Radicación: 11001-03-15-000-2024-04611-00 Demandante: Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN (E) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-04611-00 Demandante: POLICÍA NACIONAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra resolución que retiró del servicio a miembro de la Policía Nacional por incurrir en inhabilidad sobreviniente. Defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la Policía Nacional, por conducto de apoderado judicial, en la que pide el amparo constitucional del derecho fundamental al debido proceso, vulnerado, supuestamente, por la sentencia del 18 de marzo de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia revocó el fallo que había negado las pretensiones de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que el señor Jaime Gregorio Pérez Alarcón promovió en su contra, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue retirado del servicio, por incurrir en la causal de nulidad establecida en el numeral 2° del artículo 38 de la Ley 734 de 2002.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La institución accionante manifestó que el señor Jaime Gregorio Pérez Alarcón instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, con la pretensión de obtener la nulidad de la Resolución Nº 02807 del 15 de junio de 2017, expedida por el director general de la Policía Nacional, mediante la cual fue retirado del servicio como patrullero de la institución Nacional, por encontrarse incurso en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 38 numeral 2° de la Ley 734 de 2002.

Afirmó que en la contestación de la demanda argumentó que el acto administrativo demandado gozaba de presunción de legalidad, por cuanto fue expedido conforme a las leyes vigentes, de acuerdo a la normativa disciplinaria y legal que regula y establece la facultad de retiro, y que el artículo 6º de la Ley 190 de 1995 establece que “en caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo Radicación: 11001-03-15-000-2024-04611-00 Demandante: Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio.

Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar. De igual manera mediante concepto de fecha 27 de abril de 2007, la Procuraduría General de la Nación estableció que la inhabilidad se genera por la existencia de tres o más sanciones por faltas graves, cualquiera sea el grado de culpabilidad, o faltas leves dolosas”.

Sostuvo que en primera instancia, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Medellín por sentencia del 26 de noviembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda, luego de considerar que la Corte Constitucional en la sentencia C-544 de 2005, mediante la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, estableció que la finalidad de la inhabilidad sobreviniente gira en torno a los intereses de la administración pública, y que tal interés busca que las personas sin las cualidades y condiciones de idoneidad, probidad y moralidad ingresen o continúen en el servicio público.

Indicó que en la sentencia se estableció que la interpretación que pretendía darle el apoderado de la parte actora al artículo 38 de la Ley 734 de 2002, no tenía ningún sustento jurisprudencial, pues la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha concluido que “en algunos casos una falta grave culposa puede resultar incluso más lesiva para el interés público que una falta leve dolosa”.

Refirió que luego de que el demandante impugnara dicho fallo, el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 18 de marzo de 2024 la revocó y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda, por lo que declaró la nulidad de la Resolución N° 02807 del 15 de junio de 2017, y a título de restablecimiento del derecho condenó a la Policía Nacional a reintegrar al señor Pérez Alarcón en el cargo de patrullero o a otro de igual o superior jerarquía. Adujo que la decisión objeto de tutela se soportó en la consideración de que, conforme con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, particularmente, la sentencia del 30 de enero de 2020 -Subsección “B”-, “ante la falta de claridad de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, sobre la calificación de las faltas graves que se deben tener en cuenta a efectos de contabilizar las tres sanciones para que se configure la inhabilidad establecida, es deber del intérprete emplear un criterio restrictivo, razón por la cual la Sala considera que la inhabilidad prevista en esta norma solamente se puede aplicar cuando se acreditan tres o más faltas graves dolosas o leves dolosas, o ambas”, como ocurrió en el caso, en el que las faltas graves mediante las que había sido sancionado el demandante no habían sido calificadas. 2.

Fundamentos de la acción La Policía Nacional presentó acción de tutela con el objeto de que el juez constitucional proteja el derecho fundamental al debido proceso, vulnerado, supuestamente, por la sentencia del 18 de marzo de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia revocó el fallo que había negado las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que el señor Jaime Gregorio Pérez Alarcón promovió en su contra y, en su lugar, accedió a las pretensiones encaminadas a que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue retirado del servicio por incurrir en la causal de Radicación: 11001-03-15-000-2024-04611-00 Demandante: Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 inhabilidad sobreviniente establecida en el numeral segundo del artículo 38 de la Ley 734 de 2002.

Luego de hacer referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, adujo que, a su juicio, la sentencia objetada incurre en i) defecto sustantivo, por la indebida interpretación del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, el cual establece que la inhabilidad sobreviniente surge por la comisión de “faltas graves o leves dolosas o por ambas”, y opera una vez el funcionario es “sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años”, por lo que en el caso había lugar al retiro del señor Pérez Alarcón, quien había sido sancionado por tres faltas graves en el pasado.

De otra parte, sostuvo que la sentencia objetada incurre en ii) desconocimiento del precedente judicial, contenido en las sentencias C-544 de 2005 y T-504 de 2009 de la Corte Constitucional, en las que se afirmó i) que el eje axiomático de la inhabilidad gira en torno a los intereses de la administración pública, y que a través de ella se impide que ingresen o continúen en el servicio público personas sin las cualidades y condiciones de idoneidad, probidad y moralidad acordes con la función pública, y ii) “por lo que sería contrario a este fin, el que quien ha sido sancionado tres veces o más por faltas graves –no importa si son culposas o dolosas- pueda continuar en él. Y es que, de hecho, en algunos casos una falta grave culposa puede resultar incluso más lesiva para el interés público que una falta leve dolosa, razón por la cual parecería por lo menos irrazonable que la inhabilidad en comento operara frente a quien incurra en tres o más faltas leves dolosas, pero no frente a quien incurra en tres o más faltas graves culposas”.

Finalmente, sostuvo que el desconocimiento del precedente judicial aplicable vulnera el derecho fundamental al debido proceso, como ha sido establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “PRIMERA: Que se declare que la sentencia de segunda instancia, de fecha 18 de marzo de 2024, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, demandante JAIME GREGORIO PÉREZ ALARCON- Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, vulneró el derecho fundamental a la igualdad y al Debido Proceso de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado por la Policía Nacional, y se DEJE SIN EFECTOS la sentencia citada, y se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, MAGISTRADA PONENTE Dr.(a) SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO, dentro del término razonable, dictar la sentencia de reemplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción y observando el precedente jurisprudencial fijado por la H. Corte Constitucional, en la sentencia cuyo desconocimiento se invocó”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia digital del expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 2017-00625-01, actor: Jaime Gregorio Pérez Alarcón. Radicación: 11001-03-15-000-2024-04611-00 Demandante: Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 5.

Trámite procesal Por auto del 4 de septiembre de 2024, se admitió la demanda de tutela y ordenó notificar al accionante y a la autoridad judicial accionada. Igualmente, al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Medellín, al señor Jaime Gregorio Pérez Alarcón, como terceros interesados en el resultado del proceso. Así mismo, de conformidad con el artículo 610 del Código General del Proceso a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios No. 258861 a 258868 del 11 de septiembre de 2024, con el fin de dar cumplimiento a la referida decisión. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Medellín El titular del despacho rindió informe en el que solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción por cuanto, adujo, en el caso las decisiones adoptadas fueron debidamente notificadas, se respetó el debido proceso y se ha garantizado el acceso a la administración de justicia conforme con los procedimientos establecidos en la Ley 472 de 1998.

Concluyó que no se han vulnerado derechos fundamentales ni legales de las partes, y que la providencia proferida por ese despacho estuvo debidamente motivada, pues la valoración probatoria condujo a adoptar la decisión. 6.2. Respuesta del señor Jaime Gregorio Pérez Alarcón El vinculado con interés al trámite constitucional rindió informe en el que solicitó que se denegaran las pretensiones, por cuanto, adujo, los defectos alegados no se configuran “como quiera que, las sentencias aludidas por la entidad accionante, ninguuna de ellas son de aquellas de Unificación que obliguen al juez a acatar las mismas”.

Sostuvo que en la sentencia objeto de tutela se aclaró que respecto a la inhabilidad sobreviniente existen criterios y apreciaciones que dan lugar a varias conceptualizaciones, por lo que el tribunal accionado, amparado en los principios pro homine, de favorabilidad y el criterio restrictivo, adoptó su decisión ajustada a la Constitución Política y la Ley, bajo el respeto por el debido proceso.

Agregó que en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, proferida dentro del radicado número: 11001-03-25-000-2013-00998-00 1, se estableció que respecto de las normas sancionatorias no es posible realizar una interpretación extensiva, “sino que debe llevarse a cabo un estudio según el tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin llegar a emplear criterios como la analogía. Por el contrario, a juicio de la Sala el intérprete de estas normas jurídicas debe emplear un criterio restrictivo con aplicación del principio de favorabilidad, con el fin de proteger el derecho fundamental al debido proceso, así como los principios de igualdad y de acceso a cargos públicos”. 1 M.P. César Palomino Cortés. Radicación: 11001-03-15-000-2024-04611-00 Demandante: Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Añadió que en dicha jurisprudencia se indicó que el alcance de las inhabilidades debe ser interpretado restrictivamente, y que “ante la falta de claridad de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 del año 2002, sobre la calificación de las faltas graves que se deben tener en cuenta a efectos de contabilizar las tres sanciones para que se configure la inhabilidad establecida, es deber del intérprete emplear un criterio restrictivo, razón por la cual la Sala considera que la inhabilidad prevista en esta norma solamente se puede aplicar cuando se acreditan tres o más faltas graves dolosas o leves dolosas, o ambas”.

Finalmente, señaló que, a su juicio, se pretende utilizar la acción de tutela como mecanismo para debatir en una tercera instancia situaciones que ya se resolvieron dentro del trámite ordinario ante el juez natural, donde en todo momento se le permitió ejercer los derechos al debido proceso, contradicción, igualdad y defensa a la Policía Nacional. 6.3.

Los demás vinculados al trámite constitucional, aun cuando fueron debidamente vinculados al trámite constitucional, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 18 de marzo de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia revocó el fallo que había negado las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento que el señor Jaime Gregorio Pérez Alarcón promovió en su contra y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda, incurre en i) defecto sustantivo, por la indebida interpretación del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, el cual establece que la inhabilidad sobreviniente surge por la comisión de “faltas graves o leves dolosas o por ambas”, y opera una vez el funcionario es “sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años”, por lo que en el caso había lugar al retiro del señor Pérez Alarcón, quien había sido sancionado por tres faltas graves en el pasado, y en ii) desconocimiento del precedente judicial, contenido en las sentencias C-544 de 2005 y T-504 de 2009 de la Corte Constitucional, en las que se afirmó que “sería contrario a los fines sancionatorios que quien ha sido sancionado tres veces o más por faltas graves –no importa si son culposas o dolosas- pueda continuar en el ejercicio de funciones públicas”, a la luz de la mencionada disposición. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos Radicación: 11001-03-15-000-2024-04611-00 Demandante: Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos3, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20124, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcional de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico7;

(ii) Defecto procedimental absoluto8; (iii) Defecto fáctico9; (iv) Defecto material o sustantivo10; (v) Error inducido11; (vi) Decisión sin 2 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 3 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 4 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 5 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 7 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 8 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 9 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 10 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 11 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-04611-00 Demandante: Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 motivación12; (vii) Desconocimiento del precedente13 y (viii) Violación directa de la Constitución 14. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo15 y de la Corte Constitucional16. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela cumple el presupuesto de la relevancia constitucional, pues debe definirse si se vulneró a la institución accionante el derecho fundamental al debido proceso, con la sentencia del 18 de marzo de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia revocó el fallo que había negado las pretensiones de la demanda, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que el señor Jaime Gregorio Pérez Alarcón promovió en su contra, y accedió a la pretensión de nulidad del acto administrativo mediante la cual fue retirado del servicio, por encontrarse incurso en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 38 numeral 2° de la Ley 734 de 2002.

De allí que la discusión propuesta no pretende volver sobre razones expuestas en el proceso ordinario, sino que se orienta a determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial, lo que conllevaría, de encontrarse acreditados, la vulneración de garantías iusfundamentales. 12 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 13 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 14 Esas consideraciones se han reiterado por la Corte Constitucional en las recientes sentencias SU-114 de 2023 y SU-061 de 2023, M. P. Diana Fajardo Rivera. 15 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 16 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-04611-00 Demandante: Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 (ii) La entidad accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues en el caso se agotó el recurso de apelación contra la sentencia del 26 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Medellín, y se observa que no se configura ninguna de las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión, (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la providencia objetada fue notificada mediante correo electrónico enviado el 24 de marzo de 2024 y la acción de tutela se presentó el 30 de agosto de 2024, esto es, cinco (5) meses y tres (3) días después, dentro del término prudencial precisado por esta Corporación y la Corte Constitucional 17;

(iv) se identificó de manera razonable los hechos que generó la supuesta vulneración de los derechos fundamentales y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala entrará a efectuar el estudio de fondo del asunto bajo consideración. 4.2.

La providencia objetada proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia no incurrió en los defectos alegados 4.2.1. La institución accionante considera que la sentencia del 18 de marzo de 2024, mediante la cual la autoridad judicial accionada revocó el fallo que había negado las pretensiones de la demanda y accedió a la pretensión de nulidad del acto administrativo mediante la cual el demandante fue retirado del servicio, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento que el señor Jaime Gregorio Pérez Alarcón promovió en su contra, incurre en i) defecto sustantivo, por la indebida interpretación del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, el cual establece que la inhabilidad sobreviniente surge por la comisión de “faltas graves o leves dolosas o por ambas”, y opera una vez el funcionario es “sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años”, por lo que en el caso había lugar al retiro del señor Pérez Alarcón, quien había sido sancionado por tres faltas graves en el pasado, y en ii) desconocimiento del precedente judicial, contenido en las sentencias C-544 de 2005 y T-504 de 2009 de la Corte Constitucional, en las que se afirmó que “sería contrario a los fines sancionatorios que quien ha sido sancionado tres veces o más por faltas graves –no importa si son culposas o dolosas- pueda continuar en el ejercicio de funciones públicas”, a la luz de la mencionada disposición. 4.2.2.

Como primera medida, la Sala aclara que efectuará el estudio conjunto de los defectos alegados bajo las reglas del defecto sustantivo, por tratarse de aquel que mejor engloba los reparos propuestos por la Policía Nacional. La Corte Constitucional en sentencia SU-574 de 2019, reiteró que el defecto sustantivo “parte del reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta” (SU-210 de 2017).

De igual modo, reiteró los supuestos en los que se configura este defecto, en los siguientes términos: (i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico. En este caso la decisión se 17 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera.

M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicación: 11001-03-15-000-2024-04611-00 Demandante: Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 sustenta en una norma inexistente, derogada, o que ha sido declarada inconstitucional. (ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente.

(iii) A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador. (iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes.

En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o claramente contraria a la Constitución. (vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales. (ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación. (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es contrario a la constitución, o al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada.

(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia. Adicionalmente, la Corte ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable en, al menos, dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable. 4.2.3.

En tanto el defecto sustantivo se alega por la indebida interpretación del numeral 2° del artículo 38 de la Ley 734, de cara al estudio de constitucionalidad efectuado por la Corte Constitucional en la sentencia C-544 de 2005, la Sala considera necesario hacer referencia a dicha disposición: Radicación: 11001-03-15-000-2024-04611-00 Demandante: Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 “ARTÍCULO 38.

Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: (…) 2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción”.

Ahora bien, en la sentencia C-544 de 2005, alegada como desconocida, la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad del numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, a la luz del concepto de la violación formulado por los demandantes que señalaban que quebrantaba el derecho al debido proceso, “porque sanciona al disciplinado, no por lo que hace, sino por lo que es, pues establece como criterio sancionatorio los antecedentes disciplinarios del sujeto y no su comportamiento”, y en tanto “el debido proceso impone una responsabilidad de acto y no de actor, y que la norma acusada crea de manera automática una nueva inhabilidad por tres años con el simple argumento de que se han sumado tres sanciones por faltas graves o leves dolosas o por ambas”.

En su decisión, la Corte declaró exequible el contenido normativo demandado, luego de considerar que aunque los demandantes sostenían que por tener una fuente sancionatoria la inhabilidad allí consagrada se erigía en una nueva sanción, “de la jurisprudencia transcrita es posible descartar tal interpretación. La inhabilidad que ocurre como consecuencia de haberse interpuesto la tercera sanción disciplinaria en cinco años surge, no como una nueva sanción, sino como una medida de protección de la Administración, que pretende evitar el acceso a sus cargos de personas que han demostrado una manifiesta incompetencia en el manejo de los negocios que se les encomiendan”.

Conforme con lo anterior, en el caso se observa que en la sentencia señalada como desconocida la Corte Constitucional no precisó una regla particular y concreta que fuera aplicable al caso del accionante, y simplemente efectuó un juicio de contraste abstracto entre la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, encontrando que esta última disposición se ajustaba a los cánones constitucionales en tanto no se erigía como una nueva sanción, por lo que el defecto sustantivo alegado por esta causal no se configura.

En relación con el aparte de la sentencia C-544 de 2005 en el que se indicó que “el eje axiomático de la inhabilidad gira en torno a los intereses de la Administración Pública, y que a través de ella se impide que ingresen o continúen en el servicio público personas sin las cualidades y condiciones de idoneidad, probidad y moralidad acordes con la función pública”, citado por la entidad accionante, la Sala observa que, contrario a lo manifestado por la Policía Nacional, dicho enunciado no constituye una regla jurisprudencial cuya aplicación pudiera incidir en el sentido de la decisión que se objeta, sino que hizo parte de las consideraciones de dicho fallo, por lo que no se puede predicar que se hubiese desconocido en el caso, lo que aúna argumentos para negar las pretensiones frente a dicho cargo.

En todo caso, de la sentencia objeto de tutela, se observa que el tribunal accionado adoptó su decisión con base en la consideración de que, dado que en Radicación: 11001-03-15-000-2024-04611-00 Demandante: Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 el caso el demandante había sido sancionado en tres ocasiones por conductas tipificadas como graves, sin precisar el grado de culpabilidad, conforme con la jurisprudencia emanada de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” del 30 de enero de 2020 18, este no había incurrido en la causal de inhabilidad sobreviniente consagrada en el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, en tanto, bajo una interpretación restrictiva de la norma, “la inhabilidad prevista en esta norma solamente se puede aplicar cuando se acreditan tres o más faltas graves dolosas o leves dolosas, o ambas”, lo que no había ocurrido en el caso.

Sobre el particular indicó: “Con base en lo anterior, se advierte que el actor fue sancionado disciplinariamente en tres oportunidades por conductas tipificadas como graves, sin importar el grado de culpabilidad, por lo que a juicio de la entidad demandada le sobrevino la inhabilidad consagrada en el numeral 2° del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, toda vez que se configuró el supuesto fáctico y jurídico de la disposición en cita.

(…) como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia que se transcribió que “ante la falta de claridad de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, sobre la calificación de las faltas graves que se deben tener en cuenta a efectos de contabilizar las tres sanciones para que se configure la inhabilidad establecida, es deber del intérprete emplear un criterio restrictivo, razón por la cual la Sala considera que la inhabilidad prevista en esta norma solamente se puede aplicar cuando se acreditan tres o más faltas graves dolosas o leves dolosas, o ambas”.

Adicionalmente, en la sentencia antes citada también se hizo referencia al concepto emitido el 30 de abril de 2005 por el Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil en el cual señaló: (…) Así las cosas, haciendo una lectura restrictiva y no extensiva y/o interpretativa del numeral 2° del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, en atención a que el demandante fue sancionado disciplinariamente tres veces por faltas tipificadas como graves, dos (2) a título de culpa grave y uno (1) por culpa gravísima; para la Sala, acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado; el señor Jaime Gregorio Pérez Alarcón no incurrió en la causal inhabilidad sobreviniente de tres (3) años, consagrada en la norma mencionada.

Por lo tanto, la institución policial no debió disponer su retiro del servicio activo pues no se acreditaron cabalmente los supuestos de hecho que dieran lugar a la configuración de la inhabilidad sobreviniente y a la causal de retiro prevista en el artículo 6° de la Ley 190 de 1995. Por lo expuesto, sobre el particular, la Sala arriba a la conclusión de que se debe revocar la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda y, en su lugar, declarará la nulidad del acto administrativo demandado, conforme a la motivación, ordenando el correspondiente restablecimiento del derecho como pasa a analizarse”.

Conforme con lo anterior, el defecto sustantivo alegado, conforme con el cual en el caso no se tuvo en cuenta lo establecido en la sentencia C-544 de 2005 de la 18 C.P. César Palomino Cortés, radicado 11001-03-25-000-2013-00998-00(2214-13). Radicación: 11001-03-15-000-2024-04611-00 Demandante: Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Corte Constitucional no se configura, en tanto en la sentencia objetada la autoridad judicial accionada aplicó una de las posturas jurisprudenciales vigentes sobre la materia, misma que establece un criterio de interpretación restrictivo de la inhabilidad sobreviniente establecida en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, esto es, que “la inhabilidad prevista en esta norma solamente se puede aplicar cuando se acreditan tres o más faltas graves dolosas o leves dolosas, o ambas”, por lo que concluyó que la inhabilidad sobreviniente contemplada en la citada norma no operó, en tanto en el caso no se allegó prueba de la calificación de las faltas graves por las que fue sancionado el demandante, lo que no se aprecia vulnerador de los derechos invocados por la accionante.

Por lo demás, la Sala precisa que la Corte Constitucional, en la sentencia C-064 de 2003 19, en la que estudió la constitucionalidad del parágrafo segundo del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, explicó que no existe incumplimiento del principio de proporcionalidad cuando la ley disciplinaria diferencia las consecuencias punitivas de las conductas culposas frente a las dolosas, en tanto “(…) mientras en los delitos dolosos el agente dirige su conducta de manera inequívoca a producir un daño a bienes tutelados por el orden jurídico, en los delitos culposos el daño ocasionado es producto de una negligencia, imprudencia o impericia, sin que en ningún momento el autor haya querido ocasionar un menoscabo del bien tutelado por la ley.

Esa circunstancia permite diferenciar claramente estas conductas delictivas, haciendo posible, también, atribuirle consecuencias jurídicas diferentes, atendiendo al principio de proporcionalidad. En síntesis, la diferencia entre las conductas punibles dolosas y culposas se explica en virtud de sus distintos contenidos de injusticia, pues mientras en las primeras existe un claro momento subjetivo orientado a la vulneración del bien jurídico protegido, en las culposas ese momento no existe.

De allí que en cumplimiento del principio de proporcionalidad las consecuencias punitivas no pueden ser -ni son en efecto- las mismas”. 4.2.4. De otra parte, el accionante alegó el desconocimiento de la sentencia T-504 de 2009 de la Corte Constitucional. Del análisis de dicha sentencia, la Sala observa que esta versó sobre la inhabilidad sobreviniente declarada por la Procuraduría General de la Nación a un aspirante al Senado de la República, por incurrir en los supuestos del numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002.

En dicho caso, se evidenció que la sanción le fue impuesta al demandante el 31 de mayo de 2007, y este incoó la tutela el 1° de octubre de 2008, por lo que la Corte declaró improcedente el amparo solicitado por falta del requisito de procedibilidad de la inmediatez. En dicho fallo, la Corte Constitucional, luego de manifestar las razones que fundamentaron la decisión de declarar la improcedencia por falta de inmediatez, indicó que consideraba “pertinente hacer una última precisión”, relacionada con “la forma como opera la inhabilidad del artículo 38, numeral 2º del Código Único Disciplinario”, en donde refirió que, a su juicio, “sería contrario a los fines sancionatorios que quien ha sido sancionado tres veces o más por faltas graves – no importa si son culposas o dolosas- pueda continuar en el ejercicio de funciones públicas” y que “parecería por lo menos irrazonable que la inhabilidad en comento operara frente a quien incurra en tres o más faltas leves dolosas, pero no frente a 19 M.P. Jaime Araújo Rentería. Radicación: 11001-03-15-000-2024-04611-00 Demandante: Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 quien incurra en tres o más faltas graves culposas”, apreciación que no hizo parte de las razones que soportaron la decisión allí adoptada.

Conforme con lo anterior, para la Sala el desconocimiento de la sentencia T-504 de 2009 de la Corte Constitucional no se configura, pues la apreciación del juez respecto a la forma como opera la mentada sanción no hizo parte de las razones que fundamentaron la decisión allí adoptada, por lo que la misma no constituye precedente aplicable sobre la materia.

En gracia de discusión, la Sala aclara que lo allí expresado no constituiría una regla aplicable al caso bajo análisis, en el que la decisión se adoptó con base en la consideración de que en las faltas por las que fue castigado el actor no se precisó el grado de culpabilidad, por lo que no había lugar a establecer si se trataba de faltas cometidas a título de dolo, frente a las que opera la inhabilidad sobreviniente del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, mientras que en la sentencia alegada como desconocida se reprochó que la inhabilidad no sobreviniera a quien hubiese sido sancionado por tres o más faltas graves, aun a título de culpa.

La Sala reitera que para que se pueda considerar que una regla jurisprudencial constituye precedente obligatorio para un caso, esta debe, entre otros, hacer parte de la ratio decidendi de la sentencia supuestamente desconocida. En el presente caso, la mención a la forma como en criterio de la Corte Constitucional opera la inhabilidad del numeral segundo del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 fue una cuestión accesoria en el fallo alegado como desconocido, mismo que se resolvió por falta del requisito de procedibilidad de la inmediatez, y la misma no guarda relación con los supuestos fácticos del caso que originó la controversia bajo análisis.

En conclusión, en el caso se observa que las sentencias alegadas como desconocidas no establecieron reglas que fueran de obligatoria aplicación para el caso, y que la autoridad judicial accionada aplicó una de las posturas vigentes sobre la materia, misma que establece un criterio restrictivo de interpretación de las normas disciplinarias, la cual argumentó suficientemente, por lo que el defecto sustantivo alegado no se configura.

Por las razones expuestas, la Sala denegará las pretensiones de la acción de la acción de tutela interpuesta por la Policía Nacional, por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- DENEGAR las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la Policía Nacional, por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-04611-00 Demandante: Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Segundo.- NOTIFICAR esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLICAR esta providencia en la página web del Consejo de Estado.

Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMITIR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO