! Demandantes: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “C” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-00 ! "! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02036-00 Demandantes: NUBIA BEATRIZ ARZUAGA DE LEAL Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C” Temas: Tutela contra providencia judicial – niega – defectos fáctico y desconocimiento del precedente SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la señora Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La petición de amparo A través de mensaje de datos remitido al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 4 de abril de 2022, las señoras Nubia Beatriz Arzuaga de Leal, María Victoria Leal Arzuaga y el señor Fernando Andrés Mejía Leal, a través de apoderado, instauraron solicitud de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “C”, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad.
Las mencionadas garantías las estimaron vulneradas por la mencionada autoridad judicial que el 5 de junio de 2020 confirmó la sentencia de 15 de mayo de 2008, del Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la acción de reparación directa identificada con el radicado No. 20001-23-31-000-2001-01431- 01 (35.579). 1.2 Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “4.1 DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 05 de junio de 2020 proferida por la Subsección C, Sección Tercera del Consejo de Estado, que confirmó la sentencia del 15 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar. ! Demandantes: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “C” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-00 ! #! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2 ORDENAR a la Subsección C, Sección Tercera del Consejo de Estado, para que en el término de seis (6) meses profiera una nueva sentencia en el proceso de la referencia, revocando la decisión de primera instancia, declarando, en consecuencia, la responsabilidad administrativa de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por la falla en la prestación del servicio que derivó en la muerte de los señores Nelson Leal Bonett y Jobany Leal Arzuaga y en el abigeato de 287 reses, y condenando a la entidad demandada al pago de los perjuicios materiales e inmateriales probados en el proceso.” (Negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original) 1.3.
Hechos De la solicitud de tutela, se establecen los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo: • Se indicó que la señora Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros1 presentaron demanda de reparación directa contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y la Policía Nacional, por la presunta falla en el servicio por omisión en el deber de seguridad y protección que se materializó con el homicidio de los señores Nelson Leal Bonett y Jobany Enrique Leal Arzuaga y el hurto de ganado de su propiedad.
Hechos delictivos que fueron ejecutados por miembros de las autodefensas unidas de Colombia. • El conocimiento de ese asunto le correspondió al Tribunal Administrativo del Cesar, que en sentencia de 15 de mayo de 2008 negó las pretensiones de la acción, al concluir que “las muertes se debieron al hecho exclusivo de un tercero y no se probó omisión en el deber de protección. Agregó que no se trataba de un evento de daño especial, pues la acción violenta no se dirigió contra un objetivo estatal”. • En segundo grado, el 5 de junio de 2020, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la negativa, al considerar que: “La demandante no acreditó que miembros de la fuerza pública estaban en la “Finca Atahualpa” o que presenciaron los hechos”, ii)!“No obran al menos indicios conocidos que permitieran concluir que Nelson Leal Bonett y Jobany Enrique Leal Arzuaga iban a ser víctimas de un homicidio y hurto por grupos al margen de la ley”, y iii) “Tampoco se probó que la población del Corregimiento (…) estaba sin protección alguna.
Por el contrario, está acreditado que la fuerza pública hacía presencia en la región, (…)”. • Agregó que “en estos eventos en que se imputa omisión, debe tenerse en cuenta que la capacidad de acción de las autoridades no es ilimitada para disuadir la acción de los grupos ilegales. (…)”. • La sentencia de segunda instancia fue notificada por edicto electrónico que se fijó desde el 5 al 9 de noviembre de 2021, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Legislativo 806 de 2020, y la presente acción Constitucional ! 1 La parte demandante estuvo integrada por los señores Nubia Beatriz Arzuaga de Leal, María Victoria Leal Arzuaga, Fernando Andrés Mejía Leal, María Fernanda Mejía Leal, Fernando Mejía Ochoa, Ana Lourdes Robles Muñoz, Lourdes Lucia Leal Robles, María Concepción Leal Robles, Geovanny Andrés Leal Robles, Delcy Leonor Murgas Sánchez, Lina Marcel Leal Murgas, Ubeth Murgas Leal, Jacqueline Murgas Leal, Faviola Murgas Leal, Mariela Leal Bonnet, y Ana Matilde Bonet de Leal. ! Demandantes: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “C” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-00 ! $! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se radicó el 4 de abril de 2022. 1.4.
Fundamentos de la solicitud Los tutelantes consideraron que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente. Para el efecto, advirtieron que la falla en el servicio en el caso en el que se profirió la providencia cuestionada se fundó en que “para el momento en que tuvo lugar la incursión subversiva, justo al frente de la finca se encontraban miembros del Ejército Nacional “custodiando” el lugar, de tal manera que, dado que entre el lugar de los hechos y el retén militar habían escasos 200 metros, resulta inverosímil pensar que estos no vieron lo que estaba sucediendo”.
Manifestó que “son dos (2) los defectos que se enrostran a la providencia del 05 de junio de 2020, el primero, defecto fáctico por defectuosa valoración probatoria y por la no valoración de la totalidad de las pruebas arrimadas al plenario; y el segundo, defecto por desconocimiento del precedente que en materia de reparaciones directas ha fijado la Corte Constitucional, cuando estas versen sobre graves lesiones a los derechos humanos.”.
En cuanto al defecto fáctico, expusieron que se desconocieron seis (6) testimonios2, los cuales a su juicio demostraban la presencia de militares en la zona en donde ocurrió el fatídico hecho en donde murieron los señores Nelson Leal Bonett y Jobany Enrique Leal Arzuaga y se presentó el hurto de ganado de propiedad de los occisos. Agregaron, que el Consejo de Estado desechó las declaraciones de parte rendidas por las señoras Nubia Arzuaga De Leal y Ubeth Murgas Leal, bajo la tesis “de que las declaraciones de parte solo podrán ser valoradas, en tanto se configuren los requisitos de la confesión, postura esta, que atenta flagrantemente contra lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-599 de 2009, cuyos apartes se transliteran en el acápite siguiente”.
Acerca de este punto, precisaron que la sentencia C-599-2009 establece que la finalidad de la declaración de parte es obtener su versión sobre los hechos relacionados con el proceso y que sirven de fundamento a sus pretensiones, pudiéndose configurar, o no, la confesión. Indicaron que además de la indebida valoración expuesta, la autoridad judicial accionada “no valoró la totalidad de las pruebas, pues, olvidó examinar los testimonios de Jairo Fernández Arzuaga y Gustavo Fernández Arzuaga, quienes manifestaron al igual que los señores Magglionis Arzuaga, Fernando Mejía, Marco Wadith Gómez, Nicolás Morales, Efraín Ovalle y Joaquín Rivadeneira, que el día de los hechos el Ejército Nacional se encontraba ubicado sobre la carretera al frente de la finca Atahualpa”.
Al respecto, los accionantes fueron enfáticos en advertir que “Si bien los testigos no fueron capaces de ubicar a los miembros del Ejército en el lugar y tiempo de los hechos, ! 2 De los señores Magglionis Arzuaga Pérez, Fernando Mejía Ochoa, Nicolás Morales Acosta, Joaquín Rivadeneira Cujia, Efraín Ovalle Fernández y Marco Wadith Arzuaga Gómez. ! Demandantes: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “C” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-00 ! %! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sus testimonios resultan esclarecedores, pues, valorados en conjunto con los demás testimonios acopiados, se puede confirmar -con mayor grado de convicción” los cargos de la demanda de reparación directa.
Por su parte, en cuanto al desconocimiento del precedente, los demandantes adujeron como desatendidas las siguientes providencias SU-062 de 2018, T-535 de 2015, T-214 de 2020 y SU-035 de 2018, las cuales versan acerca de casos de ejecuciones extrajudiciales, o de los mal llamados “falsos positivos”. Sin embargo, en el escrito de tutela se indicó que podían aplicar al caso de marras, toda vez que hacen alusión a graves violaciones a los derechos humanos. Al descender al caso concreto, puntualmente citaron las sentencias T-214 de 2020, T-535 de 2015 y la SU-035 de 2018, de las cuales se resaltó la flexibilización de la valoración probatoria y la inversión de la carga de la prueba en casos de ejecución de extrajudicial en manos del Ejército Nacional. 1.5.
Trámite de la acción Mediante auto de 7 de abril de 2022, el magistrado ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los tutelantes, y como accionada al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”. Asimismo, como terceros con interés en las resultas del proceso, vinculó al Tribunal Administrativo del Cesar [autoridad judicial que conoció en primera instancia el proceso de reparación directa con radicado No. 20001-23-31-000-2001-01431-01 (35.579)], a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y a la Policía Nacional [demandados al interior del expediente No. 20001- 23-31-000-2001-01431-01 (35.579)], y a los demás demandantes de la demanda contenciosa3.
Asimismo, se reconoció personaría al abogado Alberto José Ovalle Betancourt. 1.6. Intervenciones Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. La Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por intermedio del magistrado ponente de la decisión controvertida, manifestó que “[l]as consideraciones esgrimidas en la providencia del 5 de junio de 2020 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación son suficientes para explicar la improcedencia del amparo solicitado”. 1.6.2.
El Ejército Nacional, por conducto de apoderado judicial, requirió que se declarara la improcedencia de este asunto, por cuanto no se cumplen con los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. Agregó que este mecanismo constitucional no puede ser usado como una tercera instancia. ! 3 Los señores María Fernanda Mejía Leal, Fernando Mejía Ochoa, Ana Lourdes Robles Muñoz, Lourdes Lucia Leal Robles, María Concepción Leal Robles, Geovanny Andrés Leal Robles, Delcy Leonor Murgas Sánchez, Lina Marcel Leal Murgas, Ubeth Murgas Leal, Jacqueline Murgas Leal, Faviola Murgas Leal, Mariela Leal Bonnet, y Ana Matilde Bonet de Leal ! Demandantes: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “C” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-00 ! &! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.3.
La Policía Nacional, a través del jefe de la oficina asesora jurídica, también solicitó declarar improcedente el mecanismo constitucional, o en su defecto negarlo, comoquiera que no se cumplen los requisitos de procedibilidad adjetiva de tutela contra providencia judicial. Además de que no se configura o se justifica la consumación de un perjuicio irremediable.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por la señora Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros contra la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se presenta una vulneración a los derechos fundamentales advertidos por los accionantes, por parte de la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, como autoridad judicial accionada, con ocasión de la sentencia proferida en segunda instancia el 5 de junio de 2020.
Para el efecto se estudiará: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidad del defecto alegado y; (iv) el caso en concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo de 31 de julio de 20124 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema5.
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6. ! 4 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica.
Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 6 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. ! Demandantes: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “C” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-00 ! '! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20147, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.
Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Sobre el particular, la Sala destaca que este asunto es relevante constitucionalmente pues, conforme con los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela, se trata de la presunta lesión de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, ante la posible configuración de los defectos fáctico y desconocimiento del precedente.
En tales condiciones, se observa que existen suficientes motivos para resolver de fondo los reparos expuestos por el tutelante ante la notoria tensión entre los derechos fundamentales invocados y la decisión judicial objeto de reproche, por lo que la Sala superará esta causal, y pasará a verificar si se cumplen los demás presupuestos generales de procedibilidad. 2.4.2.
Respecto al agotamiento de todos los medios de defensa judicial, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro mecanismo distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. Esto, toda vez que contra la providencia proferida y ejecutoriada de la Subsección “C” de la Sección Tercera de esta Corporación, que puso fin al proceso, no procede ningún recurso, y que los cargos alegados no se encuadran en las causales de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión, ni de unificación de jurisprudencia, porque es una providencia emitida por el Consejo de Estado, y este último mecanismo en mención sólo procede contra sentencias de única y segunda instancia dictadas por los tribunales administrativos. 2.4.3.
De igual manera, en el presente asunto se cumple el requisito de inmediatez pues la decisión en cuestión se profirió el 5 de junio de 2020 y se notificó mediante edicto que fue desfijado el 9 de noviembre de 2021, mientras que la acción de tutela fue radicada el 4 de abril de 2022, es decir que, sin hacer alusión a la fecha de la ejecutoria, la acción de tutela se presentó dentro de los seis meses que esta Sección considera como plazo prudencial para acudir a esta instancia constitucional. ! 7 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. ! Demandantes: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “C” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-00 ! (! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20059, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.4.4.
No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza dado que la providencia que controvierte la parte actora fue proferida dentro del proceso de reparación directa que se promovió en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y de la Policía Nacional, identificado con el radicado No. 20001-23-31-000-2001-01431-01 (35.579).
Por todo lo anterior, la Sala procederá a realizar el análisis de los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente, al encontrar acreditados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. De las generalidades de los defectos alegados 2.6.1. Respecto al defecto fáctico, esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201510 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de este en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión así: i) Omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.
Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que este procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los ! 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).
Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” 10 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. ! Demandantes: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “C” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-00 ! )! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indispensables para fallar el asunto parámetros arriba señalados.
De esta manera, se requiere que: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.
Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuáles pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez.
Así las cosas, se configura siempre: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que estos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Se señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.
Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.
El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.
Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser esta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. ! Demandantes: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “C” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-00 ! *! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para su configuración corresponde: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.
Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política.
Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues es desacertado. 2.6.2. Referente al desconocimiento del precedente, esta Sección precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte como órgano de cierre en determinada materia para solucionar un conflicto jurídico en particular, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente.
También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. Sin embargo, resulta necesario advertir que «…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.»”11. 2.7.
Caso concreto Como viene de explicarse, los accionantes controvierten la sentencia de 5 de junio de 2020, proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del proceso de reparación directa identificado con el radicado número 20001-23-31-000-2001-01431-01 (35.579), interpuesto en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y de la Policía Nacional, que confirmó la decisión de 15 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda. ! 11 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015.
M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. ! Demandantes: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “C” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-00 ! "+! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, los demandantes advierten que la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto fáctico por la indebida valoración de unos testimonios, por la omisión de referirse a otros y por descartar la declaración de la misma parte demandante.
Además, en cuanto al desconocimiento del precedente, expusieron que se desatendieron las providencias SU-062 de 2018, SU-035 de 2018, T-535 de 2015 y T-214 de 2020, las cuales versan acerca de casos de ejecuciones extrajudiciales, o de los mal llamados “falsos positivos”. 2.7.1. En primer lugar esta Colegiatura considera, de conformidad con lo expuesto en líneas anteriores, que las sentencias T-535 de 2015 y T-214 de 2020 no son precedente aplicable al caso, ya que estas providencias fueron proferidas en el marco de acciones de tutela, en sede de revisión, es decir, no provienen de la Sala Plena del Alto Tribunal constitucional, por tanto, a lo sumo se entienden como un criterio auxiliar.
Ahora, en cuanto a la SU-062 de 2018, que esta Colegiatura sí podría considerar como precedente, no obstante, se tiene que los tutelantes no identificaron la regla que presuntamente se desatendió, más allá de precisar que esa providencia se refiere a casos de ejecuciones extrajudiciales y que se pueden hacer extensivas las consideraciones de esta a su proceso, luego no se cuenta con la carga argumentativa mínima para el estudio del cargo a la luz de esta sentencia. Finalmente, en lo referente a la SU-035 de 2018, la Sala recuerda que tal proveído trata de la flexibilización probatoria en demandas de responsabilidad extracontractual que versen acerca de ejecuciones extrajudiciales por parte del Ejército Nacional, razón suficiente para que el juez del proceso ordinario no tuviese la obligación de aplicar la regla contenida en ella, ya que no se comparten los presupuestos fácticos con la acción de reparación directa en donde se profirió el fallo aquí cuestionado, máxime cuando quien ejecutó el delito fueron los miembros de las autodefensas unidas de Colombia y no el Estado.
Al respecto, cabe destacar que la flexibilización probatoria en los casos de ejecuciones extrajudiciales corresponde a “una falla sistemática y estructural relacionada con la comisión de (…) violaciones graves a derechos humanos y/o al derecho internacional humanitario por parte de la Fuerza Pública del Estado colombiano, aunada a la ausencia de un riguroso control dentro de la institución militar, tanto en el proceso de incorporación a la institución, como en la permanencia y en el funcionamiento o ejercicio de funciones por parte de los miembros de la Fuerza Pública (…)12”.
Luego, esta Sección considera que el análisis de la responsabilidad del Estado por el homicidio de los señores Nelson Leal Bonett y Jobany Enrique Leal Arzuaga no cumple con los presupuestos para que el caso se rija bajos la regla contenida en la SU-035 de 2018, la cual se recuerda que se refiere expresamente a casos de ejecución extrajudicial por parte de miembros de la fuerza pública, de cara a una falla sistemática! y generalizada en materia de violaciones graves a derechos ! 12 Ver al respecto, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de julio de 2016, Exp. 35.029. ! Demandantes: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “C” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-00 ! ""! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co humanos, donde la prueba indiciaria adquiere mayor relevancia13.
En consecuencia, se negará el cargo consistente en el desconocimiento del precedente. 2.7.2.!Resuelto lo anterior, a esta Sala le resulta pertinente, para resolver el cargo fundado en el defecto fáctico, hacer alusión a las pruebas que tuvo en cuenta la autoridad judicial demandada para concluir que de conformidad con el acervo arrimado no se probó la omisión por parte de las autoridades en el deber de protección de la vida y las reses de ganado de!Nelson Leal Bonett y Jobany Leal Arzuaga.
