la cual, encontró demostrada la responsabilidad del Estado en la omisión de su deber constitucional y legal de protección y vigilancia a la comunidad de Chengue a sabiendas de la previsibilidad de la eventual masacre que se llevaría a cabo en dicha población. En este sentido, y citando lo que había decidido dicha Corporación en los otros procesos de reparación directa por los mismos hechos, concluyó: “Así, resulta claro que los miembros de los entes de la Fuerza Pública accionados para la época de los hechos contaban: (i) con el conocimiento de los hechos, (ii) con la oportunidad para actuar, (iii) y con la capacidad logística, militar y de intendencia para contrarrestar la arremetida militar que perpetraría miembros de las AUC; no obstante nada hicieron al respecto.
(…) Deviene de contera, la responsabilidad de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA Y ARMADANACIONAL, a título de falla del servicio por omisión del mandato constitucional y legal de protección y vigilancia a la comunidad, máxime, cuando, se recava (sic), teniendo pruebas fehacientes de la posible concreción del accionar delictivo por parte de fuerzas al margen de Radicación: 70001-33-33-000-2015-00214-01 (60.646) Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Norman León Arango Franco Referencia: Medio de control de repetición 12 la ley, esto es, ante la previsibilidad de los hechos, no procuro (sic) los medios para repeler el citado ataque, actitud, por sí sola, omisiva, que la hace titular del gravamen originado en los hechos ocurridos el 17 de enero de 2001 donde fallecieron 28 personas (…) a manos de las Autodefensas Unidas de Colombia A.U.C.”17. 31.
El 2 de agosto de 2012 el Tribunal Administrativo de Sucre profirió sentencia complementaria No. 063 en la que aclaró y corrigió algunos puntos relacionados con el reconocimiento de perjuicios de la sentencia de segunda instancia18. 32. Se allegó oficio No. S-2012-15855 del 21 de junio de 2012 en el que el Coordinador de Justicia Penal Militar de la Inspección General de la Policía Nacional, informó que una vez revisada la estadística reportada por los despachos, se encontró que se adelantaron dos investigaciones contra el señor Coronel (r) Norman León Arango Franco por los hechos de la masacre del corregimiento del Chengue: “Juzgado 166 de Instrucción Penal Militar, Departamento de Policía Sucre: Se adelantó la preliminar No. 0412 por los hechos acontecidos en el corregimiento EL CHENGUE, el día 17 de enero de 2021, dictándose por parte de la señora Juez Penal Militar de la época auto inhibitorio de fecha 17 de agosto de 2001.
(…) Fiscalía 141 Penal Militar de la Dirección General Sumario No. 212 Delito: Prevaricato por omisión Juzgado de Instrucción: 166 I.P.M. Esta Fiscalía el 15/08/2007 profiere cesación de procedimiento a favor de todos los sindicados, se envía a las Fiscalías ante el Tribunal Superior Militar y la Fiscalía 4 ante el Tribunal Superior Militar con fecha 13/02/2008 la extinción de la acción penal por prescripción y en consecuencia confirma la cesación de procedimiento a todos los investigados.
El 22/04/2008 mediante auto resuelve el archivo definitivo de la investigación”19. 33. Al expediente se incorporó sentencia proferida el 30 de junio de 2009 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo en el proceso de acción de reparación en el que demandaba Gloria Mariela Barreto Wilches y otros, y en la que, respecto de otras víctimas, también se declaró responsables solidarios patrimonialmente a la Nación Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Armada Nacional por la masacre ocurrida el 17 de enero de 2001 en el corregimiento de Chengue20.
Dicha sentencia fue confirmada el 19 de mayo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Sucre21. El 18 de septiembre de 2014 el Tribunal Administrativo de Sucre resolvió una acción de repetición presentada por la Policía Nacional contra 17 Folios 100-159 c. 1. 18 Folios 161-180 c. 1. 19 Folios 389-390 c. 2. 20 Folios 516-544 c. 6. 21 Folios 601-612 c. 5 y 549-600 c. 6.
Radicación: 70001-33-33-000-2015-00214-01 (60.646) Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Norman León Arango Franco Referencia: Medio de control de repetición 13 el señor Norman León Arango Franco por la condena de dicha institución en el referido proceso de reparación directa. En sus consideraciones, el Tribunal planteó, entre otras cosas: “En este punto, se resalta que efectivamente con los antecedentes de masacres previas en la zona, atribuidas a los paramilitares, y la previsión existente sobre posibles ataques terroristas a la población civil del corregimiento del Changue (sic) (…) resulta claramente negligente el hecho de que el comandante de la Policía de Sucre (…) en posición de garante de la seguridad de todo un departamento (…) tenga noticia de la existencia de varios camiones que transportaban grupos armados ilegales que podía atentar en contra de la población civil, y no disponga de inmediato de su persecución o búsqueda, no solo con los medios de los que disponía a través de las estaciones de policía de la zona, sino que debió claramente disponer de todos los instrumentos a su disposición en el departamento, coordinando apoyo de departamentos vecinos o con las demás instituciones integrantes de la fuerza pública”22. 34.
Asimismo, la Sala observa que en el expediente obran las actuaciones principales de una investigación disciplinaria adelantada por el Procurador General de la Nación en contra de varios miembros de la Armada Nacional, por los hechos relacionados con la masacre que se llevó a cabo en el corregimiento de Chengue el 17 de enero de 2001 por miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia.
Dicho proceso, si bien no estaba dirigido en contra del señor Norman León Arango Franco en su calidad de Comandante del Departamento de Policía de Sucre, ni contra ningún otro agente de la Policía Nacional, será analizado por esta Sala, en la medida en que permite contrastar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la ocurrencia del hecho generador del daño, la participación de las dos instituciones implicadas en los hechos y finalmente, determina la responsabilidad de agentes de la Primera Brigada de Infantería de Marina por su comportamiento omisivo determinante en la causación del daño. Así las cosas, se sintetizarán las actuaciones más relevantes en dicho proceso disciplinario y sus decisiones: 35.
El 6 de julio de 2001 el Despacho del Procurador General de la Nación resolvió ordenar apertura de investigación disciplinaria contra el Contralmirante Rodrigo Alfonso Quiñonez Cárdenas, el Capitán de Fragata Óscar Eduardo Saavedra Calixto, el Capitán de Corbeta Camilo Martínez Moreno y el Suboficial Segundo de Infantería de Marina Rubén Darío Rojas Bolívar, miembros de la Armada Nacional, adscritos a la Primera Brigada de Infantería de Marina, por los hechos relacionados con la masacre que se llevó a cabo en el corregimiento de Chengue el 17 de enero de 2001.
En la decisión planteó que la noche en que ocurrieron los hechos, sólo la Unidad de Contraguerrillas, los miembros de la estación de Policía de Toluviejo y de San Onofre, ejecutaron actividades tendientes a lograr la protección efectiva de los habitantes de la región, mientras que, los militares miembros de la Armada, a quienes se puso en conocimiento 22 Folios 210-252 c. 2.
Radicación: 70001-33-33-000-2015-00214-01 (60.646) Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Norman León Arango Franco Referencia: Medio de control de repetición 14 oportunamente del riesgo de ocurrencia de la masacre, asumieron una actitud pasiva, desprevenida y con escaso interés frente a la suerte de los ciudadanos del departamento de Sucre23. 36.
El 2 de agosto de 2002 el Procurador General de la Nación decidió formular auto de cargos contra el Contralmirante, el Capitán de Fragata, el Capitán de Corbeta, y los Suboficiales Segundos de Infantería de Marina Rubén Darío Rojas Bolívar y Rafael Euclides Bossa Mendoza. Respecto de algunos de los investigados formuló los cargos por incurrir en falta disciplinaria gravísima por omisión, al dejar de perseguir al enemigo estando en capacidad de hacerlo con las fuerzas a su disposición, y respecto de otros, por tomar parte, propiciar o facilitar las acciones contra la seguridad de la fuerza pública24. 37.
