Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-02413-01 (1331-2020) Demandante: José Camilo Piñeros Rozo Demandado: Fondo de Prestaciones Sociales Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) Temas: Reliquidación pensión de jubilación SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor José Camilo Piñeros Rozo formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 002125 del 9 de diciembre de 2014, expedida por el FONCEP a través de la cual negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor; y ii) 000902 del 8 de mayo de 2015, que resolvió un recurso de apelación contra el acto referido en el numeral anterior, en el sentido de confirmar su contenido. 2 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02413-01 (1331-2020) Demandante: José Camilo Piñeros Rozo Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar al FONCEP reliquidar y pagar la pensión de jubilación al señor José Camilo Piñeros Rozo, a partir del 21 de octubre de 2011, por prescripción trienal, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, a saber: asignación básica, primas de antigüedad, de riesgo, de navidad, de vacaciones y semestral, recargo nocturno 235 %, recargo nocturno 35 %, recargos festivos diurnos 200 %, reconocimiento permanencia, bono de productividad, vacaciones, vacaciones en dinero, bonificaciones especial por recreación y por servicios prestados, en los términos de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la sentencia del 7 de octubre de 2010, N.I. 0265-07, emitida por el Consejo de Estado; ii) condenar a la entidad demandada a indexar los valores reconocidos desde la fecha de efectividad de la pensión de jubilación por retiro del servicio hasta la ejecutoria de la sentencia, conforme lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA; iii) ordenar al FONCEP, si no se efectúa el pago oportunamente, pagar los intereses moratorios en los términos del artículo 195 del CPACA; iv) dar cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y v) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.
Hechos1 Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 23 de mayo de 1950, nació el señor José Camilo Piñeros Rozo. Prestó sus servicios en los siguientes períodos y entidades: - Desde el 7 de abril de 1975, en la Secretaría de Gobierno, Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. - Desde el 1.° de enero de 2007 hasta el 30 de noviembre de 2009, en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. ii) El 24 de septiembre de 2009, el FONCEP emitió la Resolución 001575 mediante la cual reconoció al señor Piñeros Rozo una pensión de jubilación, en los términos de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Para tal efecto, tuvo en cuenta 34 años, 1 mes y 26 días de servicio, tomó una tasa de reemplazo del 75 % del promedio de lo devengado entre el 7 de julio de 1999 y el 30 de mayo de 2009; 1 Algunos hechos corresponden al concepto de violación, razón por la que se resumen en dicho acápite. 3 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02413-01 (1331-2020) Demandante: José Camilo Piñeros Rozo y señaló que adquirió el estatus jurídico pensional el 23 de mayo de 2005, cuando cumplió 55 años de edad. iii) El 10 de marzo de 2010, con ocasión del retiro del servicio, el FONCEP expidió la Resolución 0927 por medio de la cual reliquidó la pensión de jubilación del demandante, a partir del 1.° de diciembre de 2009, en cuantía de $ 1.534.094.
En ese orden, tomó el promedio de los salarios devengados entre el 7 de diciembre de 2000 y el 30 de noviembre de 2009. iv) El 21 de octubre de 2014, el señor Piñeros Rozo solicitó al FONCEP reliquidar su pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores devengados en el último año de servicio comprendido entre el 1. ° de diciembre de 2008 y el 30 de noviembre de 2009. v) El 9 de diciembre de 2014, a través de la Resolución 002125 el FONCEP negó la solicitud de reliquidación con fundamento en la Sentencia C-253 de 2013. vi) El 8 de mayo de 2015, el FONCEP profirió la Resolución 000902 mediante la cual desató un recurso de reposición contra el acto referido en el numeral anterior, en el sentido de confirmar su contenido. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 23, 25, 29, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; 8 de la Ley 153 de 1887; 36 de la Ley 100 de 1993 y 45 del Decreto 1045 de 1978; la Ley 33 de 1985 y el Decreto 306 de 1975. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los actos administrativos censurados fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que debían fundarse porque el actor tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, esto es, tomando una tasa de reemplazo del 75 % del salario promedio devengado en el último año de servicio con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos en ese período. ii) La entidad demandada inobservó que el actor nació el 23 de mayo de 1950 e ingresó a laborar en el Distrito Capital el 7 de abril de 1975, es decir, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el orden territorial, 30 de junio de 1995, contaba 4 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02413-01 (1331-2020) Demandante: José Camilo Piñeros Rozo con 45 años, 1 mes y 1 semana de edad y 20 años, 2 meses y 3 semanas de servicio, lo cual le otorgaba el derecho de beneficiarse el régimen de transición en su integridad y no de forma escindida, esto es, la Ley 33 de 1985 y los Decretos 306 de 1975 y 1045 de 1978. iii) El Consejo de Estado en la sentencia del 7 de octubre de 2010 N.I. 0265-07, abordó el estudio del caso de un funcionario del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y ordenó el pago de una pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales contenidos en los Decretos 306 de 1975 y 1045 de 1978.
En ese orden, es procedente tener en cuenta aquella providencia pues guarda similitud con los supuestos fácticos del sub lite. 1.2. Contestación de la demanda El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) no contestó la demanda.2 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 29 de agosto de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda.
Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) En el expediente se acreditó que el demandante nació el 23 de mayo de 1950 y prestó sus servicios en la Secretaría Distrital de Gobiernos desde el 7 de abril de 1975 hasta el 31 de diciembre de 2006 y en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos desde el 1.° de enero de 2007 hasta el 30 de noviembre de 2009, desempeñando como último cargo el de cabo de bomberos 413-17. ii) Luego de analizar el acervo probatorio, se pudo establecer que el demandante alcanzó 20 años de servicio el 7 de abril de 1995, por lo que para la fecha de entrada en vigencia, en el orden territorial, de la Ley 100 de 1993, tenía más de 20 años de labor, razón por la cual la referida ley «no le afect[a] en lo absoluto», pues adquirió el derecho con anterioridad a su vigencia. En efecto, «los 20 años de servicio son los que 2 Conforme lo señaló el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en la sentencia de primera instancia del 29 de agosto de 2019.
Folios 138 al 145. 3 Folios 138 al 145. 5 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02413-01 (1331-2020) Demandante: José Camilo Piñeros Rozo marcan el régimen y por lo tanto el accionante quedó plenamente regido por las Leyes 33 y 62 de 1985, que eran las normas vigentes cuando cumplió los exigidos 20 años de servicio», conforme lo estableció el Consejo de Estado en sentencia del 20 de octubre de 2005, radicado 3701-04.
Por su parte, el cumplimiento de la edad «es un requisito adicional necesario para obtener la prestación, pero no puede modificar el régimen que se adquiere con el tiempo de servicios, que es el que consolida el derecho». iii) «Esta es la tesis acogida actualmente del Consejo de Estado que en providencia de unificación de 28 de agosto de 2018, recogió la postura de la Sección Segunda de 4 de agosto 2010 y coincidió con la Corte Constitucional al expresar que el régimen de transición sólo respeta la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión y que para efectos del IBL se aplicarán las normas establecidas en el artículo 36 que consagra la transición y en general las contenidas en el régimen de seguridad social». iv) Se configura el fenómeno de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 21 de octubre de 2011, porque entre la fecha a partir de la cual al demandante le fue reconocida la pensión (1.° de marzo de 2009) y la fecha en que solicitó la reliquidación de la prestación (21 de octubre de 2014) transcurrieron más de 3 años. v) Por lo expuesto, se accede a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de las Resoluciones 02125 de 2014 y 902 de 2015.
A título de restablecimiento del derecho, a. se ordena al FONCEP reliquidar la pensión de jubilación a favor del actor, con efectos fiscales desde el 21 de octubre de 2011, por prescripción trienal, en el equivalente al 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio comprendido entre el 30 de noviembre de 2008 y el 30 de noviembre de 2009; y b. se condena a la entidad demandada a pagar al demandante las diferencias de las mesadas pensionales resultantes entre el valor inicialmente reconocido y el que debía pagarse, de acuerdo al numeral anterior.
Sin condena en costas. 1.4. El recurso de apelación El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP), por conducto 6 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02413-01 (1331-2020) Demandante: José Camilo Piñeros Rozo de apoderado, interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: i) El tribunal desconoció el precedente jurisprudencial de obligatorio cumplimiento trazados por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en especial las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y del 28 de agosto de 2018, radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01, según los cuales la forma de establecer el IBL de los beneficiarios del régimen de transición contenido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser el contenido en la legislación anterior, pues el referido régimen solo comprende los requisitos de la edad, tiempo de servicios y monto.
Así mismo, los factores salariales que deben considerarse para realizar la liquidación de la prestación corresponden a los contenidos en el Decreto 1158 de 1994. ii) La sentencia de primera instancia debe revocarse en aplicación de las Sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015 y del 28 de agosto de 2018, radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01. 1.5.
Pronunciamiento en torno al recurso de apelación en segunda instancia La parte demandante solicitó confirmar la sentencia de primera instancia para lo cual reiteró los argumentos de la demanda.5 La entidad demandada pidió revocar la sentencia apelada con fundamento en los motivos expuestos en el recurso de apelación.6 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público guardó silencio.7 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer, conforme a lo señalado en el recurso de apelación, si el señor José Camilo Piñeros Rozo, beneficiario del régimen de transición consagrado en 4 Folios 151 al 164. 5 Índice 36 de la plataforma SAMAI. 6 Índice 37 de la plataforma SAMAI. 7 Revisado el expediente y la plataforma SAMAI, se observa que el Ministerio Público no allegó concepto. 7 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02413-01 (1331-2020) Demandante: José Camilo Piñeros Rozo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio más la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en ese período, en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018,8 que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En esta decisión, la Sala Plena precisó que sus efectos se aplicarían «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». Por su parte, la Sala Plena fijó las reglas y subreglas respecto al ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso, entre consideraciones, la siguiente: 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, consejero ponente: César Palomino Cortés. 8 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02413-01 (1331-2020) Demandante: José Camilo Piñeros Rozo anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(Negritas fuera de texto). Adicionalmente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado definió las siguientes subreglas: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. 2.3. Hechos probados 9 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02413-01 (1331-2020) Demandante: José Camilo Piñeros Rozo De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 23 de mayo de 1950, nació el señor José Camilo Riveros Rozo, según consta en la cédula de ciudadanía.9 Se presentaron ante la entidad demandada los siguientes certificados de tiempo de servicios del señor Riveros Rozo, a saber: - Desde el 7 de abril de 1975 hasta el 31 de diciembre de 1995 y desde el 1.° de enero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2006, en la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá.10 - Desde el 1.° de enero de 2007 hasta el 30 de noviembre de 2009, en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos.11 El último cargo que desempeñó fue el de cabo de bomberos, código 413, grado 17.12 El 24 de septiembre de 2009, el FONCEP expidió la Resolución 001575,13 mediante la cual le reconoció una pensión de jubilación en condición de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $ 1.514.618, condicionada a la acreditación del retiro definitivo del servicio.
Igualmente, señaló que el señor Piñeros Rozo acreditó 34 años, 1 mes y 26 días de servicio, de manera que el 7 de abril de 1995, alcanzó 20 años de servicio y el 23 de mayo de 2005, cumplió 55 años de edad, por lo que adquirió el estatus jurídico de pensionado en la última fecha. Para tal efecto, la entidad demandada tomó el 75 % del promedio de lo devengado en los últimos 3.564 días de servicio, conforme lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El 10 de marzo de 2010, a través de la Resolución 092714 el FONCEP, con ocasión del retiro del servicio del demandante, reliquidó su pensión de jubilación a partir del 1.° de 9 CD 1 contentivo de los antecedes administrativos del actor, obrante a folio 1Bis. 10 Conforme consta en la parte motiva de la Resolución 001575 del 24 de septiembre de 2009, folios 3 al 8. 11 Conforme consta en la parte motiva de la Resolución 001575 del 24 de septiembre de 2009 y en la certificación emitida por la subdirectora de gestión humana de la Unidad Administrativa Especial de Bomberos, el 14 de octubre de 2014, folios 3 al 8 y 23 y 24, respectivamente. 12 De conformidad con la certificación emitida por la subdirectora de gestión humana de la Unidad Administrativa Especial de Bomberos, el 14 de octubre de 2014, folios 23 y 24. 13 Folios 3 al 8. 14 Folios 9 al 13. 10 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02413-01 (1331-2020) Demandante: José Camilo Piñeros Rozo diciembre de 2009 en cuantía de $ 1.534.094, en aplicación de la Ley 33 de 1985 para los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto al IBL.
El 21 de octubre de 2014, el señor José Camilo Riveros Rozo, interpuso derecho de petición ante el FONCEP15 con el fin de solicitar la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta la aplicación integral del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, esto es, tomando el 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicio, esto es, asignación básica, primas de antigüedad, de riesgo, de navidad, de vacaciones y semestral, recargo nocturno 235 %, recargo nocturno 35 %, recargos festivos diurnos 200 %, reconocimiento permanencia, bono de productividad, vacaciones, vacaciones en dinero y bonificación especial por recreación. El 9 de diciembre de 2014, el FONCEP profirió la Resolución 00212516 a través de la cual negó la petición de reliquidación de la prestación. Para tal efecto, recordó que el señor Piñeros Rozo a. adquirió el estatus jurídico pensional el 23 de mayo de 2005; y b. era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, y en esa medida de la Ley 33 de 1985, respecto a los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto.
Así mismo, reiteró que le era aplicable una tasa de reemplazo del 75 % y que el IBL se determinó con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta, además, los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994. Por último, citó la Sentencia C-258 de 2013, emitida por la Corte Constitucional. El 8 de mayo de 2015, mediante Resolución 000902,17 la entidad demandada desató el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 002125 de 2014, en el sentido de confirmar su contenido.
En ese sentido, dispuso que la autoridad pensional aplicó la normatividad vigente a la fecha de la consolidación del estatus jurídico pensional, esto es, para el 23 de mayo de 2005, y, en consecuencia, le era aplicable la Ley 33 de 1985, sólo respecto a los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto. Así mismo, recordó para efectos de liquidar de la prestación se observó el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 en cuanto a los factores base de cotización. 15 Folios 14 al 21. 16 Folios 25 al 27. 17 Folios 79 al 83. 11 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02413-01 (1331-2020) Demandante: José Camilo Piñeros Rozo De conformidad con la certificación emitida por la subdirectora de Gestión Humana de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, el señor José Camilo Piñero Rozo en el último año de servicio comprendido entre el 30 de noviembre de 2008 y el 30 de noviembre de 2009, devengó los siguientes emolumentos: asignación básica, primas de antigüedad, de riesgo, de navidad, de vacaciones y semestral, recargo nocturno 235 %, recargo nocturno 35 %, recargos festivos diurnos 200%, «reconocimiento permanencia», bono productividad, bonificaciones por servicios prestados y especial por recreación, salario de vacaciones y vacaciones en dinero. 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala La Sala considera necesario señalar que en el sub lite no está en discusión la condición de beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 que ostenta el señor Piñeros Rozo, debido a que no ha sido controvertido por ninguna de las partes. En efecto, nació el 23 de mayo de 1950,18 esto es, para la fecha en que entró a regir en el nivel territorial la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad, a saber, 45 años, 1 mes y 7 días y acreditaba más de 15 años de servicio.
La inconformidad de la entidad demandada radica en que el tribunal al ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al actor en el equivalente al 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio comprendido entre el 30 de noviembre de 2008 y el 30 de noviembre de 2009, transgredió el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado según los cuales la forma de establecer el IBL de los beneficiarios del régimen de transición contenido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser el contenido en la legislación anterior, pues el referido régimen solo comprende los requisitos de la edad, tiempo de servicios y monto.
Así mismo, los factores salariales que, en su concepto, deben considerarse para realizar la liquidación de la prestación corresponden a los contenidos en el Decreto 1158 de 1994. A efectos resolver el problema jurídico planteado, para la Sala es necesario transcribir el contenido de la Ley 33 de 1985, que dispone lo siguiente: Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación 18 CD 1 contentivo de los antecedes administrativos del actor, obrante a folio 1Bis. 12 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02413-01 (1331-2020) Demandante: José Camilo Piñeros Rozo equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Es de anotar que, para el momento en el que se produjo la decisión de primera instancia, el criterio del Consejo de Estado en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 era el contenido en la sentencia del 28 de agosto de 201819, referida en precedencia, según la cual el ingreso base de liquidación no fue objeto de la transición prevista en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que aquellas personas beneficiarias de aquel, deben pensionarse con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la norma anterior, y los factores que lo integran son aquellos que hayan servido como base para efectuar los aportes, contemplados en el Decreto 1158 de 1994.
En ese orden, se advierte si bien el demandante estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, también es cierto que consolidó el derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no antes, porque conforme el material probatorio aportado al plenario, se observa que a. es beneficiario el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque para la fecha de su entrada en vigencia contaba con más de 15 años de servicio y más de 40 años de edad; y b. consolidó su derecho en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 23 de mayo de 2005 cuando cumplió 55 años de edad, ya que el tiempo de servicio lo alcanzó con anterioridad.
En ese orden de ideas, en criterio de la Sala, la decisión objeto de reproche transgredió las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, notificada el 12 de septiembre del mismo año y que ya se encontraba ejecutoriada para la fecha en la que se emitió la providencia objeto de apelación. Así, el a quo desconoció la providencia unificadora en lo relativo a la determinación del IBL y los factores salariales aplicables a los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, máxime, se reitera, cuando el demandante adquirió el estatus jurídico pensional el 23 de mayo de 2005, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993.
La Sala observa que el tribunal incurrió en error al señalar que el requisito que determina 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. 13 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02413-01 (1331-2020) Demandante: José Camilo Piñeros Rozo el régimen pensional aplicable a las personas beneficiarias del régimen de transición es únicamente la acreditación del tiempo de servicio y no la edad; pues lo cierto es que, como lo ha sostenido esta Subsección, el derecho pensional se consolida con el cumplimiento de los dos requisitos exigidos por el legislador, esto es, la edad y el tiempo de servicios o semanas cotizadas.20 Por consiguiente, debe acudirse a lo dispuesto por la Sala Plena de esta corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que constituye precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Se recuerda que la providencia unificadora es aplicable al caso sub judice porque esta corporación en aquella oportunidad señaló que todos los casos pendientes de solución en vía administrativa y vía judicial a través de acciones ordinarias, eran susceptibles de ser destinatarios de sus efectos; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
En estas condiciones, comoquiera que adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, su pensión de jubilación debe liquidarse conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, esto es, con una tasa de reemplazo del 75 % y, en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir que «[…] Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
Ahora, en el expediente se acreditó que el actor consolidó el estatus jurídico pensional el 23 de mayo de 2005, cuando cumplió 55 años, ya que los 20 años de servicios los completó con anterioridad, es decir que para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el orden territorial, le faltaban 9 años, 10 meses y 23 días, para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Asimismo, está acreditado que prestó sus servicios desde el 7 de abril de 1975 hasta el 31 de diciembre de 1995 y desde el 1.° de enero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2006, en la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá;21 y desde el 1.° de enero de 20 Véase, en similares términos, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de agosto de 2023, radicado 25000-23-42-000-2019-00754-01 (2586-2021). 21 Conforme consta en la parte motiva de la Resolución 001575 del 24 de septiembre de 2009, folios 3 al 8. 14 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02413-01 (1331-2020) Demandante: José Camilo Piñeros Rozo 2007 hasta el 30 de noviembre de 2009, en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos.22 En ese orden, se advierte que la autoridad pensional a través de la Resolución 0927 del 10 de marzo de 2010 reliquidó la pensión de jubilación del actor en aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que el IBL se comprendió desde el 7 de enero de 2000 hasta el 30 de noviembre de 2009, esto es, 9 años, 10 meses y 23 días anteriores a la fecha del retiro del servicio.
Lo anterior, fue reiterado los actos administrativos censurados. Por su parte, en relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación, en la mencionada sentencia de unificación, los factores a incluir son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que tengan vocación legal para integrar el IBL pensional al tenor del Decreto 1158 de 1994.
En el sub lite la entidad demandada indicó en la Resolución 002125 de 2014 que se tuvieron en cuenta los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994. De esta manera, la postura contenida en los actos administrativos demandados según la cual son tres los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones de jubilación regidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, la edad, el tiempo de servicio o las semanas cotizadas y el monto; y en lo atinente al ingreso base de liquidación, conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; fue recogida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.23 Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia emitida el 29 de agosto de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negarlas. 3.
De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y 22 Conforme consta en la parte motiva de la Resolución 001575 del 24 de septiembre de 2009 y en la certificación emitida por la subdirectora de gestión humana de la Unidad Administrativa Especial de Bomberos, el 14 de octubre de 2014, folios 3 al 8 y 23 y 24, respectivamente. 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, consejero ponente: César Palomino Cortés. 15 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02413-01 (1331-2020) Demandante: José Camilo Piñeros Rozo ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,24 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.
En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 4.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos reprochados.
En consecuencia, se impone revocar la sentencia emitida el 29 de agosto de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negarlas. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 16 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02413-01 (1331-2020) Demandante: José Camilo Piñeros Rozo En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 29 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor José Camilo Piñeros Rozo contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP), para en su lugar negarlas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.