w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2015 03355 01 (3754-2018) Demandante: RAMÓN ANTONIO VALENCIA DUQUE Demandado: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA Tema: Acto no susceptible de control judicial Ley 1437 de 2011.
Apelación auto La Sección Segunda, Subsección «A» del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «B», en la audiencia inicial celebrada el 8 de mayo de 2018, de no declarar probada la excepción de inepta demanda debido a que el acto demandado no es un acto susceptible de control judicial en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido.
ANTECEDENTES El señor Ramón Antonio Valencia Duque, a través de apoderado judicial, presentó demanda1 el 30 de junio de 2015, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, para que se declare la nulidad del oficio 20133170068881 del 16 de julio de 2013, expedido por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, en adelante FONPRECON, por medio del cual se le informó que en cumplimiento 1 Folios 13-45.
Radicado: 25000 23 42 000 2015 03355 01 (3754-2018) Demandante: Ramón Antonio Valencia Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 de la sentencia de la Corte Constitucional C-258 de 2013 la pensión de jubilación se ajustaría automáticamente al tope de 25 S.M.L.M.V., a partir del 1° de julio de 2013.
A título de restablecimiento del derecho pidió pagar la mesada pensional sin el tope de los 25 S.M.L.M.V. y cancelar las sumas descontadas desde el momento de la primera reducción hasta que se reanude el pago ordinario, teniendo en cuenta el último inciso del artículo 187 del CPACA; cancelar los intereses moratorios y condenar en costas.
El actor en el acápite de los hechos expresó que mediante Resolución 1022 del 25 de julio de 2005, FONPRECON le reconoció una pensión vitalicia de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 por haber laborado por más de 20 años en la administración pública. Que luego de algunas reliquidaciones pensionales y decisiones judiciales, el fondo de previsión a través de la Resolución 1356 del 2011 incrementó su mesada pensional en el mes de julio de 2013.
Sin embargo, a raíz del «acto administrativo» 20133170068881 del 16 de julio de 2013, aquella se disminuyó por virtud de lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional C-258 de 2013, sin que se hubiera garantizado el debido proceso. Decisión apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «B» en el curso de la audiencia inicial celebrada el 8 de mayo de 2018, declaró no probada la excepción de inepta demanda propuesta por la parte accionada al considerar que el «acto administrativo» cuestionado sí es susceptible de control judicial, en cuanto todo acto que tenga la capacidad de producir efectos jurídicos, expresado desde la voluntad unilateral de la administración, es enjuiciable ante esta jurisdicción. Precisó, que si bien los actos de ejecución, por regla general, no son pasibles de control de legalidad en vía judicial, constituye una Radicado: 25000 23 42 000 2015 03355 01 (3754-2018) Demandante: Ramón Antonio Valencia Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 excepción, según lo contemplado por el Consejo de Estado, cuando aquellos exceden parcial o totalmente lo dispuesto por la administración o una sentencia, porque crean, modifican o extinguen una situación jurídica diferente, lo que genera un verdadero acto administrativo que debe ser sujeto a estudio por parte de la jurisdicción. De tal manera, que el oficio cuestionado en este medio de control, no solo se trata de un acto de ejecución, en tanto, comunicó al actor que en cumplimiento con lo dispuesto en la sentencia proferida por la Corte Constitucional C-258 de 2013 reajustaría la mesada pensional en el tope de 25 S.M.L.M.V., sino que también se trata de uno que modificó la situación jurídica de aquel, en la medida que afectó la mesada, lo que lo hace un acto susceptible de control judicial por ser una manifestación de la voluntad de la administración. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandada, en desacuerdo con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación2; el cual sustentó, en síntesis, aduciendo que, en efecto, el acto atacado es de ejecución, el cual no corresponde a la voluntad de la administración sino al cumplimiento de una orden judicial.
Precisó que para determinar si aquel es objeto de control judicial, la clave es examinar si se desbordan los parámetros dados en la sentencia, que este caso, es el fallo C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, en el que se indicó sobre el tiempo (1° de julio de 2013), el monto de 25 S.M.L.M.V. y de la ausencia de adelantar un procedimiento de reliquidación. Es así, como a su juicio, se dan los elementos para la prosperidad de la excepción, comoquiera que el acto demandado corresponde a la comunicación del ajuste automático de la pensión, por lo cual no procede el control de legalidad contra aquel, en razón a ello, puso 2 Folio 108 obra cd que contiene el desarrollo de la audiencia inicial.
Ver minuto 08:38:40-.08:44:59 Radicado: 25000 23 42 000 2015 03355 01 (3754-2018) Demandante: Ramón Antonio Valencia Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 de presente lo dispuesto en la providencia con numero interno (0717-2015) del Consejo de Estado en la que se resolvió un caso análogo.
CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta Corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto del 8 de mayo del 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda «B», de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.
De otra parte, comoquiera que la decisión que se adoptará en este proveído, está dentro de las que contempla los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del CPACA, el auto será dictado por la Sala de la Sección Segunda, Subsección «A» en virtud de lo dispuesto en el artículo 125 ibídem. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el oficio demandado es susceptible de control de judicial ante esta jurisdicción a través del medio de control incoado.
Para dilucidar el anterior planteamiento jurídico, la Sala de manera previa considera necesario hacer referencia a lo siguiente: Actos administrativos susceptibles de control judicial Esta corporación ha definido el acto administrativo como la expresión de la voluntad de la administración, capaz de producir efectos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular o general; entre sus características se han distinguido las siguientes3: 3 Auto Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, Magistrado Ponente, Suárez Vargas, Rafael Francisco, actor: Mauro Orlando Rodríguez Radicado: 25000 23 42 000 2015 03355 01 (3754-2018) Demandante: Ramón Antonio Valencia Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 i) Constituyen una declaración unilateral de la voluntad; ii) Se expiden en ejercicio de la función administrativa, ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares; iii) Se encaminan a producir efectos jurídicos de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante y, iv) Sus efectos crean, modifican o extinguen una situación jurídica general o particular, impactando los derechos u obligaciones de los asociados, sean subjetivos, personales, reales o de crédito.
Los actos administrativos, a su vez, se distinguen como aquellos de trámite, definitivos y de ejecución; en cuanto a los primeros, se ha precisado que son los que dicta la administración para decidir posteriormente el fondo del asunto, los cuales en principio no son objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo4.
Los de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado. Y los definitivos se profieren para culminar las actuaciones administrativas iniciadas bien sea, a través del derecho de petición, de manera oficiosa o en cumplimiento de un deber legal5.
En los términos del artículo 43 del CPACA, son los que deciden directa o Cabezas, radicado: 52001-33-33-000-2015-00650-01(1921-16) de fecha 7 de mayo de 2018. 4 Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente, Hernández Gómez, William, actor: Alberto Moreno Sánchez, radicado: 76001 23 31 000 2015 05190 01 (3625-2015) de fecha 12 de julio de 2018. 5 Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, magistrada ponente, Ibarra Vélez, Sandra Lisset, actor: Flor Cecilia Ramírez Sánchez, radicado: 25000 23 42 000 2017 04738 01 (0850-2018) de fecha 21 de junio de 2018.
Radicado: 25000 23 42 000 2015 03355 01 (3754-2018) Demandante: Ramón Antonio Valencia Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar la actuación. De conformidad con lo anterior, esta corporación ha precisado que son los actos administrativos definitivos expresos o fictos, aquellos susceptibles de control jurisdiccional, por cuanto, culminan el proceso administrativo y tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular.
A pesar de lo expuesto, la jurisprudencia 6 también ha sostenido que sobre los actos de ejecución es procedente su estudio de forma excepcional: «[…] cuando [e]stos i) se apartan de la decisión judicial, ii) se abstienen de dar cumplimiento a la misma, iii) se introducen modificaciones sustanciales al acto administrativo o a la sentencia judicial que se pretenda ejecutar y/o iv) se presentan circunstancias que afectan la competencia de la entidad demandada o condenada.
Lo anterior por cuanto en el caso de presentarse cualquiera de los eventos atrás enumerados, se altera, adiciona, modifica o suprime la voluntad real de la administración de justicia y se genera una nueva situación jurídica para el administrado, susceptible de control de legalidad. 7 […]» 8. Así las cosas, se tiene que en principio los actos administrativos de ejecución no son susceptibles de control judicial por cuanto no crean, modifican o extinguen alguna situación jurídica particular, ya que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial, sin embargo, excepcionalmente, cuando ellos se apartan, cambian, modifican, suprimen o exceden lo dispuesto en una orden administrativa o judicial impartida, son sujetos de control judicial 6 Corte Constitucional, Magistrado Ponente, Sierra Porto, Humberto Antonio, sentencia de tutela T-923 de 2011 de 7 de diciembre de 2011.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Ponente: Hernández, Gómez, William, proceso número: 76001 23 33 000 2013 01144 01 (3465-2017), demandante: Saray Gutiérrez Ortega y otros, auto de 4 de octubre de 2018. Subsección B, Ponente, Ibarra Vélez, Sandra Lisset, proceso con radicado: 25000 23 42 000 2019 00695 01 (1699-2020), demandante: Vitelma Moya Carrillo, auto de 24 de agosto de 2020.
Subsección A, Ponente, Suárez Vargas, Rafael Francisco, proceso número: 25000 23 42 000 2018 02290 01 (3624-2019), demandante: U G P P, auto de 8 de octubre de 2020. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 6 de agosto de 2015, expediente 41001-23-33-000- 2012-00137-01 (4594-13), M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez (E). 8 Consejo de Estado, Magistrado Ponente, Suárez Vargas, Rafael Francisco, proceso con radicado: 47001 23 33 000 2019 00213 01 (4561-2019), demandante: Jorge Humberto Tíjaro Gutiérrez, auto de 16 de julio de 2020.
Radicado: 25000 23 42 000 2015 03355 01 (3754-2018) Demandante: Ramón Antonio Valencia Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 ante la jurisdicción contencioso administrativa, porque crean, modifican o extinguen una situación que no ha sido objeto de debate.
Ahora, en el presente asunto, tenemos que la sentencia de la Corte Constitucional C-258 de 2013, a través de la cual se estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 por una demanda de inconstitucionalidad formulada en su contra, se dispuso en su parte resolutiva, lo siguiente: «[…] Segundo.- Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “durante el último año y por todo concepto“, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, así como la expresión “por todo concepto”, contenida en su parágrafo.
Tercero.- Declarar EXEQUIBLES las restantes expresiones del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, relativas al régimen pensional de los congresistas y de los demás servidores públicos a quienes les resulte aplicable, en el entendido que: (i) No puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo.
(ii) Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. (iii) Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.
(iv) Las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con este régimen especial, no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1º de julio de 2013. Cuarto.- Las pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con abuso del derecho o con fraude a la ley, en los términos del acápite de conclusiones de esta sentencia, se revisarán por los representantes legales de las instituciones de seguridad social competentes, quienes podrán revocarlas o reliquidarlas, según corresponda, a más tardar el 31 de diciembre de 2013. […]».
Radicado: 25000 23 42 000 2015 03355 01 (3754-2018) Demandante: Ramón Antonio Valencia Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Lo precedente, en virtud de la interpretación hecha sobre lo previsto para el régimen de pensiones especiales que contempla el artículo de la ley demandada a la luz de lo consagrado en la Constitución, por lo tanto, para sus efectos, dispuso que «[…]partir del 1 de julio de 2013 y sin necesidad de reliquidación, ninguna mesada pensional, con cargo a recursos de naturaleza pública, podrá superar el tope de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por ello, todas las mesadas pensionales deberán ser reajustadas automáticamente a este tope por la autoridad administrativa. […]». Con base en lo anterior, tenemos que en el Oficio 20133170068881 del 16 de julio de 2013, expedido por FONPRECON y demandado a través del presente medio de control, se consignó lo siguiente: «[…] La Honorable Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013 se pronunció en ejercicio del control de constitucionalidad sobre la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, contentivo del Régimen Especial de Pensiones de los Senadores y Representantes a la Cámara.
En el numeral tercero- sub numeral cuarto de la referida providencia se determinó: iv) las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con este régimen especial, no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1 de julio de 2013. De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta que al tenor de lo previsto por el artículo 241 de la Constitución Política de Colombia y los artículos 45 y 48 de la Ley 270 de 1996, las sentencias proferidas por la Corte Constitucional son de obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes, a partir del mes de julio de 2013 su mesada pensional será ajustada al tope de 25 smmlv.
Igualmente le informamos que en el evento que su prestación deba ser revisada en cumplimiento de las instrucciones de la Corte Constitucional, contenidas en la citada Sentencia C-258 de 2013, cuyo texto se encuentra a disposición en la página web de la Entidad, le estaremos notificando oportunamente en aras a garantizar su derecho de defensa y el debido proceso. […]».
Radicado: 25000 23 42 000 2015 03355 01 (3754-2018) Demandante: Ramón Antonio Valencia Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Refiere la transcripción que precede, que el oficio demandado no puede ser considerado como un acto de ejecución, en tanto, solo comunica o informa que a partir de lo decidido en la sentencia de C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional y lo dispuesto en los artículos 241 superior y 45 y 48 de la Ley 270 de 1996, desde el mes de julio de 2013, la mesada pensional sería ajustada al tope de 25 S.M.M.L.V. y tampoco creó, modificó o extinguió situación jurídica alguna para el demandante respecto de su derecho pensional, ya que, como se dijo, aquel documento se limita a enterar únicamente de los efectos que producirá tal fallo sobre la mesada de la prestación. Consideración de la que además la Sección Segunda9 de esta Corporación, ha adoptado, sobre dichos oficios de comunicación en sus diferentes providencias, en los siguientes términos: «[…] Así las cosas, esta Sala ha determinado que, en casos como el presente, los oficios con los se les comunicó a los demandantes el reajuste de su mesada pensional, no son susceptibles de control en sede jurisdiccional, en la medida en que se trata de aquellos actos de comunicación; toda vez que, a través de estos se puso en conocimiento de los interesados la existencia de una decisión. A su vez, la Resolución 443 del 12 de julio de 2013 expedida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República- FONPRECON-, se limitó a materializar las órdenes impartidas en la sentencia C-258 del 2013, conforme a lo dispuesto en la providencia del 28 de marzo de 2019 (C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez).
Así las cosas, los oficios de julio de 2013 no corresponden a actos administrativos definitivos en tanto de su contenido no se observa una manifestación de la voluntad de la administración dirigida a crear, modificar o extinguir la situación de los actores respecto de sus pensiones de jubilación. 9 Consejo de Estado, magistrado ponente, Palomino Cortés, César, proceso con radicado: 25000-23-42-000-2016-03319-00(6158-19), demandante: Gustavo José Silva Gómez y otros, demandado: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON), auto del 15 de julio de 2021.
Ver también, Consejera ponente: Ibarra Vélez, Sandra Lisset, proceso con radicado: 25000-23-42-000-2016-02174-01(2309-17), demandante: Felix Salcedo Baldion, demandado: Fondo de Prevision Social del Congreso de la Republica – Fonprecon, auto de 26 de noviembre de 2018. Radicado: 25000 23 42 000 2015 03355 01 (3754-2018) Demandante: Ramón Antonio Valencia Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 En consecuencia, esos actos reprochados no pueden ser objeto de pronunciamiento judicial, puesto que se trata de actos de ejecución y de simple comunicación, respecto de los cuales, por regla general, no procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme a lo previsto en el artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, debiendo confirmarse el auto apelado. […]».
En esa medida, el oficio demandando no puede ser contemplado como un acto de ejecución, y tampoco, como un verdadero acto administrativo, ya que, se itera, no creó, modificó o extinguió situación jurídica particular alguna del actor respecto de la pensión de jubilación, por lo tanto, no es posible que sea objeto de control judicial ante la jurisdicción contencioso administrativo.
Escenario por el que la Sala deberá revocar la decisión del Tribunal, para que, en lugar, se tenga como fundada la excepción propuesta por la entidad demandada, pero, bajo la denominación de «acto no susceptible de control judicial» y no la de ineptitud de la demanda, puesto que esta última hace referencia según lo contemplado en el numeral 5 del artículo 100 del Código General del Proceso, cuando se discuta la falta de los requisitos formales estipulados en los artículos 161 al 166 del CPACA o por la indebida acumulación de pretensiones.
Conclusión: el Oficio 20133170068881 del 16 de julio de 2013, expedido por FONPRECON, no es susceptible control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para analizar su legalidad, en tanto, no es un acto administrativo enjuiciable. Por lo anterior, la Sala revocará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «B» de declarar impróspera la excepción de inepta demanda propuesta por la entidad demandada, toda vez que el oficio enjuiciado no es un acto administrativo susceptible de control judicial ante esta jurisdicción, sino un mero documento informativo, que en este caso solo cumple la función de enterar al interesado sobre la decisión y los efectos que derivan de una sentencia de la Radicado: 25000 23 42 000 2015 03355 01 (3754-2018) Demandante: Ramón Antonio Valencia Duque w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Corte Constitucional (C-258 de 2013) con respecto a las mesadas de las pensiones especiales.
Por lo tanto, esta Sala
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto del 8 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «B», que declaró no probada la excepción de inepta demanda formulada por la entidad demandada, debido a que el oficio cuestionado no es susceptible de control de legalidad ante esta jurisdicción, en su lugar, declárese la terminación del proceso conforme lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para lo pertinente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de decisión en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Impedido Firmado electrónicamente