08001233300020150085601 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. Las señoras Ivett Myriam Kessie Amashta y Karem Ivette Lora Kessie, por intermedio de apoderada judicial, acudieron a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para deprecar la nulidad de las Resoluciones (i) 1903 de 16 de febrero de 2010, «Por medio de la cual se resuelve una prestación económica en el Sistema General de Pensiones Régimen de Prima Media con Prestación Definida»;

(ii) 10073 de 24 de junio de 2010, «Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición en el Sistema General de Pensiones Régimen de Prima Media con Prestación Definida»; (iii) 487 de 11 de abril de 2011, «Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación en el Sistema General de Pensiones Régimen de Prima Media con Prestación Definida»;

(iv) GNR 315748 de 22 de noviembre de 2013, «Por la cual estudia un expediente administrativo»; (v) GNR 167796 de 13 de mayo de 2014, «Por la cual se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución GNR 315748 del 22 de noviembre de 2013»; (vi) VPB 10925 de 10 de febrero de 2015, «Por la cual se resuelve un recurso de apelación contra la Resolución GNR 315748 del 22 de noviembre de 2013», emitidas por el Instituto de Seguros Sociales y Colpensiones.

A título de restablecimiento del derecho, solicitan que se condene a la demandada a la devolución «de los aportes a pensión o saldos que reposan en el ISS (hoy Colpensiones o la entidad a la que le asignen las funciones del ISS) y que fueron aportados desde el año 1975 por el Dr. Julio César Lora Gómez (q.e.p.d.) hasta el momento de su fallecimiento (9 de mayo de 2008)», en forma indexada; y al pago de «intereses remuneratorios y moratorios».

De manera subsidiaria, piden «el reconocimiento y pago de la pensión correspondiente al empleador UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL BARRANQUILLA, del empleador ISS o de cualquier otro empleador cotizante, a través del incremento de la pensión de vejez otorgada por Cajanal al Dr. Julio César Lora Gómez (q.e.p.d.), la cual recibe hoy la convocante en calidad de pensión de sobreviviente, con las sumas de la pensión administradas por el ISS citadas (hoy Colpensiones o la entidad a la que le asignen las funciones del ISS).

Es decir, aumentándose la mesada pensional reconocida por Cajanal al incluir los aportes a pensión efectuados a través de empleador UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL BARRANQUILLA, del empleador ISS y cualquier otro aporte a pensión que se encuentre efectuado al ISS, incluyendo las que hiciera [él] en calidad de contratista independiente». De igual manera, deprecan que la suma pagada por concepto de la devolución de aportes realizados por el Instituto de Seguros Sociales (ISS) [$6.157.662], por el período comprendido desde enero de 2004 hasta octubre de 2007, sea indexada; y se condene en costas procesales.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor Julio César Lora Gómez (quien falleció el 9 de mayo de 2008) efectuó aportes pensionales al ISS de 1975 a 2008 y el 26 de enero de 2004 solicitó de la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) el reconocimiento de una pensión de jubilación, concedida con Resolución 15493 de 28 de mayo de 2005.

El señor Julio César Lora Gómez prestó sus servicios al ISS como contratista y a la Universidad Libre, seccional Barranquilla, en calidad de catedrático, efectuando aportes pensionales durante los siguientes períodos: (i) Universidad Libre, seccional Barranquilla, del 1° de julio de 1978 al 26 de enero de 1984 y desde el 13 de febrero de 1991 hasta el 9 de mayo de 2008; y (ii) ISS entre el 16 de diciembre de 1994 y el 1° de abril de 1999, del 5 de abril de 1999 al 30 de septiembre de 1999 y desde el 4 de octubre de 1999 hasta el 30 de mayo de 2000.

En diciembre de 2012 las demandantes pidieron del ISS la devolución de los aportes efectuados por su esposo y padre o, en su defecto, la pensión de sobrevivientes o la indemnización sustitutiva, lo que reiteraron el 15 de enero de 2014; solicitudes que fueron denegadas a través de los actos administrativos acusados, porque el ISS autorizó la devolución de unos aportes realizados luego del reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de Cajanal, por valor de $6.157.662, teniendo en cuenta los períodos de enero de 2004 a octubre de 2007; sin embargo, no se procedió de esa manera respecto de las cotizaciones correspondientes al lapso del 1° de julio de 1978 al 26 de enero de 1984.

La entidad demandada negó la pensión de sobrevivientes y la indemnización sustitutiva por cuanto estimó que el finado Julio César Lora Gómez tenía la condición de docente oficial, desconociendo que se desempeñó como catedrático de la Universidad Libre, seccional Barranquilla, institución de educación superior de carácter privado. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 1, 13 y 83.

De la Ley 4ª de 1992, el artículo 19. De la Ley 100 de 1993, el artículo 66. De la Ley 797 de 2003, los artículos 12 y 13. Del Decreto 692 de 1994, los artículos 2, 4 y 31. La Ley 71 de 1988. La parte demandante adujo que «Si el Dr. Julio César Lora Gómez (q.e.p.d) fue pensionado de Cajanal a partir de junio de 2005, teniendo en cuenta Cajanal aportes de 1979 a 2004, según la Ley 549 los aportes extras serían los aportes efectuados a partir de junio de 2005 a 2008, ya que fueron los aportes efectuados luego de haber sido reconocida una pensión»; por ende, «la devolución de los dineros por aportes a pensión efectuados al ISS entre 1975 y junio de 2005, sí son procedentes, ya que no está establecida ninguna prohibición sobre el particular y máxime cuando en la pensión que otorgó Cajanal dichos aportes a pensión efectuados al ISS no fueron tomados en consideración, ni incluidos.

Quier[e] ello decir, que los aportes a pensión efectuados al ISS entre 1975 y junio de 2005 no pueden ir a esa gran bolsa para sufragar el sistema, porque se vulnerarían los derechos al trabajo y económicos del Dr. Julio Cesar [sic] Lora Gómez (q.e.p.d) y la convocante». Que «Conforme los archivos del ISS se puede constatar que desde el 29 de enero de 1979 y hasta el 30 de septiembre de 1994 era funcionario de nómina de la Clínica Sur del ISS Atlántico y que a partir de septiembre de 1994 a abril de 2000 era contratista civil, en ambos casos para prestar sus servicios de médico especialista en ortopedia y cirugía, según certificación del ISS de fecha 21 de marzo de 2003 y certificación expedida por el ISS en la que reportan los contratos civiles de prestación de servicios, respectivamente».

Afirma que «el trabajo como médico a favor del ISS patrón del Dr. Julio César Lora Gómez (q.e.p.d) desde el año 1975, estaba amparado por la excepción prevista en el literal b) del art 32 del Decreto 1713 de 1960, toda vez que en el caso en estudio se trataba de un médico (título profesional) con especialización en Ortopedia y Cirugía (título de especialista obtenido luego del título profesional) y que además, no tenían dicha especialidad otros médicos». 2.

Contestación de la demanda. La accionada contestó la demanda de manera extemporánea, como lo dejó advertido el a quo en la audiencia inicial celebrada el 17 de mayo de 2017. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Atlántico (Sección C), mediante sentencia proferida el 26 de julio de 2022, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que la indemnización sustitutiva está prevista para aquellos casos en los cuales no se acredita el mínimo de semanas exigidas para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, motivo por el cual, en el presente asunto, al ser la demandante beneficiaria de tal prestación, no tiene derecho al reconocimiento de la indemnización solicitada.

Por tanto, no se demostró el cumplimiento de los requisitos regulados en la Ley 100 de 1993, así como en los Decretos 1730 de 2001 y 4640 de 2005, para reconocer a la señora Ivett Myriam Kessie Amashta la indemnización sustitutiva, en la medida en que al causante Julio César Lora Gómez (q.e.p.d.) le fue reconocida pensión de vejez, por lo que la pretensión estudiada no prospera.

Que el causante Julio César Lora Gómez (q.e.p.d.) era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones (1° de abril de 1994), alcanzaba la edad de 46 años, circunstancia que le permite pensionarse con la legislación anterior a la Ley 100 de 1993; no obstante, de las 1409.71 semanas de cotización que tiene, varias fueron simultáneas, por lo que deben depurarse tales tiempos, para establecer si el señor Julio César Lora Gómez tenía derecho a la pensión de que trata el Decreto 758 de 1990.

En ese orden, se tiene que el período donde existió vinculaciones simultáneas comprende desde el 3 de abril de 1979 hasta el 9 de enero de 2004, que suman 281.43 semanas. Concluye que el Decreto 758 de 1990, en su artículo 12, previó como requisitos para acceder a la pensión de vejez tener 60 años de edad si es hombre y 55 si es mujer y haber cotizado un mínimo de 500 semanas pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o haber acreditado un total de 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo, al anterior Instituto de Seguros Sociales, actualmente Colpensiones, exigencias que no fueron satisfechas por el señor Julio César Gómez Lora, dado que, a pesar de que era beneficiario del régimen de transición y haber cumplido los 60 años de edad el 10 de febrero de 2007, no acreditó haber cotizado las semanas exigidas para tener derecho a dicha pensión, pues a la fecha del 31 de octubre de 2007 solo acreditaba 281,43 semanas.

Sostiene que «denegará la pretensión encaminada a obtener el incremento de la pensión reconocida por Cajanal EICE al causante Julio César Lora Gómez, hoy sustituida a la señora Ivette Myriam Kessie Amashta, teniendo en cuenta los aportes privados efectuados al ISS, en razón a que tal asunto no ha sido objeto de pronunciamiento por parte de Cajanal EICE –no existe constancia en el plenario de que se haya peticionado en sede administrativa-, entidad que dicho sea de paso, no fue convocada a este proceso en calidad de parte demandada». 4.

El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación, con el propósito de que se revoque la anterior providencia, para lo cual arguye que «se deben contabilizar todas las semanas que verdaderamente cotizó el Dr. Julio César Lora Gómez (q.e.p.d) y, en caso, de ser aplicable al caso, la figura de “las vinculaciones simultáneas y el cómputo de tales tiempos” que se cita en la sentencia de primera instancia, pues no es claro y evidente, cuáles serían las semanas a reducir, pues el resultado final no es de 281,43 de semanas, como lo concluyó el Tribunal en la sentencia de primera instancia, sino muchas más, conforme las pruebas aportadas y en razón de que las semanas cotizadas en total son 1.581 semanas».

Que «olvida el Tribunal que no solo debían tener en cuenta las semanas cotizadas al ISS, cuyo total probado es de 1.581 semanas, sino las cotizadas a Cajanal, siendo las últimas objeto de pensión actual. Así que al sumar todos los aportes que se hicieran tanto al ISS y a Cajanal, darían mucho más de 1.000 semanas». Aduce que el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 «establece el presupuesto que en esta demanda se controvierte, y es que “todos los aportes a pensión o todos los tiempos laborados deben tomarse a efectos de financiar la pensión”, es decir, no se pueden desconocer los tiempos de servicio trabajados y aportados a pensión por el Dr Julio César Lora Gómez desde el año 1975 hasta el momento de su fallecimiento (9 de mayo de 2008), correspondientes a los servicios prestados como médico al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- y a los servicios prestados como catedrático a la UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL BARRANQUILLA».

Por consiguiente, «la devolución de los dineros por aportes a pensión efectuados al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- entre 1975 y junio de 2005, sí son procedentes, ya que no está establecida ninguna prohibición sobre el particular y máxime cuando en la pensión que otorgó Cajanal dichos aportes a pensión efectuados al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- no fueron tomados en consideración ni incluidos».

Pide que «debe proceder Colpensiones a otorgar pensión al Dr. Julio Cesar Lora Gomez [sic] (q.e.p.d), por los aportes a pensión efectuados al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- por el trabajo prestado como médico al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- y a como catedrático a la Universidad Libre Seccional Barranquilla, y por lo tanto, pensión de sobreviviente a su esposa, o en su defecto, devolver dichos aportes a pensión indexados, si no quiere incurrir en la prohibición de enriquecimiento sin justa causa». 5.

Alegatos de conclusión. Mediante auto de 18 de julio de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar; no obstante, la apoderada de las accionantes allegó escrito, en el que reiteró los argumentos de alzada y de demanda.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)[2], el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.

Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por las accionantes, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico (Sección C), que negó las pretensiones. Para el efecto se analizará si le asiste o no razón jurídica a la parte actora para reclamar de Colpensiones el reconocimiento de una pensión de vejez con fundamento en los interregnos trabajados al sector privado y cotizados al entonces Instituto de Seguros Sociales por parte del finado Julio César Lora Gómez (q. e. p. d.) y su respectiva sustitución en su cónyuge, la señora Ivett Myriam Kessie Amashta, pues pese a que a él le fue otorgada pensión de jubilación por Cajanal (de la que actualmente es beneficiaria dicha señora), le fue incluido únicamente el período laborado en otra entidad pública; o si en su defecto es procedente «la devolución de los dineros por aportes a pensión efectuados al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- entre 1975 y junio de 2005» por el aludido señor (indemnización sustitutiva).

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial: 2.1.1 De la pensión de vejez prevista en el Decreto 758 de 1990; 2.1.2 De la compatibilidad entre las pensiones de jubilación y de vejez; 2.1.3 De la indemnización sustitutiva; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1.

Marco normativo y jurisprudencial. 2.1.1 De la pensión de vejez prevista en el Decreto 758 de 1990. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes y dispuso que «[e]l Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional […]» (artículo 11) y «[…] regirá a partir del 1º de abril de 1994 […]» (artículo 151).

No obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se determina que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1º. de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, para las entidades territoriales) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación o vejez de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, es decir, que respecto de la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión se les aplicará el régimen anterior.

Ahora bien, como en el asunto sub examine la parte actora reclama el cómputo de los lapsos trabajados por el finado Julio César Lora Gómez (q. e. p. d.) en el sector privado y cotizados al desaparecido ISS, la Sala se remite al Decreto 758 de 1990, «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 […]», que en su artículo 12 prevé: Requisitos de la pensión por vejez.

Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

A su turno, el artículo 20 (parágrafo 1º) del citado Decreto 758 de 1990 estableció que «[…] el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas», y determinó que la tasa de remplazo sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: |Números de |% INV.

P. |% INV. P. |% GRAN | |semanas |TOTAL |ABOLUTA |INV | |500 |45 |51 |57 | |550 |48 |54 |60 | |600 |51 |57 |63 | |650 |54 |60 |66 | |700 |57 |63 |69 | |750 |60 |66 |72 | |800 |63 |69 |75 | |850 |66 |72 |78 | |900 |69 |75 |81 | |950 |72 |78 |84 | |1000 |75 |81 |87 | |1050 |78 |84 |90 | |1100 |81 |87 |90 | |1150 |84 |90 |90 | |1200 |87 |90 |90 | |1250 |90 |90 |90 | En lo atañedero al campo de aplicación de esta normativa, se advierte que cobijaba, en forma forzosa u obligatoria, a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él»; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS (artículo 1°).

De igual modo, la Corte Constitucional[3] ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.

Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto.

En lo concerniente a la posibilidad de acumular tiempos cotizados a distintas cajas o fondos de previsión social, además al entonces ISS, hoy Colpensiones, para acreditar los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990, tanto la Corte Constitucional[4] como el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia se han pronunciado acerca de su procedencia. Sobre el particular, la Sección Segunda de esta Corporación, en providencia de 23 de abril de 2020, expediente 25000-23-42-000-2016-02417-01 (3351- 2018), C. P. Gabriel Valbuena Hernández, dijo: Lo anterior, toda vez que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Sección han establecido la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo.

En similar sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Laboral), en fallo de 1º de julio de 2020, expediente 70918, M. P. Iván Mauricio Lenis Gómez, al advertir: En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.

La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.

En ese contexto, emerge con claridad que nada obsta para que se puedan acreditar los tiempos aportados por el jubilado a distintas cajas de previsión social (incluido el ISS y Colpensiones), en la medida en que, en últimas, lo que interesa es que se hayan efectuado cotizaciones al ISS y la prestación deba ser asumida por Colpensiones. 2.1.2 De la compatibilidad entre las pensiones de jubilación y de vejez.

Al respecto, se tiene que el artículo 128 de la Constitución Política determina: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Por su parte, el Decreto 3135 de 1968[5], en su artículo 31, prevé: Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.

En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó la anterior norma, en su artículo 88, reiteró la mencionada incompatibilidad así: Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.

Así mismo, el artículo 77 del precitado Decreto 1848, específicamente, preceptuó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963».

De la misma manera, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, señala la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. En desarrollo de la anterior normativa, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, con ocasión de la prohibición de devengar, en forma simultánea, doble asignación del tesoro público, conceptuó[6]: Con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos.

El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -.

Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “ la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos ( ) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado. 2.1.3 De la indemnización sustitutiva.

El artículo 48 constitucional garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, que comporta un servicio público de carácter obligatorio que se presta con sujeción, entre otros principios, al de universalidad, definido por el artículo 2º. de la Ley 100 de 1993, como la «[…] garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida».

De igual manera, la Corte Constitucional[7] ha precisado que el derecho a la seguridad social es un derecho constitucional fundamental, en razón a su estrecha relación con los derechos a la vida, trabajo y salud. En tal sentido, el artículo 46 superior prevé que el Estado garantizará a las personas de la tercera edad los servicios de seguridad social integral; por su parte, el 47 impone al Estado la obligación de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos; y el 53, al establecer los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo, incluye la garantía a la seguridad social.

Ahora bien, debe recordarse que, ante la imposibilidad de algunas personas de acceder a una pensión por no tener las suficientes cotizaciones o aportes que exige la normativa para tal fin, pese a contar con la edad, el legislador previó una prestación de compensación denominada indemnización sustitutiva[8]. Dicha prestación fue inicialmente concebida para los afiliados del entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS)[9], a través del Decreto 3041 de 19 de diciembre de 1966[10], que señalaba: Artículo 1o.

Apruébase el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte, expedido por el consejo directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales mediante el acuerdo número 224 de 1966, que a la letra dice: […] Artículo 24. Si al momento del fallecimiento, el asegurado no tuviera el número de semanas de cotización o la densidad de cotizaciones requeridas para dejar derecho a pensiones de sobrevivientes, se otorgará a sus herederos, una indemnización igual a una vez el valor de la mensualidad de la pensión de invalidez que le habría correspondido en esa fecha al causante, por cada veinticinco (25) semanas de cotización acreditadas, sin que el mínimo pueda ser inferior a doce (12) mensualidades.

Esta indemnización se distribuirá entre los deudos en la misma proporción en que habría correspondido hacerlo con las pensiones de sobrevivientes. Parágrafo. Esta indemnización solamente se aplicará a los trabajadores que ingresen al instituto por primera vez con posterioridad a los primeros tres (3) años de iniciación del seguro de invalidez, vejez y muerte.

Como se observa, consistía en una prestación que no podía disfrutar el trabajador en vida, sino los beneficiarios ante su deceso, una vez acreditaran que no se colmaban los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes. Luego, con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, se estableció la denominada indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, así: Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.

En este orden de ideas, la indemnización sustitutiva se constituye como una de las prestaciones del sistema general de seguridad social en pensiones a la que pueden acceder quienes, pese a haber cumplido la edad de pensión, no han completado el número de semanas cotizadas requeridas para ello. En todo caso, exige del afiliado, quien se retira del sistema, manifestar su imposibilidad de cotizar[11].

La anterior disposición fue reglamentada por el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001[12], que fijó la fórmula para liquidar la referida indemnización. Así mismo, reiteró que «[h]abrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones […]», el «[…] afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando» (artículo 1º).

Cabe precisar que, aunque dicha normativa señala que los requisitos de la indemnización sustitutiva se deben consolidar con posterioridad a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones (1°. de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, para las entidades territoriales), tanto esta Corporación[13] como la Corte Constitucional[14] han sostenido que su reconocimiento es dable así no hayan estado afiliados al sistema y el vínculo laboral haya terminado antes de dicha fecha.

Igualmente, el artículo 6 del mencionado Decreto 1730 de 2001 preceptúa: Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez. Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto [subraya la Sala].

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-451 de 2022, magistrado ponente Alejandro Linares Cantillo, recordó las excepciones a la precitada regla de incompatibilidad, en los siguientes términos: 60. Así, a pesar de que se ha defendido reiteradamente que la interpretación adecuada del artículo 6º del Decreto 1730 de 2000 refiere de manera concreta a la imposibilidad de que los aportes cotizados al sistema financien simultáneamente dos prestaciones sociales que aseguran un mismo riesgo[15], distintas Salas de Revisión de la Corte han identificado situaciones jurídicas particulares en las que no sería posible aplicar la regla general de incompatibilidad.

Estas situaciones excepcionales en las que se excepciona la regla general se contrae a tres situaciones taxativas: 61. El afiliado causó el derecho pensional antes de que se reconociera la indemnización sustitutiva de vejez o una devolución de saldos[16]. Así al estudiar una solicitud de reconocimiento de pensión después de la existencia de indemnización sustitutiva o devolución de saldos, la administradora de fondos pensionales debe analizar la fecha en que se reconoció la prestación sustitutiva para determinar si ya se había causado el derecho pensional.

Así las cosas, de ser procedente el reconocimiento de la pensión, la Corte ha indicado que se debe deducir de las mesadas pensionales, el monto pagado por concepto de la indemnización sustitutiva, sin que se afecte el mínimo vital del beneficiario, en aras de proteger la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones. 62.

El fondo pensional empleó un requisito inconstitucional o una norma sustantiva inaplicable al momento de realizar el estudio pensional[17]. Este segundo supuesto se presenta cuando el fondo pensional se basa en normas no aplicables a la situación del pensionado o le impone requisitos inconstitucionales al momento de estudiar el reconocimiento de una pensión de vejez.

Así, las administradoras de pensiones deberán estudiar las nuevas solicitudes con base en los requisitos legales y jurisprudenciales para verificar si se acreditan, o no, las condiciones para acceder a un reconocimiento pensional. En este evento, es necesario que el afiliado realice la devolución de lo recibido como indemnización o devolución de saldos, con el propósito de no afectar la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones. 63.

El afiliado siguió cotizando después del reconocimiento de la indemnización sustitutiva y nunca cobró el monto reconocido por concepto de indemnización sustitutiva o devolución de saldos. Para este tercer, y último, escenario es necesario que se compruebe que el actor a quien se le ha reconocido una indemnización o devolución no la haya cobrado y que haya permanecido realizando aportes al sistema pensional.

De manera que si se demuestra que se realizó el cobro y permaneció cotizando al sistema pensional, no debe tenerse en cuenta las cotizaciones reconocidas y pagadas en la indemnización sustitutiva. Lo anterior por el principio de incompatibilidad contenido en el artículo 6º del Decreto 1730 de 2001 que impide que las cotizaciones consideradas para el cálculo del monto indemnizatorio sean tenidas en cuenta para cualquier otro efecto, como ha interpretado la Sala Laboral de Casación de la Corte Suprema de Justicia[18]. 64.

Se itera, entonces, que en los eventos en que el afiliado se abstenga de realizar el cobro de la prestación resarcitoria, pero continue [sic] realizando cotizaciones al sistema para acceder a una pensión de vejez, las semanas que originalmente se tuvieron en cuenta para decretar la indemnización sustitutiva o devolución de saldos podrán ser tenidas en cuenta para la eventual pensión de vejez.

Dicho razonamiento se justifica en el carácter subsidiario y residual que tiene la indemnización sustitutiva[19], concepto que ha sido desarrollado por la jurisprudencia de esta corporación con base en las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que reconocen la posibilidad del afiliado de no optar por las indemnizaciones o devoluciones, y continuar cotizando hasta acreditar los requisitos necesarios para acceder a su pensión[20].

Por consiguiente, aunque la indemnización sustitutiva o devolución de saldos (así denominado en el régimen de ahorro individual) resulta incompatible con una pensión de vejez o jubilación, lo cierto es que el afiliado podría tener derecho al reconocimiento de una pensión por el riesgo de vejez, pese a haber recibido con anterioridad indemnización sustitutiva o devolución de saldos, cuando el jubilado causó la pensión antes de esta última, si el respectivo fondo exigió requisitos inconstitucionales para obtener la pensión (en estos dos casos deberá descontarse lo recibido por indemnización) o cuando siguió cotizando el beneficiario de la aludida indemnización luego de su concesión, pero nunca cobró su monto[21]. 2.2.

Hechos probados[22]. i) Según registros civiles de nacimiento y defunción del señor Julio César Lora Gómez, nació el 10 de febrero de 1947 y falleció el 9 de mayo de 2008. ii) De conformidad con partida de matrimonio, los señores Ivett Myriam Kessie Amashta y Julio César Lora Gómez se casaron por el rito católico el 14 de enero de 1972. iii) De acuerdo con registro civil de matrimonio, los señores Ivett Myriam Kessie Amashta y Julio César Lora Gómez contrajeron nupcias el 21 de junio de 1999. iv) Conforme a registro civil de nacimiento de Karem Ivette Lora Kessie, nació el 23 de julio de 1974 y es hija de los precitados señores. v) Certificación de 21 de marzo de 2003 del departamento de recursos humanos de la Clínica Sur del Instituto de Seguros Sociales, seccional Atlántico, que consta que el señor Julio César Lora Gómez trabajó en el cargo de médico ortopedista grado 38, con dedicación parcial (6 horas) desde el 29 de enero de 1979 hasta el 30 de septiembre de 1994. vi) Certificación de 7 de marzo de 2003 del entonces departamento de recursos humanos de la Clínica Sur del Instituto de Seguros Sociales, seccional Barranquilla, que da cuenta de que el señor Julio César Lora Gómez prestó sus servicios personales mediante contrato civil como médico especialista – ortopedista, así: Contrato No. SP1-209.94 desde Diciembre 16/94 a Junio 15/95 Contrato No. SP1-289.95 desde Junio 16/95 a Diciembre 15/95 Contrato No. SP1-1225.95 desde Diciembre 16/95 a Marzo 15/96 Contrato No. SP1-608.96 desde Marzo 16/96 a Septiembre 15/96 Contrato No. SP1-1590.96 desde Septiembre 16/96 a Febrero 28/97 Contrato No. SP1-263.97 desde Marzo 01/97 a Agosto 30/97 Contrato No. SP1-1384.97 desde Septiembre 01/97 a Febrero 28/98 Contrato No. CS-025.98 desde Marzo 02/98 a Julio 01/98 Contrato No. CS-080.98 desde Julio 02/98 a Diciembre 1/98 Contrato No. CS-133.98 desde Diciembre 02/98 a Abril 01/99 Contrato No. CS-501.99 desde Abril 05/99 a Septiembre 30/99 Contrato No. CS-631.99 desde Octubre 04/99 a Enero 30/2000 Contrato No. CS-079.2000 desde Febrero 01/00 a Abril 30/2000 Prorroga Contrato No. CS-079/2000 desde el 01 al 14 de Mayo/2000 Prorroga Contrato No. CS-079/2000 desde el 15 al 30 de Mayo /2000 vii) Reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por el desaparecido ISS, del afiliado Julio César Lora Gómez, que informa un total de 1409,71 semanas, así: |[2] Nombre o Razón Social|[3]Desde|[4]Hasta|[5]Semana|[8]Si|[9]Tot| | | | |s |m. |al | |CAJA SECC CUND SEG |01/07/19|25/07/19|3.71 |0 |3.71 | |SOCIALES |75 |75 | | | | |CAJA SECC CUND SEG |07/01/19|20/02/19|58.71 |0 |58.71 | |SOCIALES |76 |77 | | | | |CAJA SECC CUND SEG |26/12/19|06/04/19|14.57 |0 |14.57 | |SOCIALES |77 |78 | | | | |ICSS |29/01/19|31/03/19|259.86 |0 |269.86| | |79 |84 | | | | |FACULTAO DERECHO UNILIBRE|01/03/19|09/02/19|258.14 |258 |0.00 | | |79 |84 | | | | |INSTITUTODE SEGUROS |01/04/19|31/07/19|69.57 |0 |69.57 | |SOCIAL |84 |85 | | | | |INSTITUTO OE SEGUROS |01/09/19|30/04/19|34.57 |0 |34.57 | |SOCIAL |85 |86 | | | | |INSTITUTO DE SEGUROS |01/08/19|31/08/19|4.43 |0 |4.43 | |SOCIAL |86 |86 | | | | |INSTITUTO DE SEGUROS |01/11/19|30/06/19|34.57 |0 |34.57 | |SOCIAL |86 |87 | | | | |INSTITUTO DE SEGUROS |01/08/19|30/06/19|100.00 |0 |100.00| |SOCIAL |87 |89 | | | | |ICSS |01/07/19|30/09/19|274.00 |0 |274.00| | |89 |94 | | | | |LARA GONZALEZ JULIO CESAR|01/07/19|31/07/19|4.29 |0 |4.29 | | |95 |95 | | | | |HOSPITAL UNIVERSTTARIO DE|01/03/19|31/03/19|4.29 |0 |4.29 | |BARRANQUI |96 |96 | | | | |HOSPITAL UNIVERSITARIO DE|01/04/19|30/09/19|4.29 |0 |4.29 | |BARRANOUI |96 |99 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/05/19|31/12/19|34.29 |0 |34.29 | |LIBRE |97 |97 | | | | |JULIO LORA GOMEZ |01/07/19|31/10/19|16.86 |17 |0.00 | | |97 |97 | | | | |LORA GOMEZ JULIO CESAR |01/1/199|31/01/19|12.57 |13 |0.00 | | |7 |98 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/01/19|31/12/19|51.43 |0 |51.43 | |LIBRE |98 |98 | | | | |LORA GOMEZ JULIO CESAR |01/02/19|31/08/19|29.00 |29 |0.00 | | |98 |98 | | | | |LORA GOMEZ JULIO CESAR |01/09/19|30/09/19|4.14 |3 |0.00 | | |98 |98 | | | | |LORA GOMEZ JULIO CESAR |01/10/19|31/01/19|16.71 |17 |0.00 | | |98 |99 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/01/19|31/01/19|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |99 |99 | | | | |JULIO LORA GOMEZ |01/02/19|28/02/19|4.29 |4 |0.00 | | |99 |99 | | | | |CORPORACION UNIVERSIOAD |01/02/19|30/11/19|38.57 |4 |34.28 | |LIBRE |99 |99 | | | | |LORA GOMEZ JULIO CESAR |01/03/19|30/06/19|16.57 |17 |0.00 | | |99 |99 | | | | |JULIO CESAR LORA GOMEZ |01/07/19|31/08/19|8.57 |9 |0.00 | | |99 |99 | | | | |LORA GOMEZ JULIO CESAR |01/09/19|30/09/19|4.29 |0 |4.29 | | |99 |99 | | | | |JULIO GRAR LORA GOMEZ |01/10/19|30/11/19|8.57 |4 |4.28 | | |99 |99 | | | | |LORA GOMEZ JULIO CESAR |01/12/19|31/12/19|4.29 |4 |0.00 | | |99 |99 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/12/19|31/12/19|4.29 |0 |4.29 | |LISRE |99 |99 | | | | |JULIO CESAR LORA GOMEZ |01/01/20|31/03/20|11.57 |8 |3.86 | | |00 |00 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/01/20|31/01/20|3.71 |4 |0.00 | |LIBRE |00 |00 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/02/20|29/02/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |00 |00 | | | | |UNIVERSIDAD LIBRE |01/03/20|30/11/20|38.57 |4 |34.28 | |SECCIONAL CUCUTA |00 |00 | | | | |LORA GOMEZ JULIO CESAR |01/04/20|30/04/20|4.29 |0 |4.29 | | |00 |00 | | | | |LORA GOMEZ JULIO CESAR |01/05/20|30/06/20|4.29 |4 |0.00 | | |00 |00 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAO |01/12/20|31/12/20|0.29 |0 |0.29 | |LIBRE |00 |00 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/01/20|31/01/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |01 |01 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/02/20|28/02/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |01 |01 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/03/20|31/12/20|40.29 |0 |40.29 | |LIBRE |01 |01 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/01/20|31/01/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |02 |02 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/02/20|31/10/20|38.57 |0 |38.57 | |LIBRE |02 |02 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/11/20|30/11/20|4.29 |0 |8.29 | |LIBRE |02 |02 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/12/20|31/12/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |02 |02 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/01/20|31/01/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |03 |03 | | | | |CORPORACION UNIVESIDAD |01/02/20|30/11/20|42.86 |0 |42.86 | |LIBRE |03 |03 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/12/20|31/12/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |03 |03 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/01/20|31/01/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |04 |04 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/02/20|30/11/20|42.86 |0 |42.85 | |LIBRE |04 |04 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/12/20|31/12/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |04 |04 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/01/20|31/01/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |05 |05 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/02/20|31/08/20|30.00 |0 |30.00 | |LIBRE |05 |05 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/09/20|30/09/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |05 |05 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/10/20|30/11/20|8.57 |0 |8.57 | |LIBRE |05 |05 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/12/20|31/12/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |05 |05 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/01/20|31/01/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |06 |06 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/02/20|30/06/20|21.29 |0 |21.29 | |LIBRE |06 |06 | | | | |UNIVERSIDAD LIBRE |01/07/20|31/03/20|38.57 |0 |38.57 | | |06 |07 | | | | |UNIVERSIDAD UIBRE |01/04/20|30/04/20|4.29 |0 |4.29 | | |07 |07 | | | | |UNIVERSIDAO UIBRE |01/05/20|31/10/20|25.71 |0 |25.71 | | |07 |07 | | | | |UNIVERSIDAD LIBRE |01/05/20|31/05/20|0.00 |0 |0.00 | | |08 |08 | | | | viii) La extinta Cajanal, por medio de Resolución 15493 de 28 de mayo de 2005, reconoció una pensión mensual vitalicia por vejez al señor Julio César Lora Gómez, efectiva a partir del 1° de enero de 2004, condicionada al retiro definitivo del servicio, con cargo al Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, para lo cual tuvo en cuenta el tiempo de servicio trabajado al Hospital Universitario de Barranquilla desde el 3 de abril de 1979 hasta el 9 de enero de 2004 (1273 semanas), el 75% del promedio de lo aportado durante 9 años y 9 meses (del 1° de abril de 1994 al 30 de diciembre de 2003), y que adquirió el estatus pensional el 10 de febrero de 2002 (cuando cumplió 55 años de edad), por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Actuación administrativa i) Resolución 1903 de 16 de febrero de 2010, por la que el ISS decide una solicitud de pensión de sobrevivientes e indemnización sustitutiva presentada el 30 de julio de 2008 por la señora Ivett Myriam Kessie Amashta, en condición de cónyuge del finado Julio César Lora Gómez, en el sentido de negarla, al considerar: Que […] no es procedente conceder pensión de sobrevivientes a la señora IVETT MYRIAM KESSIE AMASHTA, en condición de cónyuge del asegurado fallecido JULIO CÉSAR LORA GÓMEZ, toda vez que este le fue reconocida Pensión de Jubilación por intermedio de la Caja Nacional de Previsión CAJANAL y adquirió el status de pensionado el 10 de Febrero de 2002, posterior a la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992.

Que frente a la solicitud de Devolución de Saldos […] es necesario informarle a la peticionaria que su solicitud es improcedente, en virtud del artículo 31 del Decreto 692 de 1994, el cual establece que lo procedente en los casos de incompatibilidad es el traslado de los aportes al Fondo Nacional del Magisterio. ii) Resolución 10073 de 24 de junio de 2010, con la que el ISS desata el recurso de reposición interpuesto por la señora Kessie Amashta contra la precitada Resolución 1903 de 2010 y la confirma, reiterando las mismas consideraciones consignadas en este acto administrativo. iii) Resolución 487 de 11 de abril de 2011, mediante la cual el ISS resuelve el recurso de apelación que impetró la señora Kessie Amashta contra la Resolución 1903 de 2010 y la confirmó, para lo cual afirmó: Que […] según la Resolución No. 015493 de 28 de Mayo de 2005 expedida por CAJANAL, se le reconoció una pensión vitalicia mensual por vejez al docente JULIO CESAR LORA GÓMEZ, […] quien adquirió el status de pensionado el 10 de Febrero de 2002, siendo incompatible la prestación de sobrevivientes solicitada ante [el] ISS y la pensión de jubilación ya reconocida por CAJANAL, toda vez que no cumple con las excepciones establecidas en la Ley 4 de 1992. […] Que respecto al derecho de petición relacionado con la devolución de Aportes, la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, […]el 24 de enero de 2011, informó lo siguiente: […] De acuerdo a lo anterior y de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 dice: “El inciso 4º señaló que sin perjuicio de los requisitos para acceder a la pensión en el Régimen de Transición, todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión […].

Por su parte el Artículo 2º del decreto 2527 de 2000, dispone que de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la ley 549 de 1999, todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión cuando algún tiempo no se tome en cuenta para el reconocimiento de la pensión […].

En consecuencia, los aportes de los afiliados y sus rendimientos, garantizan el financiamiento de las prestaciones de quienes tenga [sic] la calidad de pensionados, por tanto los aportes realizados por las personas pensionadas por el ISS a los 55 años con apostes públicos y que además realizaron aportes privados no son * susceptibles de devolución. De acuerdo a lo anterior dicha devolución se debe efectuar a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (CAJANAL EICE) previa solicitud de dicha entidad de acuerdo a las normas citadas (…)” iv) Resolución GNR 315748 de 22 de noviembre de 2013, por la cual Colpensiones advierte que no existe solicitud de pensión de sobrevivientes respecto de la señora Ivett Myriam Kessie Amashta pendiente por resolver, por lo que decide «estese a lo resuelto en las resoluciones 1903 de 16 de Febrero de 2010, 10073 de 24 de junio de 2010 y 487 del 11 de abril de 2011». v) Resolución GNR 167796 de 13 de mayo de 2014, «Por la cual se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución GNR 315748 del 22 de noviembre de 2013», y la confirmó al estimar que el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 «dice que los recursos que se encuentren a cargo de esta entidad y no fueron tomados en cuenta en la prestación solicitada, serán entregados a la entidad que reconoce la pensión respectiva, en el caso particular a la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, debido a que esta norma garantiza la viabilidad financiera del sistema de pensiones, toda vez que gracias al traslado de estos recursos a la entidad administradora se podrán reconocer y pagara [sic] las pensiones exigibles de quienes cumplan los requisitos legales, y con ello se respeta el inciso del artículo 48 de la Constitución Política»; es decir, «no es posible que la entidad administradora de pensiones, en el régimen de prima media con prestación definida, pueda entregar tales aportes a la recurrente, para fines distintos al reconocimiento y pago de la pensión que le corresponde una vez llene las condiciones señaladas por la ley». vi) Resolución VPB 10925 de 10 de febrero de 2015, «Por la cual se resuelve un recurso de apelación contra la Resolución GNR 315748 del 22 de noviembre de 2013», confirmándola porque tiene reconocida una prestación económica en el sistema general de pensiones.

Así mismo, en este acto se indica que «la pensión concedida al causante fue sustituida por CAJANAL a la señora KESSIE AMASHTA IVETTE MYRIAM». 2.3. Caso concreto. Las señoras Ivett Myriam Kessie Amashta y Karem Ivette Lora Kessie acuden en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para pedir la anulación de los actos administrativos cuestionados, por los cuales el ISS y Colpensiones negó la solicitud de pensión de sobrevivientes e indemnización sustitutiva (denominada en su petición como devolución de aportes), al estimar dichas entidades que, conforme al artículo 17 de la Ley 549 de 1999, los tiempos laborados en el sector público y cotizados en el ISS deben financiar la pensión de jubilación que le fue reconocida por Cajanal al señor Julio César Lora Gómez (esposo y padre de las demandantes, en su orden), que fue sustituida en la primera de ellas.

Igualmente, piden que se ordene la indexación de la suma reconocida por devolución de aportes realizados de enero de 2004 a octubre de 2007 o, en forma subsidiaria, ordenar incrementar la pensión de jubilación con los lapsos aportados al ISS. El Tribunal Administrativo del Atlántico (Sección C) negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no resulta procedente el pago de la indemnización sustitutiva porque al finado Julio César Lora Gómez le fue reconocida pensión de jubilación por parte de Cajanal, de la cual actualmente goza la señora Ivett Myriam Kessie Amashta; ni es pertinente ese reconocimiento pensional con base en el Decreto 758 de 1990 y los aportes privados efectuados al ISS, ya que el mencionado señor no alcanzó el mínimo de semanas exigido para obtener la pensión de vejez de que trata esa norma (al descontar los períodos simultáneos que trabajó del 3 de abril de 1979 al 9 de enero de 2004).

De igual modo, advirtió que no es dable estudiar el posible incremento de la pensión de jubilación concedida por Cajanal con los tiempos aportados al ISS, toda vez que no fue solicitado en sede administrativa a esa entidad ni fue vinculada al proceso. Inconforme con la precitada decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación por cuanto el a quo descuenta semanas de cotizaciones cuya inclusión resulta oportuna, lo que daría lugar a un total de 1581 semanas de aportes, lo que le daría el derecho a una pensión de vejez al señor Julio César Lora Gómez y, en ese orden, a la sustitución en su cónyuge; en todo caso, no pueden desconocerse las cotizaciones realizadas por él al ISS como profesor de una entidad de derecho privado, como lo es la Universidad Libre, por lo que de no haber lugar a la pensión de vejez, sí sería procedente la devolución de esos aportes.