Finalmente, el 12 de diciembre de 2003 el Despacho del Procurador General expidió fallo de única instancia en contra de los miembros de la Armada Nacional – Contralmirante, Capitán de Fragata, Capitán de Corbeta y Suboficiales Segundos de la Primera Brigada de Infantería de Marina y Batallón de Fusileros No. 5 de Infantería de Marina- en el que decidió imponerles la sanción de separación absoluta del cargo y de inhabilidad para ejercer cargos públicos por un lapso de 5 años, por su responsabilidad en los hechos acaecidos el 17 de enero de 2001 en el municipio de Chengue. 38.
Dentro de las consideraciones planteadas por la Procuraduría se refirió que la noche antes de la ocurrencia de la masacre, algunos miembros de la Policía Nacional vieron pasar por el municipio de San Onofre tres camiones llenos de personal de las Autodefensas que se dirigían por la vía que conduce a Toluviejo, y que los policiales que presenciaron el hecho y quienes recibieron el mensaje, procedieron a transmitir la alarma, tanto a sus superiores como a los comandantes del Batallón de Fusileros No. 5 de la Infantería de Marina y al Comandante de la Primera Brigada de Infantería de Marina, de acuerdo con lo que consta en el libro de minuta de información en la Estación de Policía de San Onofre y en el libelo de anotación Red Urbana del Comando del Departamento de Policía de Sucre.
Concluyó que pese a la alarma policial sobre el desplazamiento de estos camiones, algunos de los investigados, entre ellos el Contralmirante -que contaba con información de los hechos y poseía la capacidad logística y tenía a su disposición el apoyo aéreo- no adoptaron las medidas eficaces para neutralizar o contrarrestar la situación de riesgo25. 39.
El 13 de septiembre de 2016 la Brigada de Infantería de Marina No. 1 de la Armada Nacional dio respuesta mediante oficio No. 1731 a la solicitud del Tribunal Administrativo de Sucre sobre información acerca de la entidad que tenía a su cargo el control operativo de la zona de los Montes de María para el día 17 de enero de 23 Folios 869-900 c. 5. 24 Folios 819-867 c. 5. 25 Folios 742-800 c. 4 y 801-817 c. 5.
Radicación: 70001-33-33-000-2015-00214-01 (60.646) Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Norman León Arango Franco Referencia: Medio de control de repetición 15 2001. En el oficio se dejó constancia de que “para el año 2001, en el corregimiento de Chengue, municipio de Ovejas (Sucre), la jurisdicción correspondía al entonces Batallón de Fusileros de Infantería de Marina No. 5, actualmente Batallón de Infantería de Marina 14, Unidad Táctica de la Brigada de Infantería de Marina No. 1”26.
Adjunto al referido oficio se allegó la Disposición No. 013 del 7 de octubre de 1999 “Por medio de la cual se asigna la jurisdicción y responsabilidad fluvial de la Armada Nacional a los Comandos de Fuerza Naval, al Comando de Infantería de Marina y se determinan zonas Navales y Fluviales” en la que se dispone que: ARTÍCULO 1º. Para efectos del Mando, conducción de operaciones, competencia en materia de Justicia Penal Militar y dependencia administrativa, fíjese como jurisdicción y responsabilidad fluvial del Comando de la Armada, a los Comandos de Fuerza Naval y del Comando de Infantería de Marina, las siguientes áreas: (…) ARTÍCULO 3º.
COMANDO FUERZA NAVAL DEL ATLÁNTICO Su jurisdicción comprende: a. E l subsuelo, el mar territorial, la zona contigua la plataforma continental, la zona económica exclusiva, los canales intercostales de tráfico marítimo y las aguas marítimas interiores situadas en el Caribe colombiano. (…) f. En el territorio continental, los siguientes municipios: (…) 3) En el Departamento de Sucre San Onofre, Tolu, Tolu Viejo, Colosó, Chalán, Ovejas, Palmito, Sincelejo, Morroa, Los Palmitos, San Pedro, Buenavista, Sampués, Corozal, San Juan de Betulia, Since y Galerías.
(…) ARTÍCULO 7º. Los Comandos de Fuerza Naval a los cuales se les ha fijado jurisdicción terrestre y responsabilidad fluvial, tendrán para el cumplimiento de su misión, el Mando operacional de las unidades de Infantería de Marina que se encuentren dentro de su jurisdicción. ARTÍCULO 8º. El Comando de Infantería de Marina tendrá para el cumplimiento de su misión el mando operacional de la Brigada Fluvial de Infantería de Marina, de los Batallones de Fuerzas Especiales y del Batallón de Policía Naval Militar No. 27”27.
De la existencia de una conducta gravemente culposa del agente estatal 40. La evaluación, determinación y prueba del dolo o la culpa grave son elementos neurálgicos de la acción de repetición; para ello se hace necesario efectuar un análisis comparativo de una conducta concreta frente a un estándar o 26 Folio 636 c. 4. 27 Folios 637-641 c. 4.
Radicación: 70001-33-33-000-2015-00214-01 (60.646) Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Norman León Arango Franco Referencia: Medio de control de repetición 16 modelo de conducta que está dispuesto en la ley, pues solo así la determinación de aquellas se ubica en el campo de la legalidad y no de la mera apreciación subjetiva del hombre. 41.
En el sub examine, la conducta que se reprocha corresponde a la desplegada el 17 de enero de 2001 por el señor Norman León Arango Franco como Comandante del Departamento de Policía de Sucre, cuando un grupo al margen de la ley perpetró una masacre en el corregimiento de Chengue, municipio de Ovejas, Sucre. Por lo tanto, el estándar de conducta con el cual se debe evaluar el actuar del señor Arango Franco debe partir de su responsabilidad funcional a la luz de las nociones de dolo y culpa grave.
Se precisa esto, en tanto la ley 678 de 2001 no estaba vigente para la época en que se desarrollaron los hechos en los que se dice intervino la conducta omisiva del demandado. 42. El artículo 63 del Código Civil señala que la “culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”.
Al respecto, se ha sostenido que la culpa grave tiene que ver con aquél comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario causador del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que le corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal28. 43. Dada la evidente naturaleza privada del precepto civil, pues el cuidado de los “negocios” no es propiamente asunto del resorte estatal, cuando se pretende valorar la conducta de un sujeto cualificado como son los agentes estatales, es pertinente confrontarla con los mandatos que la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales le imponían al respectivo agente, a fin de establecer su apego a las normas que lo regían29 y, de este modo, concluir si se estructuró la culpa grave en su actuar. 44.
Dicho de otra manera, a la hora de definir si un agente estatal obró con culpa grave, debe tenerse en cuenta como factor para su configuración la “omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” a que se refiere el artículo 6 constitucional; así como si se incurre en falta “a los postulados de la buena fe” que establece el artículo 83 superior; o la “infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona”, indicada en el artículo 91 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de 4 de diciembre de 2006. Exp. 16.887. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 27 de noviembre de 2006. Exp. 16.171: “Así frente a estos conceptos, el Consejo de Estado dijo que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.
Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones como, por ejemplo, contratos, bienes y familia”. Radicación: 70001-33-33-000-2015-00214-01 (60.646) Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Norman León Arango Franco Referencia: Medio de control de repetición 17 constitucional, y con estos, entre otros, el incumplimiento de las funciones que la ley especial o el reglamento le encargue al respectivo agente, tal como lo prevé el artículo 123 superior30. 45.
Se trata, entonces, de la determinación de una responsabilidad subjetiva en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente, lo que implica que no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, ni cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y debe comprobarse la gravedad de la falla en su conducta.
Es precisamente en este sentido que la norma (inciso segundo del artículo 90 constitucional) dispuso que la repetición por parte de las entidades estatales respecto de sus funcionarios o exfuncionarios, solo opera en la medida en que se les pueda imputar dolo o culpa grave en su actuar, lo que ofrece garantías a los servidores públicos, ya que se reconoce que no cualquier error en los que estos puedan incurrir, podrá ser fuente suficiente para imputarles responsabilidad patrimonial31. 46.
Así las cosas, la determinación de si una conducta es dolosa o gravemente culposa, reviste un evidente carácter probatorio, debido a que el actor debe demostrar que resulta probada tal circunstancia, solo en tal caso habrá lugar a endilgarle responsabilidad patrimonial a los demandados. Caso concreto 47. En criterio de la entidad actora, el señor Coronel (r) Norman León Arango Franco es responsable a título de culpa grave por la condena que le fue impuesta, en la medida en que su actuación omisiva y negligente al no adoptar medidas efectivas para evitar la causación del daño materializado en la masacre perpetrada por las Autodefensas Unidas de Colombia, fue determinante para que la institución resultara condenada en el proceso de reparación directa.
Para estos efectos, alegó que las sentencias en el proceso primigenio tuvieron como consideración la actuación gravemente culposa del demandado en esta acción reversiva con base en las diferentes pruebas que demostraban que a pesar de que tenía conocimiento del riesgo de la ocurrencia de la masacre no obró de manera diligente para neutralizar la amenaza y evitar su concreción y, que, precisamente por esta razón, el señor Arango Franco ya había sido condenado en repetición por estos mismos hechos por el Tribunal Administrativo de Sucre. 48.
Sin embargo, la Sala observa que del material probatorio obrante en el proceso, no es posible considerar que se haya acreditado una conducta gravemente culposa de parte del demandado, como lo pretende hacer ver la parte demandante. De hecho, la parte actora pretende fundamentar la imputación de la conducta 30 “Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 27 de noviembre de 2006. Exp. 30.113. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Radicación: 70001-33-33-000-2015-00214-01 (60.646) Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Norman León Arango Franco Referencia: Medio de control de repetición 18 gravemente culposa al demandado, únicamente con base en las decisiones adoptadas en el marco del proceso de reparación directa y las pruebas reseñadas en los distintos procesos penales y disciplinarios seguidos por los hechos, sin allegar al expediente ninguna prueba tendiente a demostrar, si quiera con indicios, la responsabilidad del señor Arango Franco, como se verá a continuación. 49.
En efecto, para concluir la responsabilidad en la presente acción reversiva, el Tribunal se basó principalmente en las pruebas reseñadas y especificadas en la decisión del 17 de agosto de 2001 del Juzgado 166 de Instrucción Penal Militar –en la que resolvió no iniciar investigación penal en contra del señor Arango Franco y otros por los hechos de masacre- y en la del 15 de agosto de 2007 de la Fiscalía Penal Militar 141 ante el Juzgado de Dirección General –en la que se resolvió la cesación de procedimiento a favor del Coronel (r) Norman León Arango Franco y otros, por el presunto punible de prevaricato por omisión-, con el argumento de que las pruebas testimoniales recaudadas en dichos procesos -y que fueron transcritas en las correspondientes providencias-, pueden ser valoradas en este proceso en la medida en que fueron solicitadas por ambas partes y los testimonios se practicaron en esos procesos con audiencia del hoy demandado. 50.
Sin embargo, observa la Sala que dichos testimonios no obran en este proceso, en la medida en que no se allegaron integralmente los expedientes de los procesos seguidos por los hechos, sino únicamente las decisiones adoptadas en el marco de los mismos por las distintas autoridades, respecto de las cuales, vale poner de presente desde ya que, en ninguna de las mismas se concluyó favorablemente a los intereses de la hoy demandante.
En este sentido, la valoración que de dichas pruebas hicieron las distintas autoridades, incluso las transcripciones que del contenido de las mismas hicieron, no pueden ser apreciadas como demostrativas de los hechos que se le atribuyen al demandado. Deducir culpa grave del demandado a partir de la valoración y transcripción de las pruebas que hicieron los jueces de las causas penales, implicaría hacer una aproximación indirecta a los hechos que fundamentan la atribución de responsabilidad al señor Arango Franco en este proceso de repetición. 51.
En pocos términos, los testimonios y demás pruebas recaudadas en el curso de dichos procesos no pueden ser apreciados por la Sala, porque no obran en el expediente de la acción de repetición, y no es posible valorarlos indirectamente, a partir de los fundamentos de las decisiones, para proceder a declarar la responsabilidad del hoy demandado. 52.
Así las cosas, los únicos medios de prueba con los que cuenta a su disposición esta Subsección para decidir en la presente acción reversiva son los fallos y providencias proferidos en los procesos que se siguieron en contra del hoy demandado y las sentencias del proceso reparación directa. Esta Corporación en varias oportunidades ha señalado que la sentencia judicial que condena al Estado no es prueba suficiente de la conducta del agente, pues al tratarse de un proceso Radicación: 70001-33-33-000-2015-00214-01 (60.646) Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Norman León Arango Franco Referencia: Medio de control de repetición 19 contencioso y declarativo de responsabilidad, debe acreditarse plenamente la existencia de los elementos que constituyen, en este caso, la culpa grave32.
Dicho análisis se ha realizado en el marco de la valoración probatoria del fallo de responsabilidad estatal, pero resultan igualmente aplicables al plenario, dado que tienen como fuente la valoración directa del material probatorio que llevó al operador judicial a tomar la decisión y respecto del cual se predica la responsabilidad del señor Arango Franco, por su supuesta conducta omisiva y negligente. 53.
Para la Sala es claro, entonces, que no se tiene ninguna prueba relevante que haya sido valorada en los procesos penales y sobre las cuales se hubieran edificado las decisiones, para que sea valorada en contra del señor Arango Franco. 54. Además, no puede pasarse por alto que las pruebas obrantes en el expediente –las decisiones de las autoridades competentes- son favorables al señor Coronel (r) Norman León Arango Franco.
Así, se observa, en primer lugar que el Juzgado 166 de Instrucción Penal Militar del Departamento de Policía de Sucre, profirió auto inhibitorio en el que resolvió no iniciar investigación penal en contra del señor Arango Franco, la Fiscalía Penal Militar 141 ante el Juzgado de Dirección General resolvió la cesación de procedimiento por el presunto punible de prevaricato por omisión y la Fiscalía 73 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C. revocó la medida de aseguramiento que había sido decretada en contra del señor Norman León Rango Franco. 55.
Por otra parte, se observa que la Procuraduría General de la Nación no inició una investigación disciplinaria en su contra y, en la que adelantó por los hechos ocurridos el 17 de enero de 2001, los únicos investigados y posteriormente declarados disciplinariamente responsables, fueron miembros de la Armada Nacional adscritos a la Primera Brigada de Infantería de Marina, respecto de los cuales sostuvo que, pese a que los miembros de la institución policial dieron aviso oportuno del riesgo inminente de la ocurrencia de la masacre -debido a que habían visto pasar tres camiones con personal uniformado en dirección a Toluviejo, la noche antes de los hechos-, los militares no adoptaron ninguna medida eficaz para neutralizar o contrarrestar la situación de riesgo, aun contando con información y con la capacidad logística a su disposición. 56.
La Policía Nacional adujo en el libelo inicial que en las sentencias del proceso de reparación directa se condenó a esa institución “al pago de los perjuicios causados con el actuar gravemente culposo del señor Coronel (r) Norman León 32 “[L]a motivación de la sentencia judicial que imponga una condena patrimonial a cargo de una entidad pública y el pago de la misma no son pruebas idóneas para establecer per se la responsabilidad del demandado en acción de repetición. En efecto, en aquellos casos en los cuales la acción de repetición se fundamenta únicamente en las consideraciones que dieron lugar a la imposición de una condena, la Sala ha sostenido que estas no son suficientes para comprometer al demandado ni para concluir que su actuación hubiere sido dolosa o gravemente culposa, dado que la conducta imputada debe ser demostrada en el proceso de repetición en aras de garantizar a favor del demandado el debido proceso, puesto que la acción de repetición es autónoma e independiente respecto del proceso que dio origen a la misma”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 27.779, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Radicación: 70001-33-33-000-2015-00214-01 (60.646) Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Norman León Arango Franco Referencia: Medio de control de repetición 20 Arango Franco, Comandante del Departamento de Policía de Sucre, para la época de ocurrencia de los hechos”.
Sin embargo, ninguno de los elementos de convicción aportados se compadece de dicha afirmación, puesto que el demandado no fue siquiera mencionado en las decisiones, y en éstas, el fundamento principal de la declaratoria de responsabilidad del Estado fue el actuar omisivo de los miembros de la Armada Nacional, quienes sabían del riesgo de la masacre, porque ya se lo habían informado oportunamente otras autoridades. 57.
De hecho, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo en la decisión de primera instancia, para abundar en las pruebas sobre el conocimiento de las autoridades del inicio del iter criminis del grupo de autodefensas, señaló los informes escritos que recibieron, en tal sentido, entre otros miembros de la Policía Nacional, de parte del Coronel Norman León Arango Franco, en los cuales se consignó la misma información sobre el paso de unos camiones que transportaban a personal vestido de camuflado y con brazaletes negros, que ya había sido informada por el Subcomandante de Policía de San Onofre a un Mayor y al General Quiñónez de la Armada Nacional.
Así, se itera, para decidir condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada y Policía Nacional, el Juzgado se basó principalmente en las conductas desplegadas por los miembros de la Armada Nacional, quienes fueron además declarados responsables disciplinariamente y sancionados con separación del cargo e inhabilidad por la Procuraduría General de la Nación. Sobre esto último señaló: “La coincidencia entre lo fallado por la Procuraduría General de la Nación y lo decidido en esta sentencia es muy relevante puesto que tanto en la acción de la Procuraduría como en los procesos contencioso administrativo de reparación directa, como el que nos ocupa, el esfuerzo se centra en establecer si existió o no fallas en la prestación del servicio, con consecuencias disciplinarias en el primero de los casos y pecunarias en el segundo de ellos”33. 58.
Finalmente, determinó el Juzgado que “del expediente también queda claro que institucionalmente la Policía Nacional informó del riesgo y que compañías de la Primer Brigada de la Armada Nacional estaban en general controlando a los irregulares en los Montes de María y desplegaron acciones de búsqueda para capturar o neutralizar a los autores de la masacre, que fueron llevadas al traste por la conducta ilegal de alguno de sus integrantes”34. 59.
De manera que, no es posible concluir que la conducta de Norman León Arango Franco, como Comandante del Departamento de Policía de Sucre, hubiere sido de manera alguna determinante para la condena impuesta en el proceso de reparación directa. 33 Folios 34-99 c. 1. 34 Folios 34-99 c. 1. Radicación: 70001-33-33-000-2015-00214-01 (60.646) Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Norman León Arango Franco Referencia: Medio de control de repetición 21 60.
Ahonda en lo anterior, que si bien en la decisión del Tribunal en la presente acción reversiva, se mencionaron unos informes de inteligencia allegados a las autoridades y el acta de la sesión del Consejo Técnico de Seguridad a la que habría asistido Arango Franco -cuyo contenido sustrajo de las consideraciones vertidas en la sentencia de reparación directa para argumentar el conocimiento que del riesgo tenía el Comandante del Departamento de Policía de Sucre-, ninguno de esos documentos reposa en el expediente y, como ya se dijo, no es posible valorarlos con base en las consideraciones de otra autoridad judicial.
Además, la propia Brigada de Infantería de Marina No. 1 de la Armada Nacional en su oficio No. 1731 fue clara en informar que la entidad que tenía a su cargo el control operativo de la zona de los Montes de María, particularmente el municipio de Ovejas, Sucre para el día 17 de enero de 2001, era el entonces Batallón de Fusileros de Infantería de Marina No. 5, actualmente Batallón de Infantería de Marina 14, Unidad Táctica de la Brigada de Infantería de Marina No. 135. 61.
Vale la pena precisar además que, si bien se tiene noticia de la otra sentencia de repetición proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre en la que condena al señor Arango Franco por los mismos hechos de la masacre de Chengue en relación con otro proceso de reparación directa en el que demandaron distintas víctimas; la Sala observa que en el que hoy le ocupa, no se cuenta con el mismo acervo probatorio del que se da cuenta en la mentada sentencia de primera instancia, de ahí que la decisión a adoptar no puede ser otra sino la de negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas. 62.
Finalmente, la Sala no puede pasar por alto el hecho de que la entidad demandante ni siquiera adelantó una investigación disciplinaria en contra del demandado por los hechos de la masacre de Chengue –o por lo menos no consta en este expediente-, y que en el curso del proceso contencioso administrativo sostuvo que no existía responsabilidad a su cargo porque no era de su competencia brindar protección a la población residente en el corregimiento de Chengue, y además, desplegó todas las acciones que estaban a su alcance para que se ubicara y neutralizara al grupo armado responsable directo de la masacre, situación que ocurrió por el hecho de un tercero; para que ahora, en escenario de repetición, plantee una argumentación diametralmente contraria para asegurar, sin fundamento probatorio alguno, que se trató de una conducta omisiva imputable al Comandante del Departamento de Policía de Sucre. 63.
La parte demandante estaba en la obligación de probar la conducta en la actuación desplegada por el demandado, no sólo anexando las resoluciones en los procesos penales y las sentencias por medio de la cuales se le condenó a indemnizar los perjuicios causados por la masacre, como efectivamente lo hizo, sino con las pruebas que demostraran que el señor Arango Franco realmente actuó de forma grosera, negligente, despreocupada o temeraria. 35 Folio 636 c. 4.
Radicación: 70001-33-33-000-2015-00214-01 (60.646) Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Norman León Arango Franco Referencia: Medio de control de repetición 22 64. A todo lo anterior se debe agregar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
De ahí que la parte demandante no cumplió con la carga probatoria36 que le impone esta norma legal, toda vez que –se reitera-, no allegó al proceso pruebas suficientes para determinar la conducta desplegada por el demandado. 65. En este punto, para la Sala es importante dejar constancia de la indebida aproximación que las entidades públicas realizan en torno a los medios de pruebas que se allegan a los juicios de repetición, dado que no garantizan que al proceso se allegue, bajo criterios de utilidad, pertinencia y conducencia, el material probatorio congruente con la imputación realizada.
En efecto, no se trata de que acrediten simplemente un supuesto de derecho, cuya génesis sea vacío o genérico, dado que deberán traer medios de prueba que permitan establecer en forma individual y congruente, el dolo o la culpa grave que se imputa. 66. Por fuerza de las razones que se dejaron expuestas, concluye la Sala que la Policía Nacional no acreditó la conducta gravemente culposa del señor Coronel (r) Norman León Arango Franco, por lo que se revocará el fallo de primera instancia y, en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda.
Costas 67. El artículo 188 del C.P.A.C.A. establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (negrilla por fuera del texto). 68.
De la lectura de la norma, se desprende que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, excepto en los procesos en que se ventilan intereses públicos. 36 Al respecto, conviene recordar de manera más detallada lo expuesto por el tratadista Devis Echandía respecto de dicho concepto: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: “carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables”.
Ídem. pág 406. Radicación: 70001-33-33-000-2015-00214-01 (60.646) Actor: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Demandado: Norman León Arango Franco Referencia: Medio de control de repetición 23 69. Claramente, el proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues con este se busca la protección del patrimonio público.
Sobre este particular, la Corte Constitucional ha señalado que “la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2 de la Constitución Política”37. 70.
Así, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y en razón a que en el proceso de la referencia se persigue un interés público, en este caso no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, es decir, a la parte actora. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 21 de septiembre de 2017, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
VF 37 Corte Constitucional. Sentencia C-832-01 de 8 de agosto de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.