En primer lugar, se traerán las consideraciones respecto a los testimonios, y luego referente a la declaración de parte. Así: Magglionis Enrique Arzuaga Pérez (…) Como el declarante es primo de la demandante Nubia Beatriz Arzuaga de Leal -esposa y madre de Nelson Leal Bonett y Jobany Enrique Leal Arzuaga-, es un testigo sospechoso en los términos del artículo 217 CPC.
El artículo 218 CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad. El objeto de la prueba son los hechos. La persona debe limitarse al relato de los hechos que haya tenido conocimiento directo o indirecto.
El declarante no indicó las circunstancias objetivas de modo, tiempo y lugar en que conoció las amenazas contra la demandante y Nelson Leal Bonett. Tampoco precisó el contenido de esas amenazas, ni sus posibles autores. Fernando Mejía Ochoa -exesposo de la demandante María Victoria Leal Arzuaga- y Nicolás Morales Acosta -esposo de Jacqueline Murgas Leal- (…) no identificaron a los miembros de la fuerza pública ante quienes informaron los hechos, ni precisaron si formularon una solicitud, denuncia, o solicitud de protección ante las autoridades.
(…) Marco Wadith Gómez Arzuaga -primo y empleado de Nelson Leal Bonett- (…)Se trata de un testigo sospechoso en los términos del artículo 217 CPC, pues el declarante era empleado de los demandantes y tenía una relación de subordinación con la parte. Por tanto, su testimonio debe ser analizado con mayor rigurosidad [num. 10]. Su relato sobre la distancia a la que se encontrarían miembros del Ejército no es preciso, pues señala lugares diferentes y aproximaciones.
Además, su dicho no corresponde al relato de hechos que le constan, sino a apreciaciones subjetivas e inferencias de lo que el Ejército habría escuchado, y su posición y ubicación -escondido en un cerro- no le permitían advertir lo que supone. Nicolás Morales Acosta -esposo de Jacqueline Murgas Leal- (…) Como el testigo afirmó tener parentesco con los demandantes, es un testigo sospechoso pues esa circunstancia afecta su credibilidad e imparcialidad (art. 217 CPC) [num. 10].
Fernando Mejía Ochoa -exesposo de la demandante María Victoria Leal Arzuaga – (…) Joaquín Elías Rivadeneira Cují -ganadero y vecino de los demandantes- (…) ! 13 Al respecto, se puede consultar las sentencias sobre ejecuciones extrajudiciales, cuyas decisiones se han basado particularmente en indicios: “los fallos de 1 de junio de 2017, Exp. 51623; 24 de mayo de 2017, Exp. 49358; 23 de marzo de 2017, Exp. 50941; 14 de julio de 2016, Exp. 35029; 5 de abril de 2016, Exp. 24984; 26 de junio de 2015, Exp. 34749; 26 de junio de 2014, Exp. 24724; 11 de septiembre del 2013, Exp. 20601; 13 de marzo del 2013, Exp. 21359; 29 de marzo del 2012, Exp. 21380; 11 de febrero de 2009, Rad. 16641; y 9 de julio de 2005, Exp. 15129”. ! Demandantes: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “C” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-00 ! "#! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los declarantes no presenciaron los hechos.
Sus afirmaciones sobre la presencia de miembros de la fuerza pública se refieren a momentos anteriores o posteriores. Además, dado que estaban en movimiento -en una carretera, transitando en un vehículo automotor-, su apreciación de los hechos sólo puede acreditar las circunstancias de la vía durante el poco tiempo que habrían estado allí. Efraín José Ovalle Fernández -vecino de Nelson Leal y Jobany Leal- (…) Este testigo tampoco presenció los hechos.
Su dicho no acredita la presencia de tropas del Ejército en la “Finca Atahualpa”, pues no fue preciso sobre la ubicación del puesto del ejército, esto es, si estaba al frente de la finca y ahí pararon la buseta, o si pararon el vehículo después de que pasara por el frente de la finca. Además, adujo que todo estaba “normal” en la carretera en la que -sin detallar el lugar específico- se encontraba el Ejército.” (Negritas de la Sala) Por su parte, al respeto del valor probatorio de la declaración de la misma parte, la autoridad judicial argumentó: “Como Nubia Beatriz Arzuaga de Leal es demandante en este proceso, su declaración no puede valorarse como testimonio sino como declaración de parte (f. 116 c. 3).
Aunque la declaración de parte y el testimonio son especies del género probatorio denominado declaración, se diferencian en cuanto a la calidad de la persona que declara, pues el testimonio proviene de un tercero ajeno a la controversia y la declaración de parte de quienes conforman uno de los extremos de la litis. El artículo 194 CPC dispuso que la declaración o interrogatorio de parte es la forma en la que se provoca la confesión judicial.
La declaración de parte solo se puede apreciar en los términos del artículo 195.2 CPC, es decir, en aquello que le produzca consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezca a la parte contraria, y con el cumplimiento de los demás requisitos que establece esta norma: (i) que el confesante tenga capacidad y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado, (ii) que recaiga sobre hechos sobre los cuales la ley no exija otro medio de prueba, (iii) que sea expresa, consciente y libre, (iv) que verse sobre hechos personales del confesante y (v) que se encuentre probada, cuando fuere extrajudicial o judicial trasladada.
Como la declaración rendida por la demandante no versó sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas a la parte demandante o que favorezcan a la demandada, no es posible deducir confesión judicial pues no se cumplió con el requisito previsto en el artículo 195.2 CPC.” (Negritas de la Sala) De lo anterior se concluye que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “C”, en ejercicio de su autonomía judicial y bajo los criterios de la sana crítica, consideró que los testimonios practicados no demostraban la omisión por parte de las autoridades en el deber de protección de la vida y las reses de ganado de Nelson Leal Bonett y Jobany Leal Arzuaga, ya que eran testigos i) sospechosos debido al grado de parentesco y subordinación que tenían con los demandantes, según los artículos 217 y 218 de CPC14, ii) porque no fueron ! 14 ARTÍCULO 217.
TESTIGOS SOSPECHOSOS. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
ARTÍCULO 218. TACHAS. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. (…) Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos ! Demandantes: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “C” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-00 ! "$! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precisos en las circunstancias de tiempo modo y lugar de los hechos, y iii) finalmente, puesto que algunos de ellos no se encontraban presencialmente cuando sucedió el hecho dañino. Por su parte, frente al argumento de que no se podía valorar como testimonio la declaración de la misma parte, porque la finalidad de este género probatorio es la confesión y en este caso no se produjo tal efecto, esta Colegiatura considera que ello es una interpretación razonada de la norma, máxime cuando esta figura se encuentra contemplada en el Capítulo II del Título XIII del Código de Procedimiento Civil, denominado “DECLARACIÓN DE PARTE”, regulado a su vez por la “CONFESIÓN JUDICIAL”, particularmente en los artículos 194 y 195 idem así:!! “CAPÍTULO II.
DECLARACIÓN DE PARTE, ARTÍCULO 194. CONFESIÓN JUDICIAL. Confesión judicial es la que se hace a un juez, en ejercicio de sus funciones; las demás son extrajudiciales. La confesión judicial puede ser provocada o espontánea. Es provocada la que hace una parte en virtud de interrogatorio de otra parte o del juez, con las formalidades establecidas en la ley, y espontánea la que se hace en la demanda y su contestación o en cualquier otro acto del proceso sin previo interrogatorio.
ARTÍCULO 195. REQUISITOS DE LA CONFESIÓN. La confesión requiere: (…) 2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. (…)” Además, se tiene que la sentencia C-927 de 2000 establece, acorde a lo expuesto por la Sección Tercera de esta Corporación, que la declaración de parte es el medio “a través del cual, las partes pretenden o procuran obtener la confesión de los hechos que se debaten dentro del proceso”, y es un “instrumento para provocar la confesión de la contraparte”.
En este orden de ideas, lo que sucedió en este caso no fue que la autoridad judicial accionada desechara, por capricho, las declaraciones rendidas por la parte demandante, sino que se estableció que, al no cumplirse la finalidad del medio probatorio, esto es, la confesión, carecería de todo sentido apreciar esa prueba como si fuera un testimonio, ya que esta última figura corresponde y debe provenir de un extremo ajeno a la litis15. ! de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso. 15 Ver al respecto sentencia C-782 de 2005: “El testimonio en sentido amplio, es toda declaración de ciencia o conocimiento que sobre hechos que interesan al proceso se realiza por una persona.
Así entendido, conforme a la doctrina universal en materia probatoria esta prueba personal, incluye entre sus especies: la confesión y el testimonio de terceros. Nuestra legislación, siempre ha establecido diferencias entre las dos, pues mientras la confesión implica la aceptación de hechos por quien es parte en el proceso y de la cual se derivan consecuencias jurídicas desfavorables, el testimonio en sentido estricto, es la declaración de un tercero sobre hechos de los cuales tiene conocimiento y cuya fijación se requiere en el proceso.” (Negritas de la Sala).! ! Demandantes: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “C” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-00 ! "%! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, los demandantes consideran que la sentencia C-599 de 2000, establece que la finalidad de la declaración de parte es obtener su versión sobre los hechos relacionados con el proceso y que sirven de fundamento a sus pretensiones, pudiéndose configurar, o no, la confesión, lo cual no es del todo cierto.
En efecto, el propósito de la declaración de parte no es obtener la versión sobre los hechos del demandante o del demandado, ya que para ello los extremos procesales cuentan con las herramientas que le otorga el ordenamiento jurídico para el efecto, como lo es la demanda, la contestación de esta, o los alegatos de conclusión. No obstante lo anterior, es cierto que la declaración de parte puede llevar o no a la confesión, pero ello no quiere decir que al no obtenerse tal finalidad, la exposición se convierta automáticamente en un testimonio, comoquiera que tal tesis desconoce la diferencia entre dos medios probatorios totalmente distintos en atención a su objeto, debido a que, como ya se expuso, la jurisprudencia es clara en determinar el sujeto que depone.
En consecuencia, a esta Sala le resulta acertada y motivada la conclusión a la que llegó el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “C” que consideró que los testimonios no acreditaron “que miembros de la fuerza pública estaban en la “Finca Atahualpa” o que presenciaron los hechos. Por el contrario, se probó que la tropa del Ejército más cercana al Corregimiento El Desastre -también denominado Nuevas Flores- estaba en la Vereda Los Encantos, a 22 km de El Desastre [hecho probado 7.4] y que la policía no tenía presencia permanente en el Corregimiento Nuevas Flores, porque su base estaba ubicada en el casco urbano del municipio de San Diego [hecho probado 7.8].” Además de que tampoco se acreditó “que Nelson Leal Bonett y Jobany Enrique Leal Arzuaga hubieran solicitado protección de las autoridades para su vida o bienes.
Por el contrario, se probó que la denuncia penal por los homicidios y el hurto fue interpuesta por la demandante Nubia Beatriz Arzuaga de Leal el 31 de julio de 2001 -un año y nueve meses después de los hechos- [hecho probado 7.5]; y que el Batallón de Artillería n°. 2, La Popa, del Ejército Nacional y el Departamento de Policía del Cesar no tenían en sus archivos solicitudes de protección presentadas por Nelson Leal Bonett y Jobany Enrique Leal Arzuaga [hechos probados 7.6 y 7.7].” Sumado al hecho de que no se advirtieron “indicios conocidos que permitieran concluir que Nelson Leal Bonett y Jobany Enrique Leal Arzuaga iban a ser víctimas de un homicidio y hurto por grupos al margen de la ley.
Tampoco se probó que la población del Corregimiento “Las Flores” o “Nuevas Flores -antes el Desastre-, municipio de San Diego, departamento del Cesar estaba sin protección alguna. Por el contrario, está acreditado que la fuerza pública hacía presencia en la región, pues pelotones del Ejército estaban ubicados en la Vereda Los Encantos, en el municipio de San Diego, y la Policía Nacional tenía una estación en el casco urbano de ese municipio [hechos probados 7.4 y 7.8].
Luego, y partiendo de las consideraciones en mención, se tiene que las declaraciones de los señores, Jairo Fernández Arzuaga y Gustavo Fernández Arzuaga no tienen la virtualidad de modificar la decisión que adoptó la Sección ! Demandantes: Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “C” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02036-00 ! "&! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercera de esta Corporación, ya que también corresponden a exposiciones de familiares de los demandantes, los cuales, dado su grado de parentesco, también serían considerados como sospechosos, según los artículos 217 y 218 de CPC. 2.7.
Conclusión Así las cosas, se negará la solicitud de amparo de la referencia, al considerar que no se configuraron los defectos alegados. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la señora Nubia Beatriz Arzuaga de Leal y otros.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. TERCERO Si no fuere impugnada dentro de los 3 días siguientes a su notificación, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente con aclaración de voto) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Ausente con permiso “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”