Así las cosas, procede la Sala a examinar el reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por el desaparecido ISS, referente al afiliado Julio César Lora Gómez, que arroja un total de 1409,71 semanas: |[2] Nombre o Razón Social|[3]Desde|[4]Hasta|[5]Semana|[8]Si|[9]Tot| | | | |s |m. |al | |CAJA SECC CUND SEG |01/07/19|25/07/19|3.71 |0 |3.71 | |SOCIALES |75 |75 | | | | |CAJA SECC CUND SEG |07/01/19|20/02/19|58.71 |0 |58.71 | |SOCIALES |76 |77 | | | | |CAJA SECC CUND SEG |26/12/19|06/04/19|14.57 |0 |14.57 | |SOCIALES |77 |78 | | | | |ICSS |29/01/19|31/03/19|259.86 |0 |269.86| | |79 |84 | | | | |FACULTAO DERECHO UNILIBRE|01/03/19|09/02/19|258.14 |258 |0.00 | | |79 |84 | | | | |INSTITUTODE SEGUROS |01/04/19|31/07/19|69.57 |0 |69.57 | |SOCIAL |84 |85 | | | | |INSTITUTO OE SEGUROS |01/09/19|30/04/19|34.57 |0 |34.57 | |SOCIAL |85 |86 | | | | |INSTITUTO DE SEGUROS |01/08/19|31/08/19|4.43 |0 |4.43 | |SOCIAL |86 |86 | | | | |INSTITUTO DE SEGUROS |01/11/19|30/06/19|34.57 |0 |34.57 | |SOCIAL |86 |87 | | | | |INSTITUTO DE SEGUROS |01/08/19|30/06/19|100.00 |0 |100.00| |SOCIAL |87 |89 | | | | |ICSS |01/07/19|30/09/19|274.00 |0 |274.00| | |89 |94 | | | | |LARA GONZALEZ JULIO CESAR|01/07/19|31/07/19|4.29 |0 |4.29 | | |95 |95 | | | | |HOSPITAL UNIVERSTTARIO DE|01/03/19|31/03/19|4.29 |0 |4.29 | |BARRANQUI |96 |96 | | | | |HOSPITAL UNIVERSITARIO DE|01/04/19|30/09/19|4.29 |0 |4.29 | |BARRANOUI |96 |99 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/05/19|31/12/19|34.29 |0 |34.29 | |LIBRE |97 |97 | | | | |JULIO LORA GOMEZ |01/07/19|31/10/19|16.86 |17 |0.00 | | |97 |97 | | | | |LORA GOMEZ JULIO CESAR |01/1/199|31/01/19|12.57 |13 |0.00 | | |7 |98 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/01/19|31/12/19|51.43 |0 |51.43 | |LIBRE |98 |98 | | | | |LORA GOMEZ JULIO CESAR |01/02/19|31/08/19|29.00 |29 |0.00 | | |98 |98 | | | | |LORA GOMEZ JULIO CESAR |01/09/19|30/09/19|4.14 |3 |0.00 | | |98 |98 | | | | |LORA GOMEZ JULIO CESAR |01/10/19|31/01/19|16.71 |17 |0.00 | | |98 |99 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/01/19|31/01/19|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |99 |99 | | | | |JULIO LORA GOMEZ |01/02/19|28/02/19|4.29 |4 |0.00 | | |99 |99 | | | | |CORPORACION UNIVERSIOAD |01/02/19|30/11/19|38.57 |4 |34.28 | |LIBRE |99 |99 | | | | |LORA GOMEZ JULIO CESAR |01/03/19|30/06/19|16.57 |17 |0.00 | | |99 |99 | | | | |JULIO CESAR LORA GOMEZ |01/07/19|31/08/19|8.57 |9 |0.00 | | |99 |99 | | | | |LORA GOMEZ JULIO CESAR |01/09/19|30/09/19|4.29 |0 |4.29 | | |99 |99 | | | | |JULIO GRAR LORA GOMEZ |01/10/19|30/11/19|8.57 |4 |4.28 | | |99 |99 | | | | |LORA GOMEZ JULIO CESAR |01/12/19|31/12/19|4.29 |4 |0.00 | | |99 |99 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/12/19|31/12/19|4.29 |0 |4.29 | |LISRE |99 |99 | | | | |JULIO CESAR LORA GOMEZ |01/01/20|31/03/20|11.57 |8 |3.86 | | |00 |00 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/01/20|31/01/20|3.71 |4 |0.00 | |LIBRE |00 |00 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/02/20|29/02/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |00 |00 | | | | |UNIVERSIDAD LIBRE |01/03/20|30/11/20|38.57 |4 |34.28 | |SECCIONAL CUCUTA |00 |00 | | | | |LORA GOMEZ JULIO CESAR |01/04/20|30/04/20|4.29 |0 |4.29 | | |00 |00 | | | | |LORA GOMEZ JULIO CESAR |01/05/20|30/06/20|4.29 |4 |0.00 | | |00 |00 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAO |01/12/20|31/12/20|0.29 |0 |0.29 | |LIBRE |00 |00 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/01/20|31/01/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |01 |01 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/02/20|28/02/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |01 |01 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/03/20|31/12/20|40.29 |0 |40.29 | |LIBRE |01 |01 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/01/20|31/01/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |02 |02 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/02/20|31/10/20|38.57 |0 |38.57 | |LIBRE |02 |02 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/11/20|30/11/20|4.29 |0 |8.29 | |LIBRE |02 |02 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/12/20|31/12/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |02 |02 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/01/20|31/01/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |03 |03 | | | | |CORPORACION UNIVESIDAD |01/02/20|30/11/20|42.86 |0 |42.86 | |LIBRE |03 |03 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/12/20|31/12/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |03 |03 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/01/20|31/01/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |04 |04 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/02/20|30/11/20|42.86 |0 |42.85 | |LIBRE |04 |04 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/12/20|31/12/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |04 |04 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/01/20|31/01/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |05 |05 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/02/20|31/08/20|30.00 |0 |30.00 | |LIBRE |05 |05 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/09/20|30/09/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |05 |05 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/10/20|30/11/20|8.57 |0 |8.57 | |LIBRE |05 |05 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/12/20|31/12/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |05 |05 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/01/20|31/01/20|4.29 |0 |4.29 | |LIBRE |06 |06 | | | | |CORPORACION UNIVERSIDAD |01/02/20|30/06/20|21.29 |0 |21.29 | |LIBRE |06 |06 | | | | |UNIVERSIDAD LIBRE |01/07/20|31/03/20|38.57 |0 |38.57 | | |06 |07 | | | | |UNIVERSIDAD UIBRE |01/04/20|30/04/20|4.29 |0 |4.29 | | |07 |07 | | | | |UNIVERSIDAO UIBRE |01/05/20|31/10/20|25.71 |0 |25.71 | | |07 |07 | | | | |UNIVERSIDAD LIBRE |01/05/20|31/05/20|0.00 |0 |0.00 | | |08 |08 | | | | Ahora bien, de acuerdo con certificación laboral del ISS y la Resolución de reconocimiento pensional 15493 de 28 de mayo de 2005 de Cajanal, obrantes en el expediente, se tiene que el fallecido señor Julio César Lora Gómez laboró como empleado público en (i) el Instituto de Seguros Sociales, en el cargo de médico ortopedista grado 38, con dedicación parcial (6 horas) desde el 29 de enero de 1979 hasta el 30 de septiembre de 1994 (tiempo respecto del cual en el reporte de semanas cotizadas se consignaron 787 semanas); y (ii) el Hospital Universitario de Barranquilla del 3 de abril de 1979 al 9 de enero de 2004 (1273 semanas).

De igual manera, se evidencia que aunque no existe en el plenario certificado acerca de las labores prestadas por el mencionado señor del 1° al 25 de julio de 1975, del 7 de enero de 1976 al 20 de febrero de 1977 y del 26 de diciembre de 1977 al 6 de abril de 1978 (76,99 semanas cotizadas), lo cierto es que fueron efectuadas por el Instituto de Seguros Sociales (en condición de empleador) y los únicos lapsos durante los cuales fue contratista de esa entidad (que se encuentran certificados en el expediente) comprenden del 16 de diciembre de 1994 al 1° de abril de 1999, del 5 de abril al 30 de septiembre de 1999 y del 4 de octubre de 1999 al 30 de mayo de 2000, que según el precitado reporte fueron algunos cotizados directamente por el señor Lora Gómez.

Así mismo, nótese que, en el citado reporte de semanas cotizadas, se anotaron 8,58, correspondientes a lo laborado por el señor Lora Gómez en el Hospital Universitario de Barranquilla del 1° de marzo de 1996 al 30 de septiembre de 1999, interregno incluido por Cajanal al momento del reconocimiento de la pensión de jubilación, efectuado a través de la Resolución 15493 de 28 de mayo de 2005.

En este orden de ideas, como quiera que para efectos de determinar el derecho pensional al amparo del Decreto 758 de 1990, solo serían válidos los tiempos cotizados en el sector privado (Universidad Libre) y en forma independiente, (como se dejó anotado en acápite precedente), de las 1409,71 semanas aportadas, reportadas por el ISS, habrá de descontarse las trabajadas como empleado público del ISS (787+76,99=863,99) y del Hospital Universitario de Barranquilla (8,58 cotizadas al ISS), lo que arroja un total de 537,14.

Con el fin de establecer el derecho pensional, lo primero que ha de advertirse es que el señor Lora Gómez estaba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (nació el 10 de febrero de 1947). Por su parte, el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 prescribe como requisitos para obtener la pensión de vejez 60 o más años de edad si se es hombre y un mínimo de (i) 500 semanas de cotización durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o (ii) mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

En el sub lite el señor Julio César Lora Gómez cumplió 60 años de edad el 10 de febrero de 2007, pero dentro de los 20 años anteriores (10 de febrero de 1987 a 10 de febrero de 2007) alcanzó un total de 478,54[23] semanas cotizadas (es decir, no logró las 500 exigidas en esa norma) y si se tuviera en cuenta todo el tiempo solo suma 537,14[24] (por lo que tampoco colma las 1000 semanas requeridas); por consiguiente, no consolidó derecho pensional alguno al amparo del Decreto 758 de 1990.

A pesar de que los interregnos laborados como empleado público del ISS no fueron considerados en el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de Cajanal, en armonía con lo anotado en precedencia, esta Corporación[25] también ha precisado: […] es claro que en la mentada época en la que se encontraba vigente la Constitución Política de 1886, reglamentariamente se contemplaron una serie de excepciones específicas a la prohibición de pago de una doble asignación del tesoro público, dentro de las cuales se encuentra la prevista en el literal b) que tenía como requisitos para su configuración, los siguientes: i) servicios prestados por empleados con título profesional universitario hasta en 2 cargos públicos, ii) que el horario en ambas entidades permitiera la ejecución de los dos empleos con normalidad y iii) que la suma de las dos asignaciones percibidas no supere el salario de un ministro del Gobierno Nacional.

Lo anterior implica que, la tesis sobre la incompatibilidad pensional que regulaba la situación para las fechas que atañen al presente caso, sí contemplaba esa prohibición desde la misma Constitución de 1886, sin embargo, también advertía la existencia de salvedades a esa regla como lo es el supuesto fáctico descrito anteriormente, bajo el entendido de que incluso era viable el reconocimiento y pago de dos pensiones de jubilación, siempre que se fundamentaran en el desempeño de dos empleos públicos simultáneos de un funcionario que acreditara las exigencias en comento. […] Ahora, la Sección Segunda de esta Alta Corte[26], señaló que tal aseveración tenía fundamento respecto de las situaciones pensionales configuradas antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, pues al entrar en vigor, esta implementó un sistema integral que se acompasaba con el artículo 128 superior en el entendido de que no era posible devengar dos prestaciones destinadas a contener el mismo riesgo de vejez […] […] En suma, ante la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y en el entendido de que el artículo 128 superior contempla una prohibición clara de devengar una doble erogación por parte del Estado, tal regla se tornó más general y restrictiva a comparación de la contemplada en la Constitución de 1886 y su desarrollo reglamentario como se precisó anteriormente, de manera que, efectivamente al día de hoy y para los casos regidos por las primeras normas en mención, se torna incompatible obtener el pago de dos o más pensiones derivadas del Sistema Integral de Seguridad Social: i) cuando busquen contener el mismo riesgo, es decir, propendan por un objeto análogo, y ii) especialmente cuando la causa, base o fuente de financiación de ambas prestaciones sea las cotizaciones provenientes de servicios prestados ante entidades públicas o canceladas con recursos del erario, pues el origen de los aportes no se desvirtúa o se transforma por el hecho de convertirse en parafiscales.[27] […] No obstante, cuando las prerrogativas en conflicto fueron concedidas con anterioridad a dicho marco normativo, particularmente en aplicación de la Constitución de 1886 y de los mandatos que reglamentaron la prohibición de percibir doble asignación del erario, en el sentido de haber contemplado sendas excepciones como por ejemplo, las previstas en el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 32, la postura jurídica aplicable no puede ser la precitada y vigente a la fecha sobre la materia, sino una menos rigurosa basada en las condiciones de la propia regulación aplicable […] De lo anterior se colige que, en virtud del artículo 128 superior, las personas que prestan sus servicios de salud pueden hacerlo de manera simultánea en otra entidad de carácter público, sin embargo, ello no las hace acreedoras de recibir más de una pensión del erario.

Por tanto, resulta incompatible obtener el pago de dos o más pensiones del sistema integral de seguridad social en los casos en los que ambas se financien con las cotizaciones provenientes de servicios prestados en el sector oficial o sufragadas con recursos del tesoro público. Sin perjuicio de lo anterior, en el evento en que el derecho pensional se haya consolidado en vigencia del Decreto 1042 de 1978, que en su artículo 32 establece la prohibición de devengar más de una asignación derivada del erario con algunas excepciones, dentro de las cuales se encuentra la concerniente a los ingresos «[…] que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal de trabajo permita el ejercicio regular de tales cargos y que el valor conjunto de lo percibido en uno y otro no exceda la remuneración total de los ministros de despacho», es dable que se reciba más de una pensión procedente del tesoro público[28].

En este orden de ideas, se insiste en que no es posible tener en cuenta el lapso trabajado por el señor Lora Gómez como empleado público del ISS para obtener el pago de la pensión de vejez que reclama de este (que equivale a 863,99 semanas), al tener concedida la de jubilación por Cajanal, dado que ambas tendrían origen en servicios prestados a dos entidades públicas, máxime cuando las dos serían consolidadas en vigor de la Ley 100 de 1993.

En similares términos concluyó esta Corporación, en fallo de 1º de marzo de 2012[29]: De lo anterior se concluye que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares.

No sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce el ISS incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del “tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado” y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público.

En el sub lite se encuentra demostrado que el actor disfruta de una pensión de vejez reconocida por el ISS que incluyó los tiempos laborados por éste como trabajador independiente, empleado público del Municipio de Manizales y Médico del Instituto de Seguros Sociales, es decir, que su pago incluye dineros de entidades públicas que actuaron como “patronos”.

Teniendo en cuenta lo anterior no es posible acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación que pretende el actor con cargo a la Universidad de Caldas porque en el caso específico violaría lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política que prohíbe la recepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público [se subraya].

Por consiguiente, de acceder a contabilizar en la pensión de vejez que ahora reclama los tiempos trabajados como empleado público del ISS, la situación del señor Julio César Lora Gómez estaría en la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, prevista en el artículo 128 de la Carta Política; por lo tanto, los aportes realizados en esa condición sirven para financiar la pensión de jubilación de la que actualmente es beneficiaria su esposa, en virtud del artículo 17 de la Ley 549 de 1999, en cuyo inciso 4° preceptúa: Sin perjuicio de los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de transición, todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión. Cuando algún tiempo no se incluya para el reconocimiento de la pensión y por ello no se incluya en el cálculo del bono pensional o no proceda la expedición de bono, se entregará a quien reconozca la pensión, por parte de la entidad que recibió las cotizaciones o aquella en la cual prestó servicios sin aportes, el valor equivalente a las cotizaciones para pensión de vejez que efectuó o hubiere efectuado al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte del ISS, actualizados con el DTF pensional.

En estos casos, cuando los tiempos laborados con el sector público, sean anteriores a 1967, dicho valor se calculará con el porcentaje de cotización para pensión de vejez que regía para el año 1967, descontándose dicho monto del valor del bono a que haya lugar. En el caso de las pensiones en régimen de transición del sector público reconocidas por el ISS se descontará del valor del bono los aportes realizados al ISS, antes de la fecha de traslado, actualizados en la forma aquí prevista [aparte subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-262 de 7 de marzo de 2001, magistrado ponente Dr. Jaime Araújo Rentería].

Así mismo, tampoco sería procedente la indemnización sustitutiva respecto de los aportes realizados al ISS provenientes de los servicios prestados en el sector privado (Universidad Libre) y en condición de contratista del ISS, toda vez que esta prerrogativa propia del régimen de prima media con prestación definida solo es pertinente en el caso de que la persona se encuentre en la imposibilidad de continuar efectuando cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones para acceder a un reconocimiento pensional, ya que su propósito es garantizar el mínimo vital del trabajador que alcanza la edad, pero no cumple con la totalidad de los requisitos exigidos en el régimen pensional del cual es beneficiario.

Lo anterior, como quiera que el señor Julio César Lora Gómez pudo consolidar su derecho a una pensión de jubilación por parte de Cajanal y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001, «las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez», máxime cuando no se encuentra dentro de los supuestos de hecho de las excepciones planteadas por la Corte Constitucional a esta regla, cuanto más si tal disposición «debe interpretarse como una imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones simultáneamente, cuando una de ellas se otorga con apego a las normas legales y a la Constitución» (sentencia T-596 del 2016, magistrado ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)[30].

Lo anotado, en armonía con lo estimado por la misma Corte Constitucional, en fallo C-262 de 7 de marzo de 2001, magistrado ponente Dr. Jaime Araújo Rentería, que al concluir acerca de la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 549 de 1999, sostuvo: Así las cosas, dichos aportes tienen una finalidad específica, cual es pagar la pensión de los mismos aportantes y de las demás personas establecidas en la ley, pues la Seguridad Social según lo establece el artículo 48 de la Constitución, se rige por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, lo que obliga al Estado a ampliar la cobertura de los beneficios a toda la población, mediante el subsidio a las personas que, por sus características y condiciones socioeconómicas no tienen acceso a ellos.

En otras palabras, al disponer la disposición acusada, que dichos recursos sean entregados a la entidad que reconoce la pensión, lo que la norma acusada hace es garantizar, tanto el derecho individual de cada trabajador de las entidades territoriales o públicas a que se tengan en cuenta todos los tiempos trabajados y los aportes realizados para efectos de reconocer la pensión, como la viabilidad financiera del sistema de pensiones como un todo, ya que es gracias al traslado de esos recursos a la entidad administradora que se podrán reconocer y pagar las pensiones ya exigibles de quienes cumplan los requisitos legales, y con ello se respeta el inciso 5 del artículo 48 Superior.

En conclusión, no es posible que la entidad administradora de pensiones, en el régimen de prima media con prestación definida, pueda entregar tales aportes directamente al trabajador, para fines distintos al reconocimiento y pago de la pensión que le corresponda una vez llene las condiciones señaladas por la ley. Debe señalarse, además, que de conformidad con el artículo 115 de la Ley 100 de 1.993, los bonos pensionales son "aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones".

Por ende, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, no estamos ante un enriquecimiento sin justa causa, dada la incompatibilidad que expresamente prevé el Decreto 1730 de 2001 entre la indemnización sustitutiva y la pensión de jubilación o vejez, máxime cuando dichos aportes ayudan a la financiación del sistema pensional solidario de prima media con prestación definida.

Por otra parte, observa la Sala que en el escrito de demanda se depreca la indexación de la suma pagada por concepto de la devolución de aportes realizados por el Instituto de Seguros Sociales (ISS) [$6.157.662], por el período comprendido entre enero de 2004 y octubre de 2007; sin embargo, no obra en el expediente prueba que dé cuenta de esa devolución y si fue o no actualizada la suma regresada, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», por lo que tampoco es posible acceder a esta súplica.

En lo concerniente a la pretensión subsidiaria acerca del incremento de la pensión de jubilación reconocida por Cajanal y que devenga actualmente la señora Ivett Myriam Kessie Amashta, con base en los aportes adicionales efectuados al ISS por los servicios prestados por le señor Lora Gómez a la Universidad Libre y como empleado y contratista del ISS, tal como lo adujo el a quo, para que sea procedente el examen de esta súplica era indispensable que la parte accionante, previo a acudir ante esta jurisdicción, formulara la respectiva reclamación administrativa ante la hoy UGPP, con la finalidad de que sean tenidas en cuenta esas cotizaciones para obtener la reliquidación de esa prestación; no obstante, al no haber sido agotado el correspondiente trámite administrativo, no le es dable a esta jurisdicción emitir pronunciamiento de fondo al respecto, cuanto más si no fue vinculada al proceso[31].

Por las razones que anteceden, la Sala de decisión arriba al convencimiento de que la parte accionante carece de derecho a (i) que le sea reconocida pensión de vejez con fundamento en los aportes efectuados por el señor Julio César Lora Gómez por labores prestadas al sector privado y al ISS, por cuanto el tiempo cotizado como trabajador privado y contratista resulta insuficiente y no es posible incluir lapsos como empleado público;

(ii) a que le sea pagada la indemnización sustitutiva por las cotizaciones efectuadas por trabajos realizados al sector privado, dada su incompatibilidad con la pensión de jubilación concedida en su oportunidad al señor Lora Gómez por Cajanal; (iii) a la indexación de la suma pagada por concepto de aportes realizados a Colpensiones de enero de 2004 a octubre de 2007, al no demostrar la falta de actualización de ese pago; y (iv) al incremento de la pensión de jubilación sufragada por la UGPP, ya que no fue agotada la respectiva reclamación administrativa ante esa entidad, ni fue vinculada al proceso. 2.4.

Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico (Sección C), que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 26 de julio de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico (Sección C) negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Las presentes diligencias reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. [2] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». [3] Sentencia T-280 de 20 de junio de 2019, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. [4] Ibidem. [5] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». [6] Concepto 1344 de 10 de mayo de 2001. [7] Al respecto, consultar las sentencias C-134 y T-011 de 1993, M. P. Alejandro Martínez Caballero, y T-116 y T-356 de 1993, M. P. Hernando Herrera Vergara. [8] Figura que, mutatis mutandis, en el régimen de ahorro individual con solidaridad corresponde a la devolución de saldos.

Artículo 66 de la Ley 100 de 1993: «Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho». [9] Es de anotar que antes de la entrada en vigor de la Carta Política de 1991 y la Ley 100 de 1993, no había un sistema integrado de seguridad social, sino que existían diferentes regímenes administrados por diversas entidades, que para el caso de los servidores públicos estaba a cargo de la liquidada Cajanal, cajas de los entes territoriales e instituciones oficiales a cargo del manejo específico de otros sectores (ver sentencia T- 719 de 2011 de la Corte Constitucional, M. P. Nilson Pinilla Pinilla). [10] «Por el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte». [11] Ver sentencias T-861 de 2014, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, y T- 596 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, entre otras. [12] «Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida». [13] Consejo de Estado, sentencias de (i) 14 de abril de 2005, expediente: 11001-03-25-000-2003-00112-01 (477-03), C. P. Ana Margarita Olaya Forero; y (ii) 14 de agosto de 2008, sección segunda, expediente 7257-05, C. P. Alfonso Vargas Rincón. [14] Entre otros, fallos T-529 de 2009, T-385 de 2012 y T-308 de 2013. [15] Por ejemplo, como medida de restablecimiento en tutela se dispone la compensación entre las sumas recibidas por concepto de indemnización sustitutiva o devolución de saldos, y aquello a lo que llegara a tener derecho el tutelante, en el caso de un reconocimiento pensional.

Como se puede apreciar, incluso en aquellos casos, no se permite que las sumas destinadas a financiar el reconocimiento de una prestación sean contabilizadas doblemente, para el reconocimiento de una segunda, efecto que se evita a través del mecanismo de la compensación o descuento. [16] Sentencia T-510 de 2017, T-002A de 2017, T-682 de 2017, T-587 de 2019 entre otras. [17] Al respecto, la Sentencia T-937 de 2013 indicó que es “plausible que entre ambas prestaciones ocurra la compensación, en casos en los cuales se haya pagado una indemnización sustitutiva por error y posteriormente se demuestre que el afiliado sí tenía derecho a la pensión, siempre que se trate de prestaciones de igual naturaleza u origen (vejez-vejez o invalidez- invalidez).” Reiterado en la T-510 de 2017. [18] Sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia con radicado 35896, 53377, entre otras. [19] El carácter facultativo de la indemnización sustitutiva fue analizado en la Sentencia C-375 de 2004, por medio de la cual se declaró exequible el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, bajo el entendido que no vulneraba el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto el precepto establece una posibilidad facultativa para los afiliados de recibir la indemnización sustitutiva o de continuar cotizando en el sistema de pensiones hasta alcanzar los requisitos para acceder la pensión. [20] El artículo 37 de la ley 100 establece, para el caso del régimen de prima media, que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se reconocerá como derecho, cuando el afiliado no esté en posibilidad de seguir cotizando, mientras que en el artículo 66 el acceso a la devolución de saldos contempla la posibilidad del afiliado “a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho”. [21] En similar sentido se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 14 de marzo de 2019, radicado 52001-23-33- 000-2013-00140-01 (2012-2014), C. P. William Hernández Gómez, reiterada en fallo de la misma Subsección de 2 de diciembre de 2021, expediente 25000-23- 42-000-2017-06200-01 (0681-2021), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [22] Las pruebas adosadas a las presentes diligencias se encuentran incorporadas en el expediente digital contenido en Samai. [23] A las 537,14 se descuentan 58,6 semanas que se reportan del 11 de febrero al 31 de octubre de 2007. [24] En caso de sumarse el período cotizado por la Universidad Libre del 01/03/1979 al 09/02/1984 (258), tampoco alcanzaría las 1000 (795,28). [25] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 5 de agosto de 2021, expediente 25000- 23-42-000-2014-03093-01 (2640-2017). [26] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 22 de octubre de 2009. Radicado: 05001233100020010042301 (0262-2008). [27] En lo que respecta a esta conclusión y lineamiento jurisprudencial, resulta necesario verificar la sentencia del 23 de abril de 2020 proferida por esta misma Subsección, dictada en el proceso con radicado: 25000-23-42- 000-2014-02474-01 (3871-2016). [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 16 de septiembre de 2021, expediente 76001-23-33-000-2014-01038-01 (5831-2019), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: UGPP, demandado: José Ramón Díaz Parra.

En este mismo sentido decidió esta Subsección en un caso similar en fallo de 18 de septiembre de 2020, expediente 47001-23-33-000-2014-00205-01 (3776- 2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: UGPP, demandada: Paulina Forero de Rojas. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, radicación 17001-23-31-000-2009-00102-01 (375-11), actor: Mario Orozco Hoyos, demandado: Universidad de Caldas, C. P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. [30] Así lo ha reiterado la Subsección A de esta Sección, en sentencia de 22 de julio de 2021, expediente 25000-23-42-000-2016-04519-01(3168-19), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y 14 de octubre de 2021, expediente 19001-23-33-000-2018-00250-01(5325-19), C. P. William Hernández Gómez. [31] En el recurso de apelación se alega su vinculación como litisconsorte, no obstante, los actos aquí acusados solo conciernen a las peticiones de la parte actora en torno a la pensión de sobrevivientes y a la indemnización sustitutiva por los aportes realizados al ISS, por lo que no es dable que se endilgue responsabilidad al juez respecto de una carga propia de la parte, alegando un litisconsorcio evidentemente inexistente.