Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001 23 33 000 2019 00067 01 (2023-2020) Demandante: Gabriel de Jesús Villa Arboleda Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Temas: Sanción moratoria por pago incompleto de las cesantías definitivas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del demandante, contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Gabriel de Jesús Villa Arboleda, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución 5860 del 20 de junio de 2018, en la que reconoció el reajuste de sus cesantías definitivas con inclusión de la prima de servicios, como factor salarial de 2 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00067 01 (2023-2020) Demandante: Gabriel de Jesús Villa Arboleda liquidación, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1545 de 2013, pero omitió reconocer la sanción moratoria, por la tardanza en el pago integral de dicho auxilio.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó (i) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la sanción por la mora en la cancelación de sus cesantías definitivas, dispuesta en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, desde los 70 días siguientes a la solicitud de la prestación y hasta cuando se pague la totalidad de lo reconocido en el acto censurado;

(ii) conceder los ajustes de valor sobre las sumas adeudadas, por la disminución del valor adquisitivo de la sanción moratoria; (iii) pagar los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se cumpla la condena; (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y (v) imponer costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) A través del Decreto 1545 de 2013 se estableció la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de los niveles preescolar, básica y media y se determinó que esta constituía factor salarial para liquidar las cesantías definitivas.

(ii) El demandante laboró al servicio del municipio de Pereira hasta el 23 de septiembre de 1981 (sic)1. (iii) A través de la Resolución 359 del 9 de octubre de 2015 se reconocieron sus cesantías definitivas y para el momento de la desvinculación del servicio percibía 1 La Sala entiende que se trató de un error en la mención de la fecha de desvinculación, que aparece en el hecho segundo de la demanda, lo anterior, con base en los documentos que reposan como prueba y que se relacionarán en el acápite 2.3 de esta providencia. 3 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00067 01 (2023-2020) Demandante: Gabriel de Jesús Villa Arboleda la prima de servicios, que era reconocida por la aludida entidad territorial, en virtud de lo previsto en el Decreto 1545 de 2013.

(iv) Cuando se liquidaron las cesantías definitivas del demandante no se incluyó, como factor de liquidación, la prima de servicios, razón por la cual, el 11 de diciembre de 2017, formuló reclamación administrativa con el fin de obtener el reajuste de su prestación con la inclusión de dicho factor. En la solicitud también reclamó la sanción moratoria que se depreca en este proceso.

(v) El 20 de junio de 2018, la administración expidió la Resolución 5860, a través de la cual reconoció el reajuste de las cesantías definitivas, incluyendo la prima especial, pero omitió el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago incompleto de dicho auxilio. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron las Leyes 4ª de 1945 y 1071 de 2006 y los Decretos 1160 de 1947, 1045 de 1978, 2712 de 1999 y 1545 de 2013.

Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada del demandante expuso los siguientes argumentos: (i) Las cesantías definitivas no fueron liquidadas, en su momento, con la inclusión de todos los factores de ley, entre ellos, la prima de servicios; por ello, en respuesta a la petición en sede administrativa, la entidad reajustó su prestación e incluyó dicho factor.

(ii) Pese a lo anterior, la administración se abstuvo de reconocer la sanción moratoria solicitada, aun a pesar de que, con el reajuste de sus cesantías definitivas, a través del acto acusado, no solo se ratifica el derecho a la inclusión de ese emolumento, sino que se hace evidente la mora en que incurrió la entidad al no reconocer en forma completa su prestación. 4 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00067 01 (2023-2020) Demandante: Gabriel de Jesús Villa Arboleda (iii) En ese orden de ideas, la controversia se circunscribe a establecer si la Nación (Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) debe reconocer la sanción moratoria por haber omitido incluir la prima de servicios dentro de la liquidación de las cesantías, pretensión que es viable, en aplicación del derecho a la igualdad, en cuanto no hubo pago oportuno de la prestación, toda vez que este fue incompleto y, en ese orden, se debe concluir que procede la sanción ante la falta de oportunidad en la cancelación de su auxilio definitivo.

(iv) No existe duda de que el hecho de pagar las cesantías por un valor inferior al que corresponde, cuando no existe duda en el reconocimiento legal, es tanto como pagarlas tardíamente y, por ende, es razonable que se acceda a la penalidad pretendida. 1.2. Contestación de la demanda La parte demandada no contestó la demanda.2 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 29 de noviembre de 20193 negó las súplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (i) De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha concluido que los docentes sí son beneficiarios de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, razón por la cual se debe establecer si se causó dicha penalidad a favor del demandante, producto del reajuste ordenado sobre la liquidación de sus cesantías definitivas.

(ii) Al analizar el asunto que se debate y atendiendo los pronunciamientos del 2 Según consta en el informe secretarial visible en folio 61. 3 Folios 81 a 88. 5 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00067 01 (2023-2020) Demandante: Gabriel de Jesús Villa Arboleda Consejo de Estado sobre la materia4 se concluye que la sanción moratoria no procede cuando se pretende hacer derivar del pago de una diferencia de cesantías, causada en forma sobreviniente al reconocimiento inicial, pues la ley no estableció dicha penalidad ante el pago inoportuno de un reajuste.

(iii) En tales condiciones, como en el sub lite se demostró que la indemnización moratoria pretendida deriva del reajuste de las cesantías ordenado con posterioridad al reconocimiento de la prestación y no del pago inoportuno de esta, no es viable acceder a la sanción reclamada. 1.4. El recurso de apelación El demandante, actuando por intermedio de apoderada, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia.5 Para sustentar su oposición indicó lo siguiente: (i) En el caso que se analiza está demostrado que la liquidación de las cesantías definitivas realizada por la entidad fue incorrecta, pues en ella no incluyó la prima de servicios que legalmente le correspondía al tenor de lo previsto en el artículo 5.º del Decreto 1545 de 2013, dicho error le generó un perjuicio pues no logró recibir sus cesantías completas, en forma oportuna.

(ii) Valga aclarar que la propia entidad, a través de la Circular 14 de octubre de 2017, reconoció que la liquidación de las cesantías debía realizarse con inclusión de la prima de servicios; por lo tanto, el pago de la prestación debió hacerse de manera correcta, so pena de incurrir en la sanción establecida en la Ley 1071 de 2006, pues la entidad incumplió su obligación de liquidar adecuadamente su prestación. 4 Se citan las sentencias de la Sección Segunda, Subsección A, del 13 de junio de 2019, emitida dentro de la radicación 73001 23 33 000 2016 002 01, número interno: 925-17, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas y Subsección B, del 17 de octubre de 2017, radicación: 08001 23 33 000 2012 000171 01, número interno: 2839-14, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5 Folios 90 a 98. 6 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00067 01 (2023-2020) Demandante: Gabriel de Jesús Villa Arboleda 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio durante esta etapa procesal.6 1.7. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.7 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si (i) la diferencia surgida por la reliquidación de las cesantías, ordenada a favor del demandante, genera la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio;

(ii) la reclamación de esa sanción fue oportuna o está afectada por el fenómeno de la prescripción y fijar los lineamientos para su pago. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo 6 Folio 108. 7 Folio 108. 7 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00067 01 (2023-2020) Demandante: Gabriel de Jesús Villa Arboleda que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»8, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;9 con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías10, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo11.

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la 8 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 9 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 10 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 11 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 8 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00067 01 (2023-2020) Demandante: Gabriel de Jesús Villa Arboleda pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías.

Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.

Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. 9 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00067 01 (2023-2020) Demandante: Gabriel de Jesús Villa Arboleda No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador12.

La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales13 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: 12 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 13 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.

El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.

Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 10 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00067 01 (2023-2020) Demandante: Gabriel de Jesús Villa Arboleda Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). Ahora bien, en lo que respecta a los docentes oficiales, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales14 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 14 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 11 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00067 01 (2023-2020) Demandante: Gabriel de Jesús Villa Arboleda 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [Resalta la Sala]. La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: (i) El 22 de junio de 2015,15 el señor Gabriel de Jesús Villa Arboleda solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas. (ii) El 9 de octubre de 2015,16 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Secretaría de Educación del municipio de Pereira) expidió la 15 Según se desprende la resolución que obra en folio 23. 16 Folio 23. 12 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00067 01 (2023-2020) Demandante: Gabriel de Jesús Villa Arboleda Resolución 359, mediante la cual reconoció las cesantías definitivas al demandante, debido a que la desvinculación del servicio se produjo el 2 de febrero de 2015; para tal efecto, tuvo en cuenta los siguientes factores: sueldo, sobresueldo, prima de navidad, prima de alimentación y prima vacacional.

(iii) El 30 de diciembre de 2015,17 quedaron a disposición del demandante sus cesantías, a través del banco BBVA, según certificación expedida por la Gerencia de Mercadeo, Servicio al Cliente y Comunicaciones del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio — Fiduprevisora S.A. (iv) El 4 de octubre de 2017,18 la Gerencia Operativa del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio emitió el Comunicado 014, con destino a los secretarios de educación, coordinadores de prestaciones económicas y representantes del Ministerio de Educación ante las entidades, relativo a la inclusión de la prima de servicios dentro de la liquidación de las cesantías de los docentes, en los siguientes términos: Mediante circular No 018 con radicado interno 2017017526561 de 4 de mayo de 2017, se estableció la procedencia de la inclusión de la prima de servicios en el estudio de cesantías parciales y/o definitivas de los docentes afiliados al FNPSM.

Buscando una disminución de demandas por este concepto que se está incluyendo de manera administrativa se reitera la mencionada circular en el sentido de reconocer la misma sin que medie demanda alguna. […] De acuerdo con la anterior norma, es viable que para la liquidación de las cesantías de los docentes y directivos docentes oficiales se contemple como factor de liquidación la prima de servicios, haciendo énfasis en que se deberá contemplar dicho factor desde el momento de su causación, es decir que como quiera (sic) que la prima de servicios se creó en el año 2013 y serán beneficiarios de su reconocimiento y pago quienes hayan cumplido un año en la entidad, se concluye que el primer pago de la prima de servicios de que trata el Decreto 1545 de 2013 se realizará en julio de 2014.

(v) El 12 de noviembre de 2017,19 el demandante, por intermedio de apoderado, formuló solicitud con destino a la Nación (Ministerio de Educación Nacional— 17 Folio 49. 18 Folios 30 a 32. 19 Según información extraída de la resolución que obra en folio 28. 13 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00067 01 (2023-2020) Demandante: Gabriel de Jesús Villa Arboleda Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) en la cual reclamó: a. el reajuste de sus cesantías, con inclusión de la prima de servicios; b. el reconocimiento de la indexación, sobre el valor reconocido por concepto de la reliquidación de sus cesantías; y c. la sanción moratoria por el no pago oportuno del aludido factor, como integrante de su prestación definitiva.

(vi) El 20 de junio de 2018,20 el secretario de educación del municipio de Pereira expidió la Resolución 5860, por la cual reconoció y ordenó el pago de un ajuste a la cesantía definitiva y dentro de los factores integrantes de la liquidación de la prestación ordenó incluir la prima de servicios, lo que arrojó una diferencia por la suma de $2.110.849, respecto del valor reconocido.

La entidad no hizo pronunciamiento alguno en torno a la solicitud de sanción moratoria pretendida en la petición que le dio origen al aludido acto administrativo. (vii) El 17 de septiembre de 2018,21 aparece constancia del BBVA, en la que se verifica la nómina de cesantías definitivas con fecha de pago del 22 de agosto de 2018, por el valor reconocido a través de la resolución anterior. 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala A efecto de resolver el problema jurídico planteado, es necesario señalar que lo que persigue la parte demandante es que se acceda a la sanción moratoria, por la diferencia surgida con ocasión de la reliquidación de sus cesantías definitivas con inclusión de la prima de servicios, por lo que el análisis se circunscribirá a ese aspecto.

Lo expuesto quiere decir que la indemnización moratoria que se pretende en la demanda no tiene como fundamento el pago tardío del auxilio de cesantías definitivas como tal, sino el de la diferencia de valor de ese auxilio que se habría generado como consecuencia de la reliquidación ordenada por la propia entidad demandada, por no haber incluido, en la liquidación inicial, el factor de prima de 20 Folio 28. 21 Folio 29. 14 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00067 01 (2023-2020) Demandante: Gabriel de Jesús Villa Arboleda servicios.

En torno a lo anterior, es necesario precisar que la Sala, en reiteradas ocasiones, ha sostenido que la sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías no procede respecto de las diferencias de valor de tal prestación que se originen a causa una reliquidación de la prestación. Sobre el particular, se ha dicho: En el caso analizado, la entidad demandada sí reconoció oportunamente las prestaciones y cesantías definitivas del demandante al momento de su desvinculación; sin embargo, con ocasión de la expedición de la sentencia C- 1433 de 2000 y del Decreto 2720 de diciembre 27 de 2000, se causó una diferencia en la liquidación de las mismas, pero el pago inoportuno de esa diferencia no puede considerarse mora en la consignación de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma trascrita.22 (Se resalta).

En similares términos se señaló en sentencia23 cuyo aparte se transcribe: […] En tal sentido, si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en la pago de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada. […] La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley24.

(Negrilla fuera de texto). Así las cosas, se debe concluir que, pese a que en el caso del señor Gabriel de Jesús Villa Arboleda se dispuso la reliquidación de sus cesantías definitivas para 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, radicación 13001-23-31-000-2007-00225-01, número interno 1483-13.

M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación 08001-23-33-000-2012-000171-01, número interno: 2839-14, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 24 Cita propia del texto transcrito: Al respecto: Subsección A. Sentencia de 9 de abril de 2014. Rad. 13001-23-31-000-2007-00225-01(1483-13).

C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.; Subsección B. Sentencia de 8 de septiembre de 2017. Rad. 08001233300020140035501. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, sentencias de 17 de agosto de 2017. Rad. 08001233300020140035501; Sentencia de 18 de mayo de 2017. Rad. 66001233300020130021301. 15 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00067 01 (2023-2020) Demandante: Gabriel de Jesús Villa Arboleda que, dentro de ellas, se incluyera como factor salarial computable para la liquidación, la prima de servicios, la diferencia que surgió en la liquidación de la prestación social no da lugar a reconocer la indemnización moratoria que se reclamó en la demanda.

La apoderada del actor considera que tal circunstancia sí constituye un elemento causante de la sanción moratoria, en cuanto se trata de un pago incompleto, toda vez que desde que se efectuó la liquidación de la prestación, se debió realizar en legal forma, esto es, con todos los factores que debieron integrarla, pues el pago incompleto debe generar igual sanción que la cancelación tardía de la totalidad de su monto.

Sin embargo, la Sala no acoge ese argumento, pues, en primer lugar, la norma que consagra la sanción moratoria —tanto la Ley 244 de 1995 como la Ley 1071 de 2005— consagra que la aludida sanción procede «[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales» pero, en momento alguno, determina o fija un monto diferencial para el pago incompleto o de una porción de la prestación y, en segundo lugar, porque la Sala ha sostenido que en los casos en que ocurran diferencias de cesantías producto de reliquidación o reajuste de la prestación, no procede la sanción moratoria, tal como se expuso en las providencias citadas con antelación. Las razones anteriores dan lugar a confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto denegó las pretensiones de la demanda frente a la reclamación de la sanción moratoria por el pago inoportuno de una diferencia de cesantías por reliquidación de la prestación. 2.5.

Condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». 16 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00067 01 (2023-2020) Demandante: Gabriel de Jesús Villa Arboleda Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,25 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia que denegó la pretensión de sanción moratoria producto de la diferencia 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 17 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00067 01 (2023-2020) Demandante: Gabriel de Jesús Villa Arboleda surgida por la reliquidación de las cesantías definitivas del señor Gabriel de Jesús Villa Arboleda, y que no se debe imponer condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en cuanto negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Gabriel de Jesús Villa Arboleda contra la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), de conformidad con lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, según lo manifestado en la parte motiva. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG