1 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02908-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-02908-00 Accionante: HHH1 Accionados: Ministerio de Defensa y otros Tema: Acción de tutela por la presunta vulneración de los derechos a la vida, a la igualdad, a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital, por no prestar los servicios de salud a exmiembro de las Fuerzas Militares en el sistema de salud.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor HHH, en nombre propio, en contra del Ministerio de Defensa, el Comando General de las Fuerzas Militares, la Dirección General de Sanidad Militar- Subdirección Técnica y de Gestión, el Comando Armada de Colombia, la Unidad Básica de Atención Militar Tumaco, la Presidencia de la República y la Secretaría de Salud de Santiago de Cali.

ANTECEDENTES El señor HHH instauró acción de tutela, en aras de que se amparen los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital.

HECHOS Manifestó que ingresó a prestar servicio militar el 30 de octubre de 2022 a la 1 La supresión de los datos de identificación se realiza con el fin de garantizar el derecho a la intimidad del accionante, dado que en el fallo se relaciona información médica entre otra. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02908-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Armada de Colombia, batallón de infantería de marina núm. 40 brigada núm. 4 de Tumaco.

Adujo que el 9 de marzo de 2023 ingresó por urgencias a la Unidad Básica de Atención Militar de Tumaco, donde fue examinado por “dolor testicular derecho de gran intensidad asociado a edema del mismo, y llevaba ya unos meses atrás con anomalías en el tamaño del testículo y la fiebre no realizaron seguimiento de eso Diagnostico (sic) primario, cuadro clínico de ORQUITIS DERECHA” y el 15 del mismo mes y año por “TRAUMA EN OIDO DERECHO SECUNDARIO A (sic) CAIDA de Bicicleta”.

Afirmó que el 13 de octubre de 2023 en control de urología señaló que fue víctima de presunto acto sexual abusivo y, que por ello los médicos recomendaron acompañamiento psicológico. Alegó que el 10 de febrero de 2024, faltando 3 meses para terminar de prestar el servicio militar, sin sustento alguno se ordenó el desacuartelamiento. En sanidad le realizaron valoración física “sin hacerme ninguna clase de preguntas (sic)”.

Aseveró que presentó denuncia formal ante la Fiscalía por el delito de acto sexual abusivo, proceso que se encuentra en los juzgados penales de Tumaco con el radicado 52835600053880 2023-11272. Situación que considera que generó su desacuartelamiento. Que se encuentra “bloqueado al sistema de salud por parte del batallón de infantería, el cual desde que Sali antes que (sic) terminar con la prestación de servicio militar, y en el estado y condiciones de salud y escaso de recursos en el que me encuentro para acudir aun (sic) medico (sic) no ha sido posible tener una atención medica (sic) así que la misma se muestre que no tuve una atención pronta, veraz y efectiva, y lleva a que sean negligente en la verdadera atención que requiero y que si bien es cierto es una verdadera urgencia, puesto los resultados pueden ocasionar una pérdida de unos de mis miembros, situación está que coayuda (sic) a mis estados depresivos.

Y que en algún momento no puedo llegar a tener familia. Por la ORQUIPEDIRMITIS DERECHO Y HIDROCELE DERECHO, Y TRASTORNO DEPRESIVO”. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02908-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, expuso que no cuenta con los recursos necesarios para pagar la libreta militar y que haber prestado el servicio “solo me ocasiono daños a mi salud, perjuicios irremediables, daño físico, morales y víctima del Bull ying (sic)”.

PRETENSIONES Solicita se ordene al Ministerio de Defensa, al Comando General de las Fuerzas Militares, a la Dirección General de Sanidad Militar- Subdirección Técnica y de Gestión, al Comando Armada de Colombia, a la Unidad Básica de Atención Militar Tumaco, a la Presidencia de la República y a la Secretaría de Salud de Santiago de Cali que le asignen una EPS que le brinde una atención médica integral, donde le realicen los exámenes y tratamientos requeridos y le suministren los medicamentos del caso, sin importar si estos hacen parte o no del plan obligatorio de salud.

Además, que las entidades antes mencionadas reconozcan que los problemas de salud del accionante se generaron en función del servicio y que le asiste derecho de obtener su libreta militar, pues solo le faltaron 3 meses para culminar el servicio. TRÁMITE DEL PROCESO La acción de tutela fue recibida por reparto en el despacho del consejero ponente, donde el 7 de junio de 2024 se dispuso su admisión, se ordenó su notificación a los accionados y se ordenó requerir a la Unidad Básica de Atención Militar Tumaco o quien corresponda y a la Fuerza Armada de Colombia o al Batallón de Infantería de Marina núm. 40 Brigada núm. 4 de Tumaco, para que allegaran copia de la historia clínica del accionante y el informe del folio de vida # 1 y 2 del señor HHH.

POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS La Secretaría de Salud Pública de Santiago de Cali rindió informe donde señaló que los artículos 216 y 217 de la Constitución Política excluyeron del 4 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02908-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sistema integral de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

De ahí que, mediante la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000 se estableció el régimen de la población antes mencionada, el cual está compuesto por el subsistema de salud de las Fuerzas Militares – SSFM y el subsistema de salud de la Policía Nacional - SSPN, administrados por la dirección de sanidad de cada institución. Expuso que dentro de los afiliados no sometidos al régimen de cotización están las personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio.

Argumentó que la Corte Constitucional aclaró que la dirección de sanidad de cada fuerza debe seguir prestando el servicio a las personas que sufrieron una afectación en su salud y necesitan continuar con la atención médica, aunque no tengan un vínculo jurídico formal con la institución. Por último, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la Secretaría no es prestadora del servicio de salud, sino que funge como autoridad sanitaria que tiene a su cargo la dirección, control y vigilancia del sector salud y del sistema de seguridad social en la salud del municipio de Santiago de Cali.

La Presidencia de la República allegó informe donde señaló que al verificar con el área de correspondencia de la entidad no encontró petición alguna por parte del accionante. Adicionalmente, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues esta no tiene competencia para interferir en los procesos internos del Ejército Nacional y su departamento de sanidad.

La Dirección General de Sanidad Militar rindió informe donde expuso que al verificar la base de datos del Grupo de Gestión de la Afiliación- GRUGA constató que el señor HHH figura como inactivo dentro del subsistema de salud de las Fuerzas Militares a cargo de la Dirección de Sanidad Naval – oficina de medicina laboral, quien es la competente de informar por cuánto tiempo y por cuáles 5 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02908-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co especialidades médicas debe ser activado el accionante.

Por lo anterior, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, por carecer de competencia. La Dirección de Sanidad Naval de la Armada Nacional rindió informe donde expuso que cuando un soldado regular termina de prestar su servicio militar debe iniciar su proceso médico laboral, en aras de determinar su disminución en la capacidad laboral.

La Resolución 1651 del 12 de diciembre de 2019 establece que si el afiliado es retirado del servicio, pero no se ha definido su situación médico laboral, continúa recibiendo la prestación de salud específicamente para las patologías pendientes por resolver. Frente al caso concreto indicó que el señor HHH debe realizarse los exámenes de retiro, por lo que a través del Oficio 20240031180253691 de 18 de junio de 2024 se le indicó que se daba inicio al proceso médico laboral que estaba aplazado por dos especialidades médicas y que de acuerdo a su ubicación los exámenes correspondientes se realizarían en el establecimiento de sanidad militar Escuela Militar de Aviación Marco Suárez – Emavi.

El comandante del Batallón Fluvial de Infantería de Marina núm. 40 como unidad táctica de la Armada de Colombia presentó informe donde solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva y allegó copia del folio de vida del accionante. CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Sala le corresponde decidir sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante, para lo cual se abordarán los siguientes temas: I) el derecho a la salud de los exmiembros de la Fuerza Pública y II) el caso concreto.

I) El derecho a la salud de los exmiembros de la Fuerza Pública La jurisprudencia de la Corte Constitucional establece que las autoridades 6 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02908-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co militares deben prestar los servicios médicos necesarios para la recuperación de los soldados que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio y que sean víctimas de enfermedades o dolencias adquiridas antes de su incorporación a filas, siempre que se cumplan dos condiciones, por un lado, que el sujeto al momento de la evaluación médica para ingreso a la institución hubiere suministrado información veraz, clara y completa sobre su estado de salud y, por otro lado, que la lesión preexistente se hubiere agravado en razón del entrenamiento militar y de las deficiencias de los servicios médicos de la unidad militar en la que se encontraban incorporados2.

Por otra parte, consideró que el examen de retiro de las Fuerzas Militares o de la policía nacional tiene carácter definitivo para todos los efectos legales y su práctica es obligatoria en todos los eventos. Dicha prueba debe realizarse dentro de los 2 meses siguientes al acto administrativo que produce la correspondiente novedad y está a cargo de las autoridades que integran el sistema de salud de la Fuerza Pública3; no obstante, si el retirado no se presenta, la práctica del mismo queda por cuenta de este en los establecimientos de sanidad militar o de policía, según sea el caso4.

Frente al principio de continuidad en la prestación del servicio de salud de los exmiembros de la Fuerza Pública la jurisprudencia de la Corte ha señalado que si bien en materia de atención en salud la regla general es que aquella debe brindarse con carácter obligatorio mientras la persona se encuentra vinculada a la institución castrense o policial es posible que, en ciertos casos, la obligación se extienda más allá del momento en que se produce el desacuartelamiento5.

El anterior deber se deriva del hecho de reconocer que quienes ingresan a prestar sus servicios en óptimas condiciones a la Fuerza Pública pero en el 2 Corte Constitucional, sentencia T 393 de 1999 3 En la Sentencia T-948 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se indicó que: “El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada.

Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo”. 4 Sobre el particular, en la Sentencia T-875 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla se dijo lo siguiente: “El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000 señala un término de 2 meses para que el personal que se desvincula de la institución, se presente ante Sanidad Militar a fin de que se les practique a cargo de la institución el examen de retiro; pasado este término quien asumirá su costo será el interesado.

Sin embargo nada refiere al término que éste tiene para presentarse al mismo”. 5 Sentencia T-411 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02908-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desarrollo de su actividad sufren un accidente, se lesionan, adquieren una enfermedad o ella se agrava y esto trae como consecuencia que se produzca una secuela física o psíquica, tienen derecho a que los establecimientos de sanidad les presten el servicio médico que sea necesario, pues de no hacerlo puede ponerse en riesgo su salud, vida o integridad afectadas por el ejercicio propio de la actividad militar o policial6.

Así las cosas, “se puede concluir que para que pueda extenderse la cobertura del servicio en salud a los [miembros de la Fuerza Pública] aún después de su desacuartelamiento, cuando han sufrido accidentes o lesión física o mental durante la prestación del servicio, es requisito fundamental la realización del examen de retiro”7. II) Caso concreto El señor HHH solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital, los cuales considera vulnerados por las entidades accionadas por no prestar atención médica en las especialidades de otorrinolaringología y urología. Pues bien, de las pruebas aportadas observa la Sala lo siguiente: - El señor HHH ingresó a prestar servicio militar el 30 de octubre de 2022 y estuvo afiliado al sistema general de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares hasta el 9 de abril de 20248. - El folio de vida del accionante registra que el 6 de noviembre de 2022 lo llevaron “AL DMCOV 1049 POR PRESENTAR DOLOR TESTICULAR DONDE ES VALORADO POR EL MÉDICO GENERAL SARA PAREDES”, quien lo incapacitó del 6 al 11 del mismo mes y año. - El 15 de mayo de 2023 el accionante tuvo consulta por primera vez con un 6 Sentencia T-948 de 2006.

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 7 Sentencia T 287 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera 8 Certificación del 8 de mayo de 2024 de la División General de Sanidad Militar, consecutivo 1490894 8 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02908-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co especialista en otorrinolaringología “DEBIDO A QUE PRESENTÓ TRAUMA EN OIDO DERECHO SECUNDARIO A (sic) CAIDA EN BICICLETA”9 y el 2 de octubre del mismo año con especialista de urología por “TRANSTORNO DEL TESTICULO (sic) Y DEL EPIDIDIMO”10, por lo que le realizaron ecografía testicular la cual arrojó que era una “ORQUITIS, EPIDIDIMITIS Y ORQUIEPIDIDIMITOS SIN ABSCESO”11. - El 19 de marzo de 2024 la madre del accionante, envió correo a “atencionusuar”12, donde solicitó que se desbloqueara a su hijo del sistema de salud para que lo pudieran atender, veamos: “(…) el cual estuvo presentando el servicio militar en la infantería de marina de TUMACO NARINO (sic) donde estando dentro de las instalaciones de la armada presento una hidrosele (sic).

Se le estaba dando atención el infante tuvo un desacuartelamiento el cual a la fecha de su desacuartelamiento fue enviado ala casa sin ninguna solución asu (sic). Problema de Salud en estos momentos. El presenta mucha inflamación y dolor se ha llevado a algunas instalaciones del servicio militar en cali y. No le han prestado atención porque aparece en el sistema bloquiado (sic) por favor para pedir de antemano respuesta enque entidad puese (sic).

Ser atendido una. Vez se genere el desbloqueo (…)”. - Mediante Oficio núm. 20240031180253691 /MDN-COGFM-COARC-SECAR- JEMPE-JEDHU-DISAN-SUBME-27.3 del 18 de junio de 2024 el subdirector de medicina laboral de la Dirección de Sanidad Naval le informó al accionante que se encontraba aplazado por las especialidades médicas de otorrinolaringología y urología, por lo cual: “(…) procedió a gestionar una prórroga ante el Grupo de Afiliación y Validación de Derechos GAVD, de sus servicios médicos por un periodo de (90) noventa días, en el establecimiento de Sanidad Militar ESCUELA MILITAR DE AVIACIÓN “MARCO FIDEL SUAREZ (sic)” -EMAVI, así mismo para próximas renovaciones lo debe solicitar con (15) quince días de antelación al término de este (…) una vez se encuentre activo, deberá gestionar la asignación de las citas que requiera para la emisión de los conceptos informando a esta Subdirección el avance en su Proceso Medico (sic) Laboral, así mismo, cuando tenga la totalidad de los conceptos médicos definitivos; con la finalidad de revisar la viabilidad de la 9 Formato estandarizado de referencia de pacientes núm. de solicitud REF-2023-05-222787 del 15 de mayo de 2023. 10 Formato estandarizado de referencia de pacientes núm. de solicitud REF-2023-10-487697 del 2 de octubre de 2023. 11 Formato estandarizado de referencia de pacientes núm. de solicitud REF-2023-03-93879 del 3 de septiembre de 2023. 12 Se desconoce la cuenta completa a la cual se envió, pues en el pantallazo que se aportó no se ve. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02908-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co programación de su Junta Medico (sic) Laboral.

(…) Para dicho trámite, se otorgará un término de dos (02) meses; lapso en el que deberá solicitar los documentos referidos ante las autoridades competentes y aportarlo a esta Subdirección; caso contrario, deberá informar sobre la existencia o inexistencia de Informe Administrativo por Lesiones alguno. Por lo que, vencido el tiempo indicado, y en cumplimiento de los demás requisitos establecidos, procederá de acuerdo a revisión y pertinencia por parte del área médica, la autorización y programación de su Junta Médico Laboral.

(…)” - El subdirector de medicina laboral de la Dirección de Sanidad Naval el 18 de junio de 2024 expidió constancia donde señaló que “la activación de sus servicios médicos por las patologías que se encuentran en proceso médico laboral, se hará efectiva dentro de los quince (15) días siguientes al recibo de este documento”. El artículo 18 de la Resolución núm. 1651 del 12 de diciembre de 201913 establece lo siguiente: “(…) cuando el afiliado sea retirado del servicio y aún no se haya definido su situación médico laboral, continuará recibiendo los servicios de salud especificos (sic) para la(s) patología(s) pendiente(s) por resolver, conforme lo señala el Parágrafo 2, del artículo 7, del Acuerdo No. 002 de 2001, del CSSMP o normas (…)”.

En esa medida, es claro para la Subsección que las personas que presten el servicio militar obligatorio tienen derecho a recibir la asistencia médica, hospitalaria y farmacéutica a cargo de la institución de la fuerza pública, después de su retiro hasta tanto no se resuelvan las patologías que están pendientes. En el caso particular, la Sala evidencia que la Dirección de Sanidad Naval le transgrede al accionante su derecho a la salud y al debido proceso, dado que para el momento en el que se produjo la baja del servicio del señor HHH esta no realizó el examen de egreso y desactivó los servicios médicos del actor, sin previamente esclarecer el estado de salud de este, especialmente respecto de 13 “Por la cual se unifican y actualizan los requisitos para el registro de novedades, afiliación, validación y extinción de derechos, para los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y se dictan otras disposiciones”. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02908-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las especialidades médicas de otorrinolaringología y urología. Dicha omisión impidió que la junta médico laboral procediera también de acuerdo con sus propias competencias.

Además, se encuentra acreditado que el ciudadano presentó dolencias durante el tiempo en que hizo parte de las filas y que algunas de estas a la fecha, incluso, persisten, situación que activa el deber a cargo del Cuerpo Oficial de prestarle los servicios hasta que se resuelva su situación médico laboral. La Dirección de Sanidad Naval en el informe que rindió adujo que dentro de 15 días, siguientes al recibo de la constancia de servicios médicos, activaría el servicio de salud del actor por 90 días para practicar los exámenes del caso y definir su situación médico laboral; no obstante, al no activarlo de inmediato; la situación de vulneración de los derechos fundamentales continúa a la fecha.

Así las cosas, atendiendo a las dolencias presentadas por al accionante y a que a la fecha no ha sido definida su situación médico laboral se amparará el derecho a la salud y se ordenará activar los servicios en el sistema de las Fuerzas Militares, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo. En cuanto a la pretensión del accionante de ordenar expedir su libreta militar, por considerar tener derecho, dado que solo le faltaban 3 meses para terminar su servicio militar obligatorio y que no cuenta con los recursos para pagar la misma, no observa la Subsección que el señor HHH haya presentado petición sobre el particular ante la autoridad competente, ni que esta la hubiera rechazado, por lo que, teniendo en cuenta el carácter subsidiario de la acción de tutela y la prerrogativa de decisión previa que tiene la entidad; ha de negarse por improcedente esta pretensión. De otro lado no se observa de qué manera se le transgreden al accionante los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad y al mínimo vital pues no obra en el expediente elemento alguno que así lo indique.

En consecuencia, se ampararán los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso y se negará respecto de los derechos invocados, así como la 11 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02908-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretensión de que se ordene la expedición de la libreta militar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Amparar los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso del señor HHH, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Se ordena a la Dirección de Sanidad Naval que, si aún no lo ha hecho, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, active al accionante en el sistema de salud de las Fuerzas Militares y preste al actor los servicios médicos hasta que se resuelva su situación médica laboral.

Tercero: Negar las demás pretensiones del actor, acorde a lo expresado en la motivación precedente. Cuarto: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Quinto: Ordenar a la Secretaría General de esta corporación restringir al público en general el acceso de las actuaciones registradas en la plataforma de gestión judicial SAMAI que contengan información médica y demás del accionante.

Sexto: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02908-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. HAPC