w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 81001-23-33-000-2013-00134-01 (1301-2015) Demandante: OMAR HUMBERTO SALCEDO CARO. Demandado: NACIÓN- CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Tema: Declaración de insubsistencia de nombramiento en empleo temporal. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA contra la sentencia del 7 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia. II.
ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Se declare la nulidad de la Resolución No. 1678 del 2 de mayo de 2013 proferida por la Contraloría General de la República, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor OMAR HUMBERTO SALCEDO CARO. 2.1.2. Que como consecuencia de lo anterior se ordene a la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001-23-33-000-2013-00134-01(1301-2015) Demandante: Omar Humberto Salcedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Contraloría General de la República: a) Restablecer los derechos conculcados al demandante y reintegrarlo al cargo que venía desempeñando sin solución de continuidad o a uno igual o de superior categoría. b) Reconocer y cancelar los salarios y demás conceptos laborales dejados de percibir correspondientes al cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 02 de la Contraloría General de la República, desde el momento de la declaratoria de insubsistencia hasta que se haga efectivo el reintegro o el pago de la indemnización compensatoria prevista en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011. c) Reconocer y cancelar las prestaciones sociales, primas de servicio, vacaciones y demás emolumentos a que tien en derecho los funcionarios que ejercen cargos iguales o similares al que desempeñaba el señor SALCEDO CARO, conforme a la liquidación oficial que realice la entidad. d) Reconocer y cancelar el remanente de su remuneración mensual correspondiente al mes laborado al momento de ser desvinculado y la que equivale a $1.909.891,37. e) Que para todos los efectos legales no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios por el actor desde cuando fue desvinculado hasta que sea reintegrado. f) Reconocer y pagar al demandante la suma de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes por el daño causado por el ilegal despido realizado por la Contraloría General de la República. g) Condenar en costas a la demandada. h) Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. i) Fijar una indemnización compensatoria conforme al artículo 189 del CPACA en el evento en que la entidad haya desaparecido o se haya suprimido el cargo desempeñado por el actor. 2.2.
Hechos. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001-23-33-000-2013-00134-01(1301-2015) Demandante: Omar Humberto Salcedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1.El señor OMAR HUMBERTO SALCEDO CARO ingresó a prestar sus servicios en el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 02 de la Gerencia Departamental del Arauca, adscrito a la planta temporal de la Contraloría General de la República a través de la Resolución No. 02522 del 25 de septiembre de 2012 y se posesionó el 8 de octubre del mismo año como consta en Acta No. 027. 2.2.2.
El señor SALCEDO CARO no cuenta con antecedentes disciplinarios o investigación de la que se infiera un deficiente desempeño laboral. 2.2.3. El 2 de mayo de 2013, la Contralora General de la República expidió la Resolución No. 1678 por medio de la cual declara insubsistente el nombramiento del señor SALCEDO CARO sin expresar los motivos en los que se fundamentó. 2.2.4.
El 2 de mayo de 2013 mediante correo electrónico le fue comunicada la Resolución No. 1678 de 2013 al actor. 2.2.5. El 26 de agosto de 2013 el señor SALCEDO CARO presentó reclamación solicitando el reintegro laboral y el pago de los salarios dejados de percibir. La Dirección de Talento Humano de la Contraloría General de la República dio respuesta el 16 de septiembre del mismo año negando las peticiones. 2.2.6.
Luego de la desvinculación del señor SALCEDO CARO continuó colaborando en actividades propias del cargo pese a no tener vinculación ni contrato alguno. 2.2.7 La desvinculación laboral del demandante le ha cau sado 1 Folios 2 al 19 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001-23-33-000-2013-00134-01(1301-2015) Demandante: Omar Humberto Salcedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 inconvenientes a nivel personal, social, emocional y familiar como quiera que el trabajo que desempeñaba era la única fuente de ingresos que le permitía sufragar su sostenimiento y el incumplimiento de las obligaciones le ha traído un grave aflicción psicológica. 2.3.
Concepto de la violación. El apoderado del demandante señaló como normas vulneradas las siguientes: - Artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53 y 125 de la Constitución Nacional. - Ley 909 de 2004 - Decretos 1227 de 2005 y 1539 de 2012. Consideró que la entidad demandada incurrió en falsa motivación al expedir el acto acusado, pues los fundamentos del acto no son reales o siéndolos no existen en el ordenamiento jurídico, toda vez que en la parte considerativa de la Resolución No. 1678 de 2013 se señala que se hace con base en la facultad discrecional del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973.
Sostuvo que dicha potestad es del Gobierno Nacional y la Contraloría es un ente de control que no le es aplicable la norma citada. Además, manifestó que el acto acusado no expresó las circunstancias fácticas y jurídicas que motivaron la desvinculación del demandante ni tuvo en cuenta que venía ejecutando sus funciones de manera responsable, seria y acorde al manual de funciones que desempeñaba.
Señaló que se vulneró el principio de confianza legítima al dejar sin vigencia el término previsto con el que contaba hasta el año 2014. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001-23-33-000-2013-00134-01(1301-2015) Demandante: Omar Humberto Salcedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Citó jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se sostiene que la única causal de retiro de los empleos temporales es la culminación del periodo por el cual fueron designados.
Por esta razón, expuso que como el accionante había sido nombrado hasta el 31 de diciembre de 2014 se le había creado una expectativa, planes de trabajo y compromisos personales, económicos y familiares hasta esa fecha lo que fue truncado intempestivamente el 2 de mayo de 2013 con el acto demandado. Adujo que la entidad demandada incurrió en la causal de nulidad de infracción de las normas en las que debería fundarse al expedir el acto administrativo acusado, pues no podía fundamentarlo en una norma que sólo le era aplicable al Gobierno Nacional.
De otra parte, mencionó que no era procedente que la entidad demandada declarara la insubsistencia del nombramiento del actor sin agotar los procedimientos para ello, ya sea uno disciplinario o el administrativo encaminado a desvincularlo por razones de buen servicio, pero se le debió garantizar el derecho a ser escuchado y presentar descargos; y a debatir las razones que esgrimía la administración para retirarlo.
Argumentó además, que no era posible iniciarle ese tipo de actuaciones, por cuanto en desarrollo de su labor fue un empleado responsable, proactivo y prolijo para la buena marcha de la entidad sin contar con ningún llamado de atención. Finalmente, advirtió que la administración tampoco podía sustentar su decisión en el artículo 4 del Decreto 1227 de 2005, toda vez que se estaría vulnerando el derecho de audiencia y defensa, por cuanto la declaratoria discrecional de la insubsistencia fue declarada nula por el Consejo de Estado. 2.4.
Contestación de la demanda. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001-23-33-000-2013-00134-01(1301-2015) Demandante: Omar Humberto Salcedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, CGR por medio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos: Expuso que es necesario mencionar inicialmente que el cargo en el que fue nombrado el señor SALCEDO CARO pertenece a la planta temporal de empleos creada para la vigilancia de las regalías con funciones determinadas en el Decreto 1539 de 2012.
Adujo que por ser un empleo de carácter temporal no es de carrera administrativa y la vinculación fue producto de un proceso de evaluación de capacidades y competencias. Así las cosas, afirmó que si no cumplen las funciones, tareas y responsabilidades para las cuales fueron nombrados la entidad está facultada para desvincularlos y poder lograr con eficacia y eficiencia los objetivos, las políticas y programas de la entidad.
En ese orden de ideas, concluyó que la entidad tiene la autoridad de terminar el nombramiento de manera discrecional, pues el empleado temporal ostenta una estabilidad precaria similar a la del provisional. Adicionalmente, sostuvo que no existe ningún empleo que tenga fuerza de inamovilidad, por cuanto la entidad no puede estar supeditada a que la persona deba permanecer el tiempo fijado siendo necesario buscar los mecanismos para cumplir con los objetivos de la entidad observando el principio de razonabilidad.
De otro lado, manifestó que una cosa es que el acto legislativo mencione la permanencia de la creación de la planta temporal de la CGR hasta diciembre de 2014 y otra es que, los nombramientos efectuados en la misma tengan igual duración, porque la entidad en ese supuesto tendría que seguir cancelando salarios a un empleado que no ejerce de manera adecuada sus funciones. 2 Folios 166 al 184 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001-23-33-000-2013-00134-01(1301-2015) Demandante: Omar Humberto Salcedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Frente a la vulneración del principio de confianza legítima explicó que en este caso no se puede aplicar, pues en el acto demandado no existe período definido, no se determinó previamente el tiempo que iba a permanecer en el cargo.
De otra parte, agregó que en el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 se prevé que antes de terminarse el encargo, la prórroga o el nombramiento provisional, el nominador por resolución motivada podrá darlos por terminados, así es potestativo retirar del servicio a los empleados provisionales. Mencionó que teniendo en cuenta las atribuciones del Decreto 271 de 2000 y lo dispuesto por el artículo 268 constitucional la Contralora General de la República puede remover a quienes se encuentren bajo su servicio.
Adicionalmente, se refirió a que el actor no gozaba de estabilidad laboral, pues aunque el cargo que desempeñaba era de carrera administrativa fue nombrado en una planta temporal. Finalmente, expuso que mediante Decreto 2025 de 2013 el cargo de Profesional, Grado 02 fue suprimido y en el artículo 5 se dispuso que los empleos temporales pasarían a ser de libre nombramiento y remoción. Presentó las siguientes excepciones: - Demanda inepta- Falta de identidad entre las pretensiones expuestas en la conciliación prejudicial y en la demanda: Consideró que no existe congruencia entre las pretensiones estudiadas por el Comité de Conciliación de la entidad y las expuestas en el medio de control, además la cuantía fue modificada. - Improcedencia de la pretensión por falta de causal de nulidad de los actos y por inexistencia del derecho a restablecer.
No hay evidencia de causal que lleve a la nulidad Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001-23-33-000-2013-00134-01(1301-2015) Demandante: Omar Humberto Salcedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 del acto demandado. - Caducidad.
El acto administrativo se expidió el 2 de mayo de 2013, los 4 meses para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se interrumpieron el 30 de agosto de 2013 cuando se presenta la conciliación que se declaró fallida el 21 de noviembre de la mi sma anualidad quedando dos días para la presentación de la demanda, no obstante se radicó el 29 de noviembre. - Innominada. 2.5.
Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo de Arauca se pronunció en relación con las excepciones previas presentadas de inepta demanda y caducidad manifestando que la primera no prospera, por cuanto si bien el reintegro no se solicitó expresamente en la conciliación prejudicial, ello se deduce, pues se pretendió la invalidación del acto de insubsistencia que de anularse generaría todo tipo de restablecimiento del derecho, entre ellos el reintegro.
Respecto a la caducidad consideró que la demanda se presentó en término, pues efectivamente este fue interrumpido hasta el 21 de noviembre de 2013 y los tres días que restaban para los 4 meses vencían el 27 de noviembre del mismo año y el libelo se radicó el 25 de noviembre. La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.
El litigio fue fijado en los siguientes términos: « Si debe declararse la nulidad del acto acusado por haberse expedido el mismo sin motivación alguna, sin seguirle un debido proceso al demandante, vulnerando el derecho a la igualdad del actor y por un organismo incompetente. En caso de considerarse que se debe declarar la Nulidad del 3 Folios 382 al 389 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001-23-33-000-2013-00134-01(1301-2015) Demandante: Omar Humberto Salcedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 acto acusado se deberán demostrar los perjuicios materiales e inmateriales solicitados» 2.6.
La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo de Arauca por medio de la sentencia del 7 de octubre de 2014 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: (i) declaró la nulidad de la Resolución No. 1678 de 2013, (ii) ordenó a la CGR a reintegrar al actor al mismo cargo que desempeñaba u a otro de igual categoría pero solo hasta el 31 de diciembre de 2014, (iii) resolvió el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 2 de mayo de 2013, fecha en la que fue declarado insubsistente hasta cuando se efectúe el reintegro, (iv) dispuso que de no realizarse el reintegro deberá la entidad demandada pagar una indemnización compensatoria en los términos del artículo 189 del CPACA sin que pueda contarse para la liquidación emolumentos posteriores al 31 de diciembre de 2014 y (v) negó las demás pretensiones.
Fundamentó su decisión en los argumentos que se resumen a continuación: Sostuvo que el Contralor General de la República de conformidad con el artículo 268 numeral 10 constitucional es quién tiene la facultad nominadora de los empleos de la entidad y en consecuencia es coherente que sea él el que tiene la facultad de declarar su insubsistencia, por lo que el cargo de falta de competencia no prospera.
De otro lado, manifestó que para efectos de desvinculación del servicio de un empleo temporal la única causal que consagra la ley - en estricto sentido- es la culminación del plazo por el cual se creó el cargo, que para este caso fue el 31 de diciembre de 2014, toda vez que la facultad de retiro discrecional con anterioridad a esa fecha fue declarada nula por el Consejo de Estado. 4 Folios 547 al 557 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001-23-33-000-2013-00134-01(1301-2015) Demandante: Omar Humberto Salcedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Agregó que esta Corporación ha sostenido que la desvinculación de esta categoría de empleados antes de cumplirse el tiempo por el cual fueron creados vulnera el principio de confianza legítima.
Sin embargo, expuso que no debe entenderse que la única posibilidad de retirar a un empleado temporal es el cumplimiento del período para el que fue creado, pues de acuerdo con el artículo 2 de la Constitución es fin del Estado garantizar la prestación del servicio a la comunidad; y los derechos y deberes consagrados en la Carta Política.
Así sí el servidor público no presta el servicio con eficiencia y calidad y por lo tanto, no contribuye a materializar los fines del Estado debe ser causal suficiente para prescindir del mismo; y los empleados temporales no pueden excluirse de esta posibilidad. Ahora bien, adujo que, si en gracia de discusión, se tuviera que la insubsistencia se dio por razones del servicio se encontraría desvirtuada dado que de los testimonios rendidos en el proceso por funcionarios de la CGR demuestran que con la salida del actor se afectó el mismo porque éste había realizado hallazgos fiscales que se vieron truncados, se represaron una cantidad de denuncias por cuanto no había más ingenieros civiles y las auditorias se vieron extendidas por un lapso mayor.
Finalmente, en relación con el daño moral precisó que no se encontró probado en el proceso. 2.7. Recurso de apelación. La apoderada de la parte demandada apeló5 la anterior decisión solicitando la revocatoria y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que a continuación se resumen: 5 Folios 560 al 573 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001-23-33-000-2013-00134-01(1301-2015) Demandante: Omar Humberto Salcedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Consideró que revisado el texto de la providencia recurrida se observa que no está debidamente probada ninguna causal de anulación del acto administrativo, debido a que la decisión se fundamentó únicamente en la declaratoria parcial de algunos apartes del Artículo 4 del Decreto 1227 de 2005 por el Consejo de Estado.
Al respecto resaltó que la providencia de esta Corporación no fue aprobada de manera unánime y destacó algunas partes del salvamento de voto en el que se sostuvo que no es posible mantener en la administración una persona que no se requiere o que es ineficaz o que por cualquier otra circunstancia no satisface la necesidad del servicio.
Expresó que no existe ningún empleo que tenga fuerza de inamovilidad atando a la administración a permanecer con un empleado por el tiempo que originalmente se pretendió vincular siendo necesario buscar los mecanismos para ejercer su potestad nominadora y cumplir de manera más eficiente con los objetivos institucionales. Así las cosas, manifestó que a un empleo de vinculación temporal no se le puede aplicar la estabilidad relativa con la que cuentan los cargos de carrera y por consiguiente se puede hacer uso de la facultad discrecional, máxime si se considera que no existe una regulación expresa.
Con el propósito de respaldar su posición citó jurisprudencia de la Corporación sobre la potestad discrecional. Concluyó mencionando que no es necesaria la motivación del acto de declaratoria de insubsistencia de un funcionario público vinculado mediante planta temporal dado que sostener lo contrario sería otorgarle derechos que no ostenta. 2.8.
Alegatos de conclusión segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001-23-33-000-2013-00134-01(1301-2015) Demandante: Omar Humberto Salcedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 La parte demandante 6 guardó silencio. La entidad demandada 7 solicitó sea revocado el fallo del Tribunal y en consecuencia se nieguen las pretensiones de la demanda reiterando los expuestos en el recurso de apelación y adicionando los siguientes: Sostuvo que la normatividad es clara en establecer la obligatoriedad de exponer las razones por las cuales se desvincula un funcionario del servicio únicamente cuando se trata de un servidor público vinculado a través del concurso de méritos, es decir, inscrito en el régimen de carrera administrativa.
Ahora bien, en el presente caso el actor se vinculó atendiendo un mandato legal que dispuso la creación de la planta temporal que fue provista mediante nombramiento ordinario conforme a la Ley 909 de 2004. Así las cosas, afirmó que cobra validez la procedencia d e la declaratoria de insubsistencia al tenor del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 en la medida que el mismo fue proferido para los nombramientos ordinarios.
Insistió en que darle un tratamiento de protección a un funcionario vinculado a través de nombramiento ordinario sería incurrir en una violación del artículo 125 constitucional ya que se equipararía con servidores que se han sometido a una serie de procedimientos y exigencias que implica la selección por concurso de méritos. El Ministerio Público guardó silencio 8.
III. CONSIDERACIONES 6 Folio 625 del expediente. 7 Folios 599 al 611 del expediente. 8 Folio 625 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001-23-33-000-2013-00134-01(1301-2015) Demandante: Omar Humberto Salcedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 3.1.
Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,9 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3.
Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandada en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si la Resolución No. 1678 del 2 de mayo de 2013 proferida por la Contralora General de la República, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor OMAR HUMBERTO SALCEDO CARO como Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 02 se encuentra viciada de nulidad por haberse expedido con infracción de las normas en las que debería fundarse.
Con el anterior fin, deberá analizarse (i) Régimen de la Contraloría General de la República, (ii) la naturaleza del empleo temporal y sus características y el (iii) análisis del caso concreto. 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se con cedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adopt ar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001-23-33-000-2013-00134-01(1301-2015) Demandante: Omar Humberto Salcedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 3.4.1 Régimen de carrera administrativa de la Contraloría General de la República.
La Contraloría General de la República es un órgano de control de carácter técnico, con autonomía administrativa y presupuestal que tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración de conformidad con los artículos 117 119 y 267 de la Carta Política. Respecto al régimen de carrera administrativa de la CGR es de carácter especial y de origen constitucional, en virtud del artículo 268 numeral 10, el cual dispone: “ARTICULO 268.
El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: Proveer mediante concurso público los empleos de carrera de la entidad creados por ley. Esta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría. Se prohíbe a quienes formen parte de las corporaciones que intervienen en la postulación y elección del Contralor, dar recomendaciones personales y políticas para empleos en ese ente de control.” (Subraya fuera de texto) En uso de las facultades extraordinarias que le otorgó al Presidente de la República la Ley 573 de 2000 se expidió el Decreto Ley 26 8 de 2002 por el cual se crea dictan las normas del régimen especial de carrera administrativa.
Con posterioridad se expidió la Ley 909 de 2004 “ Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones ” y en su artículo 3 estableció que las disposiciones contenidas en ella se aplicarán de manera supletoria en caso de presentarse vacíos a la normatividad que rige a los servidores públicos de carreras especiales como el de la Contraloría General de la República.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001-23-33-000-2013-00134-01(1301-2015) Demandante: Omar Humberto Salcedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Bajo este entendido, en relación con los empleos temporales la Ley 909 de 2004 es aplicable a la CGR. 3.4.2 Naturaleza del empleo temporal y sus características.
El artículo 125 de la Constitución Política establece que por regla general los cargos en los órganos y las entidades del Estado son de carrera, no obstante dispone que se exceptúan los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los dem ás que determine la ley. En desarrollo de este precepto la Ley 909 de 2004 creó los empleos temporales como uno de los cargos públicos y como figura excepcional para cubrir de manera transitoria las necesidades del servicio.
En el artículo 21 se establecieron las condiciones para su creación: (i) cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; (ii) desarrollar programas o proyectos de duración determinada; (iii) suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales y (iv) desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. Además, contempló que es necesario contar con una motivación técnica y apropiación presupuestal; y deben ser provistos con la lista de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente o en su defecto como resultad o de un proceso de evaluación de capacidades y competencias de los candidatos.
Frente a la naturaleza de esta categoría de empleo la Corporación ha sostenido: “..pues si bien no tiene la categoría de empleado de carrera administrativa, tampoco la de uno de libre nombramiento y remoción, como quiera que se trata de personas que forman parte de las listas de elegibles (art. 3°, decreto 1227 de 2005) esto es, que superaron el concurso de méritos y esperan ser nombrados en el periodo de prueba que les Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001-23-33-000-2013-00134-01(1301-2015) Demandante: Omar Humberto Salcedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 permite acceder a la carrera administrativa; de ahí que su designación en un cargo de esta categoría significa la oportunidad preferencial de acceder a un empleo público en forma transitoria mientras se les nombra permanentemente en la planta de personal..” 11 ( Subraya fuera de texto) Así las cosas, se puede afirmar que el empleo temporal es una nueva modalidad de vinculación a la función pública que se caracteriza por su transitoriedad y que como lo dijo la Sala de Consulta y Servicio Civil 12 de esta Corporación “se derivan otras diversas consecuencias, tales como: (i) no crea una vinculación definitiva con el Estado;
(ii) no genera derechos de carrera administrativa; y (iii) está circunscrito exclusivamente a las labores para las cuales fue creado.” Ahora bien, el Decreto 1227 de 2005 reglamentó la Ley 909 de 2004 estableciendo, entre otros aspectos, que: (i) la duración del empleo temporal es por el tiempo determinado en el estudio técnico y el acto de nombramiento, (ii) el régimen salarial y prestacional es el mismo que el que corresponda a los empleos de carácter permanente, (iii) a quienes ejerzan estos empleos no podrá efectuársele ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las que dieron l ugar a la creación del mismo.
Con posterioridad la norma citada fue compilada por el Decreto 1083 de 2015 y fue expedida la Ley 894 de 2017 que modificó el numeral 4 del artículo 21 de la Ley 909 de 2004 estableciendo: “El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.
Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado; o 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 19 de junio de 2008, Radicación Número 11001-03-25-000-2006- 00087-00(1475-06) 12 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 16 de agosto de 2012, Radicación Número 11001-03-06-000-2011-00042-00(2105) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001-23-33-000-2013-00134-01(1301-2015) Demandante: Omar Humberto Salcedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación.” De igual manera, el retiro del servicio de los empleados temporales se podrá efectuar por las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.” ( Aparte tachado declarado inexequible por la Sentencia C 527 de 2017) De otra parte, frente a la desvinculación de los funcionarios designados en los empleos temporales el Decreto 1227 de 2005 en el artículo 4 disponía: “ARTÍCULO 4o.
El nombramiento deberá efectuarse mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente. Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional, podrá declarar la insubsistencia del nombramiento.” (Texto subrayado declarado nulo) 13 De la normatividad citada se establece que la relación de estos funcionarios fenece en un plazo determinado que debe indicarse en el acto de nombramiento y a su vencimiento quedará retirado del servicio de manera automática.
No obstante, la norma establecía la posibilidad de que el nominador ejerciera la potestad discrecional para declararlo insubsistente antes de que se cumpliera el término, pero dicha causal de retiro fue declarada nula por la Sección Segunda de la Corporación 14 al considerar que se excedió la potestad reglamentaria, toda vez que la Ley 909 de 2004 sólo consagraba la del vencimiento del plazo de duración. Además, la Sección en aquella ocasión sostuvo que “es evidente que la frase acusada viola el principio de confianza legítima, como extensión del de la buena fe, pues el empleado que ha sido 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 19 de junio de 2008, Radicació n No. 11001-03-25-000-2006-00087- 00(1475-06) 14 Ibidem.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001-23-33-000-2013-00134-01(1301-2015) Demandante: Omar Humberto Salcedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 nombrado en un cargo temporal por un periodo determinado, tiene la idea de permanencia y estabilidad en el empleo, porque existe la expectativa cierta y fundada de conservarlo en cuanto cumpla fiel y eficientemente con sus obligaciones laborales, hasta cuando se venza tal periodo.” En conclusión, el nombramiento en un empleo temporal otorga la posibilidad de acceder al cargo de manera transitoria y no puede ser desvinculado discrecionalmente antes del vencimiento del término, pero no tiene derechos de carrera ni estabilidad definitiva, pues se repite, su relación se rige por un plazo determinado.
Por último, es relevante mencionar que la normatividad hoy vigente establece la posibilidad de que el nominador declare la insubsistencia del nombramiento de manera motivada cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto. 3.5 Análisis del caso concreto.
En el caso sub lite obran las siguientes pruebas relevantes: 3.5.1. En relación con la vinculación laboral de l demandante. - El señor OMAR HUMBERTO SALCEDO CARO fue nombrado mediante Resolución No. 255 del 25 de septiembre de 2012 15 proferida por la Contralora General de la República en el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 02 en el Despacho del Gerente Departamental del Arauca adscrito a la planta temporal de empleos de la CGR para fortalecer la labor de vigilancia y el control fiscal sobre los Recursos del Sistema General de Regalías. 15 Folio 77 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001-23-33-000-2013-00134-01(1301-2015) Demandante: Omar Humberto Salcedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 - En el acta de posesión número 027 consta que el señor SALCEDO CARO tomó posesión del cargo el 8 de octubre de 2012.16 - Mediante la Resolución No. 1678 del 2 de mayo de 2013 17, la Contralora General de la República declaró insubsistente el nombramiento del señor OMAR HUMBERTO SALCEDO CARO en el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 02 en la Gerencia Departamental del Arauca adscrito a la planta temporal de empleos de la CGR en Sistema General de Regalías. 3.5.2 En relación con otros hechos de la demanda.
Pruebas Documentales. - Con el Decreto 1539 de 2012, expedido en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el parágrafo 1 del artículo 152 de la Ley 530 de 2012, se creó hasta el 31 de diciembre de 2014 varios empleos de carácter temporal en la planta de personal de la Contraloría General de la República dentro de los cuales se encuentra 43 Profesionales Universitarios Grado 02. - El cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 02 de la Planta temporal desempeñado por el señor SALCEDO CARO quedó vacante hasta noviembre de 2013 y de conformidad con la Resolución No. 7316 del 21 de octubre de 2013 se suprimió este empleo, de conformidad con la comunicación del 6 de agosto de 2014 18 dirigida por el Director de Gestión de Talento Humano (E) de la CGR al Tribunal Administrativo de Arauca. 16 Folio 76 del expediente 17 Folio 253 del expediente. 18 Folios 474 al 476 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001-23-33-000-2013-00134-01(1301-2015) Demandante: Omar Humberto Salcedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 3.5.3 Infracción de las normas en las que debería fundarse. Dentro de las causales de nulidad de los actos administrativos señaladas en el artículo 137 del CPACA se encuentra la infracción de las normas en que deberían fundarse, este vicio se presenta de conformidad con la doctrina cuando “la declaratoria de la voluntad de la Administración contraría una norma del orden jurídico al que está sometido.”19 La parte apelante consideró que revisado el fallo de primera instancia se observa que no está debidamente probada ninguna causal de anulación del acto administrativo, debido a que la decisión se fundamentó únicamente en la declaratoria parcial de algunos apartes del Artículo 4 del Decreto 1227 de 2005 por el Consejo de Estado.
Por su parte, la parte demandante adujo que la entidad demandada incurrió en la causal de nulidad de infracción de las normas en las que debería fundarse al expedir el acto administrativo demandado fundamentado en la facultad discrecional de retiro que es una norma que sólo le era aplicable al Gobierno Nacional. Revisadas las pruebas obrantes en el expediente se tiene demostrado que mediante la Ley 1530 de 2012 se le otorgó facultades al Presidente de la República con el fin de que expidiera normas con fuerza de ley para crear los empleos necesarios en la Contraloría General de la República que contribuyan a fortalecer la labor de vigilancia y control fiscal de los recursos del Sistema General de Regalías.
Así, en ejercicio de esa facultad se expidió el Decreto Ley 1539 de 2012 por el cual se crearon unos empleos temporales en la planta de personal de la CGR con una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014. 19 Juan Ángel Palacio Hincapié. Derecho Procesal Administrativo. 11 Edición, pág. 371 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001-23-33-000-2013-00134-01(1301-2015) Demandante: Omar Humberto Salcedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 De acuerdo con la Resolución No. 2522 de 2012 el señor SALCEDO CARO fue nombrado por la Contralora General de la República “en los términos del Decreto 1539 de 2012” en el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 02 adscrito a la planta temporal de empleos de la CGR.
En este orden de ideas, aunque en la resolución citada no se especificó el término de duración del nombramiento se entiende que cuando se refiere a que la designación se hace en los términos del Decreto 1539 de 2012, el plazo estipulado es hasta el 31 de diciembre de 2014. No obstante, la Contralora General de la República declaró insubsistente el nombramiento del señor OMAR HUMBERTO SALCEDO CARO, mediante Resolución 01678 del 2 de mayo de 2013 motivando el acto administrativo en que se expide en virtud de la facultad discrecional que contempla el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 el cual dispone: “Artículo 107.
En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” Así las cosas, el retiro del demandante se efectuó con anterioridad al vencimiento del término estipulado en el Decreto 1539 de 2012 y se fundamentó en la potestad discrecional que tiene el nominador para remover los funcionarios.
Visto lo anterior, es claro que el acto administrativo acusado fue expedido con infracción de las normas en el que debería fundarse, lo cual lo vicia de nulidad, pues como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, para la fecha de declaratoria de insubsistencia la causal de retiro establecida en la ley era la del vencimiento del plazo de duración del empleo temporal y no podía fundamentarse en la potestad discrecional del nominador.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001-23-33-000-2013-00134-01(1301-2015) Demandante: Omar Humberto Salcedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 Además, es importante resaltar que incluso con la normatividad vigente la desvinculación de un servidor nombrado en un empleo temporal antes del término, solo procede cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y por lo tanto, debe motivarse el acto administrativo. 3.6 Decisión. En virtud de lo expuesto, la Sala considera que la Resolución No. 1678 del 2 de mayo de 2013 está viciada de nulidad por infracción de las normas en las que debería fundarse y en consecuencia se debe confirmar la sentencia proferida en primera instancia. Sin embargo, dada la orden emitida por el a quo a la entidad demandada en el sentido de reintegrar al actor al cargo que desempeñaba o a uno de igual categoría pero solo hasta el 31 de diciembre de 2014 y en consecuencia ordenar los pagos de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que se declaró la insubsistencia hasta el reintegro, se hace necesario revocarla en este aspecto, toda vez que el reintegro es de imposible cumplimiento, por cuanto la temporalidad a que se refiere el Tribunal culminó y por tanto, solo se dejará vigente el deber de pagar al actor una indemnización compensatoria en los términos del artículo 189 del CPACA. 4.
Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias en derecho 20, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 21 y 20 Artículo 361 del Código General del Proceso. 21 Artículo 171 No. 4 en conc.
Art. 178 ib. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001-23-33-000-2013-00134-01(1301-2015) Demandante: Omar Humberto Salcedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expedie nte al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandada, toda vez que no se cumple el presupuesto del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, 22 puesto que aunque se ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, no se acreditó que se causaron, ya que la parte demandante no alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el numeral tercero de la sentencia del 7 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, dentro del proceso promovido por el señor Omar Humberto Salcedo Caro contra la Nación- Contraloría General de la República.
SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada de conformidad con la parte motiva.
TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia. 22 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este Código. (…).” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 81001-23-33-000-2013-00134-01(1301-2015) Demandante: Omar Humberto Salcedo Caro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 CUARTO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado