Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2019-00301-01 (6131-2023) Demandante: Linda Esperanza Perdomo Ramírez Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción disciplinaria.

Servidores públicos elegidos por voto popular. Nulidad del acto administrativo. Violación al debido proceso. Exclusión de la responsabilidad disciplinaria. CONFIRMA DECISIÓN. Sentencia de segunda instancia. Cumplimiento orden de tutela. SENTENCIA DE REEMPLAZO En cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del veinticuatro (24) de febrero de dos mil veinticinco (2025), proferida por la Sección Tercera – Subsección B de esta Corporación, mediante la cual se resolvió la acción de tutela promovida por la Procuraduría General de la Nación en contra de las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso con radicado Nro. 11001- 03-15-000-2024-04153-00 y acumulados1, procede la Sala a dictar sentencia de reemplazo.

ANTECEDENTES La señora Linda Esperanza Perdomo Ramírez instauró demanda en contra de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia, expedidas el 7 de diciembre de 2017 por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa y el 20 de diciembre de 2018 por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, mediante las cuales fue sancionada con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de nueve (9) meses; y de la Resolución 005 de 2019, mediante la cual fue ejecutada la sanción por parte del Concejo Municipal de Ibagué. 1 Decisión que tiene 2 aclaraciones de voto.

Radicado: 73001-23-33-000-2019-00301-01 (6131-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que, como consecuencia, se ordene la eliminación de los registros de la Procuraduría General de la Nación de la anotación de la sanción disciplinaria y el pago de: i) los honorarios dejados de percibir durante el término de la suspensión y ii) el seguro de vida y la póliza de salud que el Concejo Municipal de Ibagué le pagaba en su calidad de concejal y que sean indexadas las sumas que se reconozcan.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 29 de octubre de 2015 fue elegida concejal de Ibagué para el periodo 2016- 2019 y en sesión ordinaria del concejo del 9 de enero de 2016 se eligió al señor Ramiro Sánchez como contralor municipal, previa entrevista a los candidatos que habían superado las etapas del proceso de convocatoria pública adelantado por la Corporación Unificada Nacional de Educación Superior (CUN).

Que el 24 de febrero de 2016 se formuló una queja disciplinaria en la que se relató que los concejales de Ibagué eligieron como contralor municipal a una persona incursa en causal de inhabilidad, porque dentro del año inmediatamente anterior se había desempeñado como director territorial Tolima de la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP).

Que el 31 de marzo de 2016 se abrió una indagación preliminar en contra de los integrantes del concejo que votaron en favor de la elección del señor Ramiro Sánchez y, posteriormente, el 21 de marzo de 2017, se citó a audiencia pública, formulando el cargo consistente en «(…) haber elegido y nombrado al señor RAMIRO SÁNCHEZ, como Contralor Municipal de Ibagué, periodo 2016-2020, persona en quien concurría inhabilidad en el ejercicio del cargo, al haberse desempeñado dentro de los 12 meses anteriores a su elección como Director Territorial Tolima de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP (…)», calificando provisionalmente la falta disciplinaria como gravísima, ejecutada con culpa grave.

Que mediante decisión del 7 de diciembre de 2017 fue sancionada con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de nueve (9) meses; y que, formulado el recurso de apelación, el 20 de diciembre de 2018 fue ratificada la sanción en segunda instancia. Que resueltas las solicitudes de nulidad y de aclaración y adición en contra de la decisión del 20 de diciembre de 2018, el Concejo Municipal de Ibagué ejecutó la sanción disciplinaria mediante Resolución 005 del 13 de febrero de 2019.

NORMAS VIOLADAS Y CUNCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política: artículos 13, 29, 40, 103, 277, 278 y 312; Convención Americana de Derechos Humanos: artículo 23; Ley 734 de 2002: artículos 4, 5, 6, 9, 13, 14, 20, 21, 23, 28, 73, 92, 128, 141, 142, 143, 144 y 171; Ley 527 de 1999: Radicado: 73001-23-33-000-2019-00301-01 (6131-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 artículos 11 y 12;

Ley 1437 de 2011: artículos 10, 211, 212 y siguientes; Ley 1564 de 2012: artículos 236, 237, 238, 239, 240 y 243. Que en los actos demandados se impuso una sanción disciplinaria a quienes eligieron al señor Ramiro Sánchez, pese a que este fue absuelto en la actuación que se adelantó en su contra, vulnerando con ello los derechos a la igualdad y a la seguridad jurídica, pues las pruebas que en su caso lo eximieron de responsabilidad disciplinaria, no fueron valoradas al sancionar a los concejales.

Que se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa, porque la inhabilidad advertida por el operador disciplinario no existía al momento de elegir al señor Ramiro Sánchez, pues no fue sino hasta el 16 de junio de 2016 que el Consejo de Estado fijó el alcance de la causal de inhabilidad del inciso 8 del artículo 272 constitucional, con la modificación introducida por el Acto Legislativo 02 de 2015 y que en esa misma oportunidad dicha Corporación indicó que la jurisprudencia que le antecedía consideraba que el numeral 2 del artículo 92 de la Ley 136 de 1994 no era aplicable al caso de los contralores, por lo que, además, la conducta por la que fueron sancionados resultó atípica.

Que, inclusive, en el salvamento de voto suscrito por el procurador Jaime Mejía Ossman quedó claro que el 9 de enero de 2016 los concejales actuaron convencidos de que el cargo desempeñado por el señor Ramiro Sánchez durante el año anterior a la elección era del orden nacional en la categoría de directivo y que, por ello, no se encontraba inhabilitado, para lo cual se sustentaron en el concepto que un profesional del derecho elaboró a solicitud del candidato y en la sentencia del 24 de abril de 2013, con radicado 41001233100020120006401.

Que en la actuación disciplinaria no se realizó el estudio de las nulidades alegadas por la defensa de algunos de los concejales, pues aunque se refirió a las causales invocadas, no profirió ninguna decisión al respecto. Que en la valoración probatoria se incurrió en errores procedimentales y sustantivos, porque las pruebas recaudadas se analizaron de manera arbitraria, dejando de lado aquellas que conducían a demostrar que la elección del señor Ramiro Sánchez era la primera que ocurría en vigencia del Acto Legislativo 02 de 2015 y que, por tanto, no se podía reprochar que la jurisprudencia estudiada por los concejales fuera anterior a este y que, además, se valoraron pruebas que no fueron debidamente incorporadas al proceso, porque no se corrió traslado de las mismas a los investigados ni se cumplió con las ritualidades necesarias para que pudieran ser tenidas como tales.

Que en el análisis de la culpabilidad se pasó por alto el estudio de la causal de exclusión de la responsabilidad consistente en la configuración de un error invencible, pues para la fecha de los hechos no existía ni definición de criterios jurisprudenciales ni interpretación de las causales de inhabilidad en las que supuestamente se encontraba el contralor electo y, por ello, para el 9 de enero de 2016 el ordenamiento jurídico permitía su elección, pese a que después la jurisprudencia fijó el alcance en la materia, asunto al que se refirió el salvamento de voto del procurador Jaime Mejía Ossman.

Radicado: 73001-23-33-000-2019-00301-01 (6131-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que los actos demandados se motivaron falsamente, en relación con la tipicidad de la conducta y con los principios citados como vulnerados, pues en la formulación de cargos se aludió a unos distintos de los que quedaron consignados en las decisiones disciplinarias, que no se dosificó debidamente la sanción, porque la graduación de la responsabilidad no tuvo en cuenta los parámetros legales y jurisprudenciales.

Que las decisiones cuestionadas desconocieron normas internacionales, pues la Procuraduría General de la Nación no era competente para investigarla ni sancionarla, pues no se trató de un acto de corrupción. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 18 de julio de 20192 y notificada a la entidad demandada, quien se opuso a las pretensiones, señalando que la actuación de la Procuraduría se ajustó a derecho y que sus decisiones se profirieron atendiendo a los requisitos de validez y legalidad y con salvaguarda de la obligación que le asiste de proteger los derechos fundamentales.

Que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el examen de la legalidad de un acto que impone una sanción disciplinaria supone un juicio de su validez, no de su corrección, pues no se trata de una instancia adicional del procedimiento disciplinario, sin que las diferencias interpretativas entre el juez de lo contencioso administrativo y la autoridad disciplinara constituyan razones para declarar la nulidad de los actos administrativos.

Que sobre el señor Ramiro Sánchez recaía una inhabilidad y que, aun así, los concejales de Ibagué lo eligieron como contralor municipal y, con ello, incurrieron en la falta disciplinaria contemplada en numeral 17, inciso 2, del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Que no es cierto que los concejales hubieren incurrido en un error invencible, pese a que un integrante de la Sala Disciplinaria en segunda instancia se hubiera pronunciado al respecto, y que ello no constituye una causal de nulidad del acto, porque en todo caso la demandante fue advertida de la inhabilidad del señor Sánchez por medios de comunicación y otros concejales y que, no obstante, no fueron cuidadosos en la lectura de la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues se acreditó que esta circunstancia no fue discutida durante la sesión de elección. Que la entidad no vulneró el derecho a la igualdad de la demandante, porque, contrario a sus afirmaciones, la posición jurídica de los concejales no era igual a la del señor Ramiro Sánchez, quien también fue investigado disciplinariamente, pues haberlo exonerado de responsabilidad disciplinaria no implicaba que quienes lo eligieron pudieran desconocer sus funciones y obligaciones.

Que tampoco se podría predicar responsabilidad de la entidad encargada de validar las hojas de vida de los aspirantes al cargo, pues de la lectura del contrato celebrado para el efecto se desprende que su obligación contractual se cumplía con la 2 Véase archivo 10 del expediente digital, en el índice 00003 de SAMAI. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00301-01 (6131-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 verificación de los requisitos del artículo 158 de la Ley 136 de 1994 y no con la revisión de las normas contentivas de inhabilidades.

Que, contrario a lo afirmado por la demandante, la Procuraduría General de la Nación era competente para investigar y sancionar a los concejales de Ibagué, pues en una interpretación sistemática del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, a la luz del bloque de constitucionalidad, la potestad disciplinaria tiene plena validez; lo que se ha precisado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencias como la C-028 de 2006, C-086 de 2019 y C-111 de 2019.

Que una interpretación en sentido contrario no solamente restaría efectos a las sentencias de constitucionalidad, sino que derivaría en un régimen de irresponsabilidad disciplinaria, porque no existe otro órgano del Estado con competencias para asumir los procesos que se deban adelantar en contra de los servidores públicos por la infracción de sus deberes funcionales.

Que, en suma, la demandante no cumplió con la carga de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados y, por su parte, la Procuraduría actuó con absoluto apego a la Constitución, la ley y los reglamentos3. Se celebró audiencia inicial el 8 de febrero de 20224, en la cual se fijó el litigio, se resolvió sobre el decreto de pruebas5.

Posteriormente, en diligencia del 10 de mayo de 20226 se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión7 y al Ministerio Público8 para que presentara su concepto, luego de lo cual se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la demandada. SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 6 de julio de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones, ordenando la supresión del registro de la sanción disciplinaria, el pago indexado de los honorarios dejados de percibir entre el 13 de febrero y el 13 de noviembre de 2019 y declarando de oficio la excepción de acto no susceptible de control jurisdiccional respecto de la Resolución 005 del 31 de febrero de 2019.

Analizó el marco normativo y jurisprudencial respecto del control judicial de los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias. Abordó el estudio del caso con fundamento en los estándares interamericanos sobre la restricción de los derechos políticos y el precedente vertical y horizontal respecto de la competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias a los servidores públicos de elección popular, a partir del análisis de la falta de competencia como causal de nulidad de los actos administrativos. 3 Véanse archivo 16 y 18 del expediente digital, en el índice 00003 de SAMAI. 4 Véase archivo 28 del expediente digital, en el índice 00003 de SAMAI. 5 Que se debieron requerir nuevamente (véase acta de audiencia del 29 de marzo de 2022, en el archivo 31 del expediente digital, índice 00003 de SAMAI). 6 Véase archivo 34 del expediente digital, en el índice 00003 de SAMAI. 7 Véanse: archivo 35 del expediente digital (alegatos de la demandante); archivo 36 del expediente digital (alegatos de la parte demandada), en el índice 00003 de SAMAI. 8 Véase archivo 37 del expediente digital, en el índice 00003 de SAMAI.

Radicado: 73001-23-33-000-2019-00301-01 (6131-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Que según el régimen disciplinario aplicado a la demandante, las sanciones de destitución, inhabilidad general y especial y suspensión constituyen restricciones a los derechos políticos, en la medida en que impiden que el sancionado pueda ejercer el cargo o función que desempeñaba en la entidad respectiva y que la competencia para su imposición, por mandado de los artículos 277 y 278 corresponde a la Procuraduría General de la Nación, lo cual a su vez quedó definido en el artículo 2 de la Ley 734 de 2022.

Que, sin embargo, existe una contradicción entre estas normas y lo señalado por el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en lo que tiene que ver con la competencia para restringir los derechos políticos de los servidores públicos elegidos por voto popular; Convención que fue aprobada por el Estado colombiano mediante la Ley 16 de 1972.

Que mediante la Ley 319 de 1996 se aprobó en Colombia el protocolo adicional a dicha convención, que contiene el mecanismo denominado “control convencional”, según el cual los jueces deben velar porque las disposiciones de naturaleza convencional sean acatadas y no se desconozcan por normas internas. Que de la lectura de la normativa convencional se puede advertir que solo un juez penal, mediante una sentencia condenatoria en un proceso de la misma naturaleza, puede restringir los derechos políticos de quienes son elegidos por voto popular y, en ese mismo sentido, una autoridad administrativa no tiene la potestad para limitarlos.

Que lo anterior se ha reiterado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, siendo relevante lo indicado en la sentencia del 8 de julio de 2020, en el caso Petro Urrego vs Colombia y que, asimismo, el Consejo de Estado ha aplicado el control de convencionalidad al confirmar la existencia de una incompatibilidad entre el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 23.2. de la CADH.

Que, en el caso concreto, se encuentra acreditado que la demandante fue suspendida durante 9 meses en el ejercicio del cargo de concejal del municipio de Ibagué, sin que se advierta una condena penal en su contra o que su comportamiento resultara constitutivo de actos de corrupción y que, en consecuencia, la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para restringir sus derechos políticos.

Finalmente, negó las demás súplicas de la demanda y condenó en costas a la demandada. RECURSO DE APELACIÓN La demandada interpuso recurso de apelación9, advirtiendo que, de acuerdo con la estructura del Estado colombiano, la entidad tenía plena competencia para investigar y sancionar a la demandante, pues el artículo 277.6 constitucional asignó esta función a la Procuraduría General de la Nación. Norma que se ha desarrollado 9 Véase archivo 43 del expediente digital, en el índice 00003 de SAMAI.

Radicado: 73001-23-33-000-2019-00301-01 (6131-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 en distintas leyes. Que la disposición constitucional es posterior a la propia expedición de la Ley 16 de 1972, mediante la cual se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica, lo que significa que el análisis del marco jurídico debe realizarse bajo el principio de armonización, lo que coincide con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en sentencias como la C-028 de 2006, la SU-712 de 2013, C-111 de 2019, C-146 de 2021 (posterior a la sentencia de la CIDH del 20 de julio de 2020) o C-030 de 2023 ha reiterado la competencia de la entidad para investigar y sancionar a los servidores públicos, inclusive los de elección popular, sin limitación respecto de las sanciones que restrinjan sus derechos políticos.

Que en distintos pronunciamientos del Consejo de Estado se ha señalado que la Procuraduría es competente para investigar y sancionar a este tipo de servidores públicos y que la jurisprudencia constitucional y de lo contencioso administrativo coinciden en que el pleito fallado en el caso Petro Urrego vs Colombia no tiene efectos erga omnes y que la competencia de la Procuraduría General de la Nación para disciplinar funcionarios públicos elegidos por voto popular no se perdió. Que el precedente judicial resulta de obligatoria observancia y su desconocimiento, abre la posibilidad de acudir, primero, a la acción de tutela contra providencia judicial por incurrirse en una vía de hecho y que, respecto de las competencias disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación, existe cosa juzgada constitucional, lo que implica que el Tribunal desconoció la existencia del precedente en la materia.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 3 de noviembre de 202310 fue admitido el recurso de apelación y en dicha providencia se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara a Despacho.

Pronunciamiento de las partes De conformidad con el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, una vez concedido el recurso y hasta la ejecutoria del auto admisorio, las partes guardaron silencio. Concepto del Ministerio Público Mediante escrito del 30 de noviembre de 202311 la Procuraduría Delegada de Intervención 7 – Segunda ante el Consejo de Estado solicitó revocar la sentencia de primera instancia, para lo cual se refirió a la autonomía e independencia de la Procuraduría General de la Nación, a su ejercicio de la potestad disciplinaria y los destinatarios de la ley disciplinaria; al bloque de constitucionalidad, al control de convencionalidad y a la solución de antinomias. 10 Véase índice 00004 de SAMAI. 11 Véase índice 00009 de SAMAI.

Radicado: 73001-23-33-000-2019-00301-01 (6131-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Que la sentencia de primera instancia incurrió en una violación directa de la constitución y en desconocimiento del precedente constitucional, porque para el momento en que la demandante fue sancionada la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional era clara en relación con la competencia de la Procuraduría para imponer sanciones a los servidores públicos, inclusive los elegidos por voto popular y que, por tanto, el Tribunal Administrativo del Tolima desconoció los efectos erga omnes de las sentencias de constitucionalidad, como la C-028 de 2006, SU-712 de 2013, C-500 de 2014, SU-355 de 2015, C-101 de 2018, C-086 de 2019, C-111 de 2019 o C-325 de 2021.

Que la Corte Constitucional ha precisado que el artículo 23 de la CADH debe interpretarse en forma armónica en relación con los instrumentos que hacen parte del bloque de constitucionalidad y que, en esa lectura, las restricciones a los derechos políticos consagrados en dicha norma constituyen criterios orientadores que, en el orden interno, deben armonizarse con los contextos constitucionales y las necesidades jurídicas y sociales de las comunidades locales.

Que, en el caso concreto, el Tribunal se limitó a establecer si la entidad tenía o no competencia para ejercer el control disciplinario, omitiendo el estudio integral de las decisiones sancionatorias y pasando por alto que para los años 2017 y 2018 no existía debate alguno en relación con el marco de las competencias de la Procuraduría General de la Nación. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Cuestión previa El 2 de octubre de 2024 se profirió sentencia de segunda instancia12, confirmando la decisión del Tribunal Administrativo de Tolima, al considerar que la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para sancionar disciplinariamente a la demandante.

En contra de esta decisión la Procuraduría General de la Nación interpuso una acción de tutela, que fue resuelta por la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, ordenando que se «(…) profieran las sentencias reemplazo, según su competencia, en los procesos referenciados en el numeral anterior y en consideración a lo aquí decidido»13.

Lo anterior, luego de considerar que las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al declarar la nulidad de los actos administrativos expedidos por la Procuraduría General de la Nación mediante los cuales impuso sanciones de destitución e inhabilidad o de suspensión a funcionarios elegidos por voto popular, se apartaron indebidamente de la tesis consolidada de la Corte Constitucional, con 12 Véase índice 00011 de SAMAI. 13 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 24 de febrero de 2025. Exp. 11001-03-15-000-2024-04153-00 y acumulador. C.P. Alberto Montaña Plata. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00301-01 (6131-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 carácter de cosa juzgada constitucional, que avalaba la competencia de la autoridad administrativa.

La Sala no comparte los argumentos que llevaron a la decisión de amparo constitucional por varias razones: i) porque la sentencia proferida en el caso Petro Urrego Vs Colombia no constituyó el fundamento para que fueran declarados nulos los actos demandados, como parece ser la premisa de los considerandos de la sentencia de tutela14; ii) porque no es de recibo el argumento según el cual la aplicación de la excepción de inconvencionalidad desconoce el principio de jurisdiccionalidad; iii) porque la decisión adoptada el 23 de mayo de 2024 obedeció a parámetros constitucionales y convencionales, en virtud de lo consagrado en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, ratificada por el Estado Colombiano mediante la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972 y atendiendo a la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH; y iv) porque esta Sala ha destacado la importancia de proteger el principio democrático, pues resulta claro que la imposición de sanciones como la cuestionada a servidores públicos elegidos popularmente resulta todavía más gravosa si se considera que por la vía de decisiones lesivas de la presunción de inocencia, se corre el riesgo de sustraer del ejercicio de derechos políticos a quienes la ciudadanía ha elegido para representar sus intereses.

No obstante, en cumplimiento de la orden de tutela, esta providencia se referirá a la competencia de la autoridad disciplinaria, para determinar si respecto de ella se configura la nulidad de los actos demandados y, posteriormente, abordará el alcance de la violación al debido proceso y de la falsa motivación, luego de lo cual analizará el caso concreto.

Competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar servidores públicos elegidos por voto popular Toda vez que la Sala abordó en la providencia dejada sin efectos sus consideraciones en relación con esta cuestión, sin tener elementos adicionales qué manifestar, a continuación, se transcriben los argumentos expuestos en la sentencia de tutela del 24 de febrero de 202515: «56.

Las decisiones judiciales, proferidas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se fundaron en que, de conformidad con las normas convencionales, así como las órdenes derivadas de la Sentencia de 8 de julio de 2020 de la Corte IDH para el caso Petro Urrego vs. Colombia, la Procuraduría General de la Nación no era competente para limitar, con las aludidas sanciones, los derechos políticos de quienes fueron electos por voto popular, para la fecha en que fueron proferidos los actos administrativos demandados dentro de los respectivos procesos.

En otras palabras, la autoridad judicial dio aplicación a una excepción de inconvencionalidad respecto del 14 «56. Las decisiones judiciales, proferidas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se fundaron en que, de conformidad con las normas convencionales, así como las órdenes derivadas de la Sentencia de 8 de julio de 2020 de la Corte IDH para el caso Petro Urrego vs. Colombia, la Procuraduría General de la Nación no era competente para limitar, con las aludidas sanciones, los derechos políticos de quienes fueron electos por voto popular, para la fecha en que fueron proferidos los actos administrativos demandados dentro de los respectivos procesos.

En otras palabras, la autoridad judicial dio aplicación a una excepción de inconvencionalidad respecto del ordenamiento jurídico interno que desconoció el principio de jurisdiccionalidad contenido en el artículo 23.2 de la CADH (…)» (negrillas y subrayas de la Sala). 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

Sentencia del 31 de octubre de 2024. Radicado 11001031500020240302101. Consejero Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00301-01 (6131-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 ordenamiento jurídico interno que desconoció el principio de jurisdiccionalidad contenido en el artículo 23.2 de la CADH16. 57.

En ese orden de ideas, dado el contenido y alcance de los reparos planteados por la parte actora, los mismos serán estudiados de forma conjunta, es decir, se analizará la tesis adoptada por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado para los casos enjuiciados, de cara a la postura de la Corte Constitucional sobre la potestad sancionatoria de la Procuraduría General de la Nación respecto de empleados públicos de elección popular, así como la interpretación que, en ese marco, se le ha dado al artículo 23.2 de la CADH, sobre limitación de los derechos políticos. 58.

En Sentencia C-028 de 2006, la Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad de los artículos 44 (numeral 1), 45 (numeral 1, literal d) y 46 de la Ley 734 de 2002, concluyó que la facultad otorgada por el legislador a la Procuraduría General de la Nación para sancionar a servidores públicos de elección popular, mediante la limitación, de forma temporal o definitiva, de los derechos políticos, no contrariaba los artículos 93 de la Constitución Política y 23 de la CADH, (se trascribe): “En el caso concreto, el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal y como se ha explicado, no se opone realmente a que los legisladores internos establezcan sanciones disciplinarias que impliquen la suspensión temporal o definitiva del derecho de acceso a cargos públicos, con miras a combatir el fenómeno de la corrupción. En igual sentido, la Constitución de 1991, tal y como lo ha considerado la Corte en diversos pronunciamientos, tampoco se opone a la existencia de dichas sanciones disciplinarias, incluso de carácter permanente, pero bajo el entendido de que dicha sanción de inhabilidad se aplique exclusivamente cuando la falta consista en la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado.

En suma, contrario a lo sostenido por los demandantes, la facultad que le otorgó el legislador a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias temporales o permanentes que impliquen restricción del derecho de acceso a cargos públicos, no se opone al artículo 93 constitucional ni tampoco al artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica.” 59.

Esta tesis fue reiterada por la Corte, en Sentencia SU-712 de 2013, en la que estudió, vía acción de tutela, un caso en el que se cuestionó la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar disciplinariamente a los congresistas. En esa oportunidad, señaló (se trascribe): “(…) a partir de una interpretación armónica de las normas constitucionales con los instrumentos que se integran a ella en virtud del bloque de constitucionalidad, la Corte concluyó que las competencias disciplinarias y sancionatorias del Procurador General de la Nación no desconocen el artículo 93 de la Constitución, ni el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. (…) En efecto, según fue explicado anteriormente, el análisis de la normativa constitucional en sus diferentes perspectivas (potestad disciplinaria y prerrogativas parlamentarias), de los preceptos legales que regulan la materia, así como de los precedentes decantados por esta Corporación, demuestra que el Procurador General de la Nación sí es competente para investigar disciplinariamente a los congresistas e imponer las sanciones a que haya lugar de acuerdo con la falta imputada y los demás elementos propios de la responsabilidad en asuntos de esta índole.

Asimismo, conviene tener presente que las decisiones emanadas del Ministerio Público en ejercicio del poder disciplinario estarán siempre bajo la lupa de una autoridad judicial, en tanto son actos administrativos susceptibles de ser sometidos a control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” 16 «Artículo 23. Derechos Políticos 1.

Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.

La ley debe reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.». Radicado: 73001-23-33-000-2019-00301-01 (6131-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 60.

Luego, en Sentencia C-086 de 2019, la Corte ratificó la competencia de la Procuraduría General de la Nación para adelantar esta clase de juicios disciplinarios, concretamente, la suspensión provisional de servidores públicos electos popularmente (artículo 157 de la Ley 734 de 2002) y sostuvo (se trascribe): “Debe destacarse que la competencia para investigar y sancionar, en el contexto del proceso disciplinario, a servidores públicos de elección popular corresponde a la Procuraduría General de la Nación. Esta entidad es un organismo de control: forma parte del ministerio público, que no se encuentra dentro de ninguna rama del poder público y, por tanto, no está sometida en modo alguno a interferencias políticas.

En tanto órgano autónomo responsable de adelantar el proceso disciplinario, la Procuraduría General de la Nación es independiente de los demás órganos del Estado, de manera semejante a como lo son los jueces, como lo ha destacado este tribunal, al momento de interpretar de manera sistemática y armónica con la Constitución el artículo 23 de la CADH.

Además, sus actos son susceptibles de control judicial, por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4.9.4. Por tanto, dado que la competencia para suspender provisionalmente a un servidor público, incluso de elección popular, se funda en la competencia del operador disciplinario para investigar y sancionar disciplinariamente a los servidores públicos, conforme al antedicho precedente, debe concluirse que la norma demandada es compatible con las normas previstas en el artículo 23 de la CADH y en el artículo 40 de la Constitución.” 61.

Mediante Sentencia C-111 de 2019, la Corte estudió la constitucionalidad del artículo 45 de la Ley 734 de 2002, concretamente, la expresión “elección”, cuando se hace referencia a la terminación de la relación del servidor público sin importar la naturaleza de esta, como consecuencia de la destitución e inhabilidad como sanción disciplinaria.

Al respecto, indicó (se trascribe): “25. Al respecto la Corte ha sostenido que la norma acusada no desconoce el artículo 93 de la Constitución, ni el artículo 23 de la CADH por las siguientes tres razones: (i) el artículo 23 de la CADH debe interpretarse de manera coherente y sistemática con (a) la Constitución, (b) toda la Convención y (c) otros tratados internacionales;

(ii) la restricción del ejercicio de derechos políticos que provenga de una autoridad distinta a un juez penal, es válida siempre y cuando se respeten las garantías del debido proceso; (iii) la PGN ofrece suficientes garantías para cumplir con la finalidad de proteger los derechos y libertades de los funcionarios públicos elegidos popularmente porque (a) es una autoridad independiente e imparcial, (b) su proceso de imposición de sanciones asegura las garantías judiciales establecidas en la CADH y (c) sus actos son judicialmente controlables de una manera efectiva.

Por lo tanto (iv) no se justifica que la Corte Constitucional cambie su precedente. (…) 27. La restricción del ejercicio de derechos políticos que provenga de una autoridad distinta a un juez penal, es válida siempre y cuando se respeten las garantías del debido proceso. Como lo ha señalado esta Corte, la CADH no prohíbe a los Estados que sus ordenamientos internos otorguen competencia a una autoridad administrativa para que limite los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular siempre que dicha autoridad sea (i) autónoma e independiente y (ii) asegure las garantías judiciales establecidas en su artículo 8. 28.

Por lo tanto, esta Corte no comparte el argumento planteado por los demandantes según el cual únicamente un juez penal pueda asegurar las garantías mínimas de los derechos políticos. Los Estados tienen un margen de apreciación en virtud del cual pueden atribuir a los organismos de control del Estado competencias disciplinarias que puedan conducir a la imposición de sanciones de destitución e inhabilidad general de los servidores públicos.

Por ende, el legislador puede otorgarle esa competencia a cualquier autoridad siempre que ella respete las garantías establecidas en los artículos 29 de la Constitución y 8 de la CADH. Así, se concluye que el límite que encuentra el margen de apreciación son los derechos al debido proceso de los servidores públicos de elección popular.

De allí que, no obstante no ser un “juez penal”, la PGN debe respetar las garantías establecidas en el artículo 29 de la Constitución y 8 de la CADH. En consecuencia, puede válidamente limitar los derechos políticos de los funcionarios públicos de elección popular. 29. La PGN ofrece suficientes garantías para cumplir con la finalidad de proteger los derechos y libertades de los funcionarios públicos elegidos.

En el caso sub examine, la Radicado: 73001-23-33-000-2019-00301-01 (6131-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 disposición acusada se encuentra dentro de los límites del margen de apreciación del Estado colombiano porque garantiza los derechos establecidos en el artículo 29 de la Constitución y el 8 de la CADH.

Esto es así por tres razones: (i) la PGN es una autoridad independiente e imparcial, (ii) el proceso de imposición de sanciones a funcionarios de elección popular asegura las garantías judiciales previstas por la Constitución y la CADH, (iii) sus actos pueden ser controlados judicialmente de una manera efectiva.” 62. Finalmente, en la Sentencia C-030 de 2023, la Corte Constitucional, al revisar la exequibilidad de la titularidad de la potestad disciplinaria y funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación, en el marco de la Ley 2094 de 2021, estableció que la aludida potestad fue otorgada a esa autoridad por expreso mandato constitucional (artículos 118 y 277 de la Constitución Política).

No obstante, la misma debía ser interpretada de forma sistemática y armónica con la CADH y, en consecuencia, debía respetar el principio de reserva judicial para las sanciones que limiten derechos políticos. Por lo tanto, el recurso extraordinario de revisión constituía un remedio que garantizaría la intervención del juez de lo contencioso administrativo. 63.

A partir de lo anterior, se tiene entonces que para la época en la que fueron proferidas las decisiones administrativas de carácter sancionatorio, existía una tesis consolidada de la Corte Constitucional que avalaba la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar, con destitución e inhabilidad, a servidores públicos de elección popular, respecto de la cual las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se apartaron indebidamente, dado el carácter de cosa juzgada constitucional que el tema tenia a la fecha de expedición de las decisiones enjuiciadas y, en consecuencia, incurrieron en los defectos invocados. 64.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la Sentencias SU-381 de 2024, resolvió un pleito con identidad fáctica y jurídica al del asunto de la referencia. En dicha providencia, la Corte advirtió la configuración de los defectos de violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente y sustantivo, por las siguientes razones (se trascribe): “184.

En conclusión, las condiciones normativas y jurisprudenciales del año 2012 en las que la Procuraduría General de la Nación ejerció su competencia, aunado a que la interpretación realizada por el Consejo de Estado a partir del trasplante de una regla de decisión de la sentencia López Mendoza vs. Venezuela17 desconoció principios constitucionales, conducen a afirmar que se configuró una violación directa de la Constitución. Lo que correspondía en este caso a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado era pronunciarse sobre la legalidad de la sanción, a partir de los cargos invocados por el señor Merlano Morales, sin reprochar un asunto de competencia que, se insiste, estaba claro en el año 2012 respecto a su titularidad en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, y sigue claro bajo el estándar constitucional vigente, sin perjuicio, por supuesto, del exhorto realizado al legislador.

(…) 200. Por lo expuesto, se concluye que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo, porque desconoció que para el momento en el que la Procuraduría General de la Nación ejerció su competencia disciplinaria –año 2012–, el artículo 44.1 de la Ley 734 de 200218 había sido objeto de decisión de exequibilidad por este Tribunal a través de la Sentencia C-028 de 2006 al amparo del artículo 23.2 de la CADH, en aplicación de la cláusula de remisión prevista en el artículo 93.1 de la Constitución. Adicionalmente, la Subsección B mencionada pasó por alto que, al momento de emitir su decisión, también existía la Sentencia C-500 de 2014 que había reafirmado esa constitucionalidad, pese a la expedición de la Sentencia de la Corte IDH en el caso López Mendoza vs. Venezuela.

En la medida en que estas sentencias determinaron la exequibilidad del artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002, hacer caso omiso a su vinculatoriedad, implica la configuración del defecto sustantivo examinado.” 65. Asimismo, en Sentencia SU-382 de 2024, la Corte señaló (se trascribe): 17 Se tiene en cuenta que esta fue la providencia de la Corte IDH que estimó el Consejo de Estado estaba “vigente” al año 2012 y, por lo tanto, era aplicable en este caso. 18 La Sentencia SU-355 de 2015, reconoció que sobre la competencia de la Procuraduría para sancionar servidores públicos de elección popular recaía el fenómeno de cosa juzgada constitucional.

Ver la reseña realizada en el apartado 5.3. de esta providencia. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00301-01 (6131-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 “(…) Sin embargo, dentro del marco normativo que evaluó, la subsección accionada pasó por alto el precedente constitucional que había avalado la facultad de la PGN de expedir tales decisiones. 83.

La sentencia objeto de la acción de tutela, igualmente, desconoció el precedente constitucional sobre el valor de las normas convencionales y de la jurisprudencia de la Corte IDH en el ordenamiento interno colombiano. Estas, como lo ha insistido la Corte Constitucional, no deben aplicarse en forma aislada y en perjuicio de las normas constitucionales, sino que su aplicación debe ser sistemática y armónica.

En el caso concreto, con ocasión de la sentencia del caso Petro Urrego vs. Colombia, el Estado colombiano inició un proceso de armonización normativa que, en todo caso, no podía ser “automático”. Ese proceso se empezó a realizar a partir de las sentencias C- 146 de 2021 y C-030 de 2023, así como de la Ley 2094 de 2021, pero sus consecuencias no podían aplicarse a decisiones administrativas anteriores, cuando el ordenamiento jurídico nacional reconocía la competencia de la PGN en casos como el que es objeto de estudio. 84.

Finalmente, la sentencia tampoco consideró que, al estudiar la legalidad de actos administrativos, debían privilegiarse las circunstancias de hecho y de derecho vigentes al momento en que fueron proferidos, en línea con la jurisprudencia del propio Consejo de Estado. La postura de la subsección accionada ponía a la PGN en una situación imposible: desconocer el precedente vigente de la Corte Constitucional y comprometer la validez de sus actuaciones por cuenta de la “aplicación” de un precedente interamericano que todavía no había sido adoptado.

En efecto, la vinculatoriedad del precedente está relacionada con la protección de los principios de seguridad jurídica, igualdad, confianza legítima y coherencia del orden jurídico. Su aplicación rigurosa permite orientar el comportamiento de las personas e instituciones hacia las normas y principios constitucionales. (…) 92. Es cierto que, al declarar la nulidad de los actos de destitución e inhabilidad por falta de competencia, la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado no dio el alcance a los artículos 277.6 y 278.1 de la Constitución como habían sido entendidos por la jurisprudencia constitucional en su momento.

Además, con el argumento de aplicar un control de convencionalidad difuso, el Consejo de Estado desconoció que las normas de la CADH no tienen un carácter superior a las de la Constitución Política, por lo que no se pueden aplicar las primeras sin tener en cuenta las segundas. Por el contrario, es necesario adelantar una interpretación sistemática y armónica.

En esta labor, no se puede desconocer la interpretación autorizada por parte de la Corte Constitucional. En consecuencia, la violación de la Constitución se produce en este caso por no aplicar las normas superiores que otorgaban una competencia que había sido reconocida pacíficamente por esta Corporación. La configuración de este defecto trae por consecuencia la vulneración del derecho al debido proceso de la PGN, pues dicha garantía fundamental le imponía a la autoridad judicial accionada el deber de acatar, en todo momento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que le correspondió conocer, los postulados del texto superior.” 66.

En aquellos pronunciamientos, la Corte revocó las decisiones de instancia que negaron y declararon improcedentes las solicitudes de amparo y, en su lugar, amparó el derecho al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación, pues estimó que las providencias de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho no superaron el juicio de validez constitucional de tutela. 67.

Finalmente, no puede pasarse por alto que la postura adoptada por esta Sala se alinea con las consideraciones del Auto de 3 de diciembre de 2024 de la Sala Plena del Consejo de Estado, Rad. 11001-03-15-000-2023-00871-0019, según las cuales (se trascribe): “Por lo tanto, en el presente caso, el juicio efectuado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-030 de 2023, en cuanto declaró ajustado a la Constitución las expresiones contenidas en el artículo 1º de la Ley 2094 de 2021, que modificó el art. 2º de la Ley 1952 de 2019, y el artículo 54 de la Ley 2094, hizo tránsito a cosa juzgada constitucional absoluta, dado que en el fallo no se hicieron salvedades, limitaciones ni distinciones sobre el juicio desarrollado.

Así entonces. en relación con las prescripciones anteriores, no es dable discutir su compatibilidad con la Carta ni con las disposiciones de la CADH ni los fallos de la Corte IDH”20, pues, este asunto fue resuelto por el juez que tiene la 19 No puede pasarse por alto que los consejeros de Estado William Barrera Muñoz y Alberto Montaña Plata aclararon su voto frente a dicha providencia de unificación. 20 Sentencia C-310 de 2002 y Sentencia C-098 de 2007.

Radicado: 73001-23-33-000-2019-00301-01 (6131-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 atribución constitucional de velar por la integridad y supremacía de la Constitución Política.”». Por ello, como se concluyó en la providencia de la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación y contrario a lo decidido por el Tribunal Administrativo de Tolima, no hay lugar a declarar la nulidad de los actos por falta de competencia de la autoridad disciplinaria.

Nulidad del acto administrativo por falsa motivación De conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta presunción parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, relacionados con la competencia de quien lo expide, la materia sobre la que versa, la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate.

En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los artículos 13721 y 13822 de la Ley 1437 de 2011, regulan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que el acto administrativo i) se ha expedido con infracción de las normas en que debería fundarse; ii) por un funcionario sin competencia; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. Interesa, para resolver el caso concreto, la falsa motivación, en la demanda se reprocha la valoración probatoria adelantada y el análisis de la culpabilidad en los actos sancionatorios.

Al respecto, la nulidad por falsa motivación tiene lugar cuando las razones que se plasman en la fundamentación de un acto administrativo resultan contrarias a la realidad fáctica o jurídica, sobre la cual, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que guarda estrecha relación con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa23.

En esa misma línea, se ha precisado que la prosperidad de la pretensión de nulidad, cuando se invoca esta causal, es necesaria la concurrencia de tres elementos: «(…) (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado»24. 21 Del medio de control de nulidad. 22 Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 23 Consejo de Estado.

Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017. Radicado 11001-03-27-000-2018- 00006-00 (22326). C.P. Milton Chaves García. 24 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 19 de marzo de 2020. Radicado 52001- 23-33-000-2015-00155-01 (3093-16). C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00301-01 (6131-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 El último elemento en cita puede demostrarse acreditando una de dos circunstancias: i) que los hechos que la autoridad tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o ii) que la autoridad no tuvo en cuenta hechos que sí estaban probados y que, de haberse considerado, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente25.

Nulidad del acto administrativo por violación al debido proceso El artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con observancia de las formas propias de cada juicio.

Atendiendo a lo anterior, bajo esta causal de nulidad se examinan elementos formales y sustanciales en la formación del acto administrativo que repercuten en la garantía que consagra el artículo 29 constitucional. Su respeto tiene que ver, entonces, con la concreción de por lo menos estos elementos: (i) que la actuación se adelante por el competente, (ii) permitiendo la participación activa de todos los interesados;

(iii) que estos sean escuchados durante el trámite; (iv) que no existan dilaciones injustificadas; (v) que los interesados puedan aportar, solicitar y controvertir pruebas; (iv) que las decisiones que se profieran se notifiquen en debida forma y (vi) que se dé el trámite oportuno cuando las decisiones sean impugnadas26. La Corte Constitucional en la Sentencia T-076 de 201827 determinó que, tanto de las providencias judiciales, como de los actos administrativos, puede predicarse la vulneración sustancial del derecho al debido proceso, la cual se materializa en los distintos defectos identificados por la jurisprudencia constitucional: «‘Defecto orgánico, que se estructura cuando la autoridad administrativa que profiere el acto objeto de reproche constitucional carecía absolutamente de competencia para expedirlo (…).

Defecto procedimental absoluto, el cual se predica de la actuación administrativa, cuando ha sido tramitada completamente al margen del procedimiento establecido por el ordenamiento jurídico (…). Defecto fáctico, que se demuestra cuando la autoridad administrativa ha adoptado la decisión bajo el absoluto desconocimiento de los hechos demostrados dentro de la actuación. (…) Defecto material o sustantivo, el cual concurre cuando la autoridad administrativa profiere el acto a partir de la aplicación de normas inexistentes, inconstitucionales, declaradas ilegales por la jurisdicción contenciosa o abiertamente inaplicables para el caso concreto.

La jurisprudencia también ha contemplado que la interpretación irrazonable de las reglas jurídicas es una causal de estructuración de defecto sustantivo, evento en el que se exige una 25 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017. Radicado 11001-03-27-000-2018- 00006-00 (22326). C.P. Milton Chaves García. 26 Consejo de Estado.

Sección Primera. Sentencia del 3 de julio de 2014. Radicado 05001-23-31-000-2000- 02324-01. C.P. Guillermo Vargas Ayala. 27 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00301-01 (6131-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 radical oposición entre la comprensión comúnmente aceptada del precepto y su aplicación por parte de la autoridad administrativa, situación que encuadra en lo que la doctrina define como interpretación contra legem.

Error inducido o vía de hecho por consecuencia, defecto que se predica cuando la autoridad administrativa adopta una decisión contraria a los derechos fundamentales de las partes interesadas, debido a la actuación engañosa por parte de un tercero. Falta de motivación, que corresponde a los actos administrativos que no hacen expresas las razones fácticas y jurídicas que le sirven de soporte.

(…) Desconocimiento del precedente constitucional vinculante, defecto que ocurre cuando la autoridad administrativa obra, de forma injustificada, en contravía del contenido y alcance de los derechos fundamentales que ha realizado, con efectos obligatorios, la Corte Constitucional. Violación directa de la Constitución, lo que se predica del acto administrativo que desconoce, de forma específica, normas de la Carta Política (…)’28»29.

Caso concreto Del análisis del expediente disciplinario, la Sala destaca: • Que mediante auto del 31 de marzo de 2016 la Procuraduría Regional del Tolima ordenó la apertura de una indagación preliminar en contra de 16 concejales del municipio de Ibagué30, con fundamento en la queja formulada por un ciudadano, según la cual tales funcionarios, en sesión del 9 de enero de 2016, eligieron para ocupar el cargo de contralor municipal al señor Ramiro Sánchez, a pesar de que presuntamente se encontraba inhabilitado, pues dentro del año anterior a la elección se había desempeñado como director territorial de la Escuela Superior de Administración Pública31.

A la actuación se incorporó una queja32 por los mismos hechos mediante auto del 11 de abril de 201633 y, posteriormente, una queja relacionada con el procedimiento para la elección del contralor, por auto del 26 de abril de 201634. • Que mediante auto del 26 de agosto de 2016 se dispuso la ruptura de la unidad procesal, para adelantar en radicado separado la actuación en contra del contralor electo35. 28 Ver Sentencia T-076 de 2011.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 29 Corte Constitucional. Sentencia T-076 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 30 Véanse páginas 95 a 102 del documento «CARPETA 1», disponible en el enlace a Drive visible en el memorial que obra en índice 00033 de SAMAI (índice 00087 del trámite en ante el Tribunal). 31 La queja disciplinaria en páginas 1 a 94 del documento «CARPETA 1», disponible en el enlace a Drive visible en el memorial que obra en índice 00033 de SAMAI (índice 00087 del trámite en ante el Tribunal). 32 Véanse páginas 138 a 156 del documento «CARPETA 1», disponible en el enlace a Drive visible en el memorial que obra en índice 00033 de SAMAI (índice 00087 del trámite en ante el Tribunal). 33 Véanse páginas 136-137 del documento «CARPETA 1», disponible en el enlace a Drive visible en el memorial que obra en índice 00033 de SAMAI (índice 00087 del trámite en ante el Tribunal). 34 Véanse páginas 76-77 (auto) y páginas 78 a 101 (queja) del documento «CARPETA 3», disponible en el enlace a Drive visible en el memorial que obra en índice 00033 de SAMAI (índice 00087 del trámite en ante el Tribunal). 35 Véanse páginas 372 a 378 del documento «CARPETA 9», disponible en el enlace a Drive visible en el memorial que obra en índice 00033 de SAMAI (índice 00087 del trámite en ante el Tribunal).

Radicado: 73001-23-33-000-2019-00301-01 (6131-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 • Que por auto del 21 de marzo de 2017 se adoptó el procedimiento verbal y se citó a audiencia, para lo cual se formuló al demandante y a los demás concejales investigados el siguiente cargo: «Se reprocha a ustedes, (…) en sus calidades de Concejales de la ciudad de Ibagué, periodo 2016-2029, haber elegido y nombrado al señor RAMIRO SÁNCHEZ como Contralor Municipal de Ibagué, periodo 2016-2020, persona en quien concurría inhabilidad para el ejercicio del cargo, al haberse desempeñado dentro de los 12 meses anteriores a su elección como Director Territorial Tolima de la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, cargo que respondiendo al ámbito del ejercicio de sus funciones, entraña poder de dirección, manejo, mando – autoridad administrativa – en todo el Departamento, incluyendo el municipio de Ibagué».

El operador disciplinario determinó provisionalmente que los investigados habían incurrido en una conducta de naturaleza gravísima, según lo dispuesto por el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa grave36. • Que mediante Resolución 265 del 12 de junio de 201737 el Procurador General de la Nación reasignó la competencia para tramitar la actuación al Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, en cumplimiento de lo cual se expidió el auto del 22 del mismo mes y año, remitiendo las diligencias38 y, por auto del 8 de agosto de 2017 se avocó conocimiento39. • Que, recibidas sus intervenciones y practicadas las pruebas decretadas, por auto del 7 de diciembre de 2017, leído en audiencia de la misma fecha, se declaró probado el cargo formulado, se ratificó la calificación de la falta y la forma de culpabilidad y se impuso, en consecuencia, la sanción demandada.

Se encontró acreditado, más allá de toda duda razonable, que el señor Ramiro Sánchez se había desempeñado como director territorial de la Escuela Superior de Administración Pública dentro del año anterior a su elección como contralor de Ibagué y que, por ello, se configuró la inhabilidad consagrada en el inciso 8 del artículo 272 constitucional, con la modificación introducida por el Acto Legislativo 02 de 2015 y la inhabilidad señalada en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, aplicable en virtud de la remisión contenida en el literal c) del artículo 163 de la misma ley Que los concejales de Ibagué fueron advertidos de esta situación por notas de prensa y en la sesión del 9 de enero de 2016, en la que el señor Sánchez fue elegido y que, en ese orden, no correspondía a la entidad que realizó las etapas de convocatoria verificar la inexistencia de inhabilidades, pues en la Resolución 330 del 7 de diciembre de 2015 quedó establecido que aquella solo se ocuparía de la validación de los requisitos mínimos. 36 Véanse páginas 79 a 127 del documento «CARPETA 13», disponible en el enlace a Drive visible en el memorial que obra en índice 00033 de SAMAI (índice 00087 del trámite en ante el Tribunal). 37 Véanse páginas 121 a 123 del documento «CARPETA 18», disponible en el enlace a Drive visible en el memorial que obra en índice 00033 de SAMAI (índice 00087 del trámite en ante el Tribunal). 38 Véanse páginas 124 a 126 del documento «CARPETA 18», disponible en el enlace a Drive visible en el memorial que obra en índice 00033 de SAMAI (índice 00087 del trámite en ante el Tribunal). 39 Véanse páginas 1 a 5 del documento «CARPETA 19», disponible en el enlace a Drive visible en el memorial que obra en índice 00033 de SAMAI (índice 00087 del trámite en ante el Tribunal)..

Radicado: 73001-23-33-000-2019-00301-01 (6131-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Que la causal de inhabilidad tenía una reforma constitucional, por lo cual, si bien el Consejo de Estado había adoptado diversas formas de interpretación, su deber era realizar una interpretación más rigurosa y que, en todo caso, las decisiones citadas para sustentar un error invencible eran anteriores a la modificación introducida por el Acto Legislativo 02 de 201540. • Que presentado el recurso de apelación, en auto del 20 de diciembre de 2018 se confirmó la decisión disciplinaria, reiterando que la jurisprudencia con la que los concejales pretendieron demostrar que se configuraba una causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria era anterior al Acto Legislativo que modificó el inciso 8 del artículo 272 constitucional.

En esa decisión, se desvirtuaron los argumentos relacionados con la falta de congruencia y con la ausencia de tipicidad y de ilicitud sustancial41. Para la demandante, las decisiones disciplinarias desconocieron el derecho al debido proceso e incurrieron en falsa motivación, porque se omitió el estudio de las nulidades procesales que alegaron los apoderados de los concejales en la actuación; porque las pruebas practicadas no se pusieron en conocimiento de los investigados ni se recaudaron siguiendo el procedimiento pertinente; y porque al analizar la culpabilidad, se pasó por alto que en su caso se configuraba una causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria.

Para la Sala, en la actuación que culminó con los actos demandados no se observa la configuración de defectos procedimentales, pues, contrario a lo afirmado, en la actuación fueron resueltas las solicitudes de nulidad que los apoderados de los investigados formularon a lo largo de la audiencia disciplinaria42; asunto del que además se dio cuenta al detallar los antecedentes procesales en la decisión de primera instancia43.

En relación con la práctica probatoria, la Sala encuentra que aquellas pruebas que se recaudaron en la etapa de indagación preliminar luego fueron incluidas en la providencia que adoptó el procedimiento verbal44, siendo conocidas por la demandante cuando se notificó de dicha decisión y accedió al expediente disciplinario. Aquellas que se decretaron en audiencia, en la medida en que se incorporaron al expediente se pusieron en conocimiento de los sujetos procesales 40 Véanse páginas 1 a 97 del documento «IUS-E-2016-64816-CUADERNO 24», disponible en el enlace a Drive visible en el memorial que obra en índice 00033 de SAMAI (índice 00087 del trámite en ante el Tribunal). 41 Véanse páginas 99 a 173 del documento «IUS-E-2016-64816-CUADERNO 24», disponible en el enlace a Drive visible en el memorial que obra en índice 00033 de SAMAI (índice 00087 del trámite en ante el Tribunal).

El Procurador Delegado Jaime Mejía Ossman salvó el voto, véanse páginas 175 a 213 del documento del documento «IUS-E-2016-64816-CUADERNO 24», disponible en el enlace a Drive visible en el memorial que obra en índice 00033 de SAMAI (índice 00087 del trámite en ante el Tribunal). 42 En audiencia del 23 de agosto de 2017 (véanse páginas 143 a 149 del documento «IUS-E-2016-64816- CUADERNO 24») y en la audiencia del 25 de agosto de 2017 (véanse páginas 363 a 365 del documento «IUS- E-2016-64816-CUADERNO 24»), disponible en el enlace a Drive visible en el memorial que obra en índice 00033 de SAMAI (índice 00087 del trámite en ante el Tribunal. 43 En el recuento, se indicó que en las audiencias referidas en la nota al pie 42 se despacharon la totalidad de solicitudes de nulidad, aclarando que la relacionada con el análisis de culpabilidad se reservaría para la decisión de primera instancia, por tratarse de un elemento axial del debate sobre la responsabilidad disciplinaria (véanse páginas 9 a 13 del documento «IUS-E-2016-64816-CUADERNO 24», disponible en el enlace a Drive visible en el memorial que obra en índice 00033 de SAMAI (índice 00087 del trámite en ante el Tribunal. 44 Cfr. la relación de pruebas en las páginas 83 a 90 del documento «CARPETA 13», disponible en el enlace a Drive visible en el memorial que obra en índice 00033 de SAMAI (índice 00087 del trámite en ante el Tribunal).

Radicado: 73001-23-33-000-2019-00301-01 (6131-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 en las actuaciones subsiguientes45, de tal manera que conformaban el acervo probatorio para cuando se abrió la etapa de alegatos de conclusión. De manera que, en lo procedimental, el recaudo probatorio siguió la ritualidad propia de la normativa disciplinaria y, en cuanto a su valoración, la demandada las analizó a la luz de la sana crítica, recogiendo los argumentos de los investigados y contrastándolos con los medios de prueba, lo que le permitió ratificar la responsabilidad disciplinaria.

Ahora bien, de la motivación de los actos demandados se destaca el análisis de la Procuraduría General de la Nación para desestimar la configuración de una causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria: se advirtió que a falta de pronunciamientos uniformes en relación con las causales de inhabilidad para ser contralor, lo que se exigía de los concejales era una conducta más rigurosa, máxime si existían dudas acerca de si el señor Ramiro Sánchez podía o no ser elegido.

Bajo tales consideraciones, se determinó que la demandante había incurrido en la falta gravísima del artículo 48, numeral 17, inciso segundo, a título de culpa grave y, por aplicación de lo dispuesto por el numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 200246, se impuso la sanción demandada. Al respecto, cabe destacar que de conformidad con el con el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, «las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones».

La disposición también prevé que «[c]uando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo». De esta forma, el alcance disciplinario de un comportamiento puede provenir, en términos amplios (i) de una conducta positiva, (ii) de una abstención o (iii) de la extralimitación en el ejercicio de las funciones47.

Advertido pues, que, bajo alguna de las formas señaladas, se ha incurrido en un comportamiento con incidencia disciplinaria, a continuación, la normativa exige el examen de tres elementos: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. El primero, se refiere a que el comportamiento efectivamente se consagre en las 45 En el relato de los antecedentes realizado en la decisión de primera instancia se dejó constancia de las actuaciones adelantadas en las audiencias del 15 de septiembre de 2017 (cuando se abrió el debate probatorio), 27 de septiembre de 2017 (en la que se adelantó la inspección el CD ordenado como prueba), 11 de octubre de 2017 (en la que se practicaron pruebas testimoniales y se decretaron pruebas documentales), 8 de noviembre de 2017 (en la que se negó la práctica de pruebas solicitada por el quejoso y se continuó la práctica de prueba testimonial) y 17 de noviembre de 2017 (en la que se resolvió una nueva solicitud de nulidad, se recibió la versión libre de los investigados, se cerró el debate probatorio y se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión); las cuales dan cuenta de que los sujetos procesales y sus apoderados conocieron la totalidad de pruebas decretadas y practicadas, según las formalidades propias del procedimiento disciplinario.

Véanse páginas 13 a 19 del documento «CARPETA 9», disponible en el enlace a Drive visible en el memorial que obra en índice 00033 de SAMAI (índice 00087 del trámite en ante el Tribunal). 46 De conformidad con el numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, «La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave».

En la formulación de cargos, se concluyó que los concejales presuntamente habían incurrido en una falta gravísima, a título de culpa grave. De allí que al imponer la sanción, esta correspondiera a la prevista en el numeral 3 del artículo 44 de la misma ley para las faltas graves culposas. 47 Al respecto, cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.

Providencia del 28 de septiembre de 2006. Radicado 11001-03-06-000-2006-00105-00 (C). Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo: “El legislador identificó los tipos de conducta que pueden llevar a un servidor público a incurrir en faltas disciplinarias, al señalar en el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, que éstas se presentan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones”.

Radicado: 73001-23-33-000-2019-00301-01 (6131-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 disposiciones aplicables como una falta disciplinaria; el segundo, exige que se evalúe si la conducta afecta el deber funcional sin justificación alguna, lo que para el caso concreto corresponde al alcance del artículo 5 de la Ley 734 de 2002; el tercero tiene que ver con la proscripción de responsabilidad objetiva en materia disciplinaria48 y se concreta en la exigencia, para el operador disciplinario, de analizar si ese comportamiento que la norma aplicable consagra como falta disciplinaria, con el cual se lesionó un deber funcional sin justificación alguna, se ejecutó de manera dolosa o culposa.

Si bien las disposiciones disciplinarias no contienen una noción de dolo, en virtud del principio de integración normativa del que trata el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, es posible acudir al sentido de dolo consagrado en el artículo 22 de la Ley 599 de 2000, según el cual «[l]a conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal [entiéndase disciplinaria] y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal [entiéndase disciplinaria] ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar» (corchetes fuera del texto original).

Por su parte, el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 contiene un sentido para la culpa en sus formas gravísima y grave. Según esta disposición, la culpa es gravísima cuando «(…) se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento» y es grave «(…) cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».

En términos generales, ambas formas de culpabilidad requieren, para su configuración, del conocimiento que el servidor público tiene acerca de cumplir adecuadamente sus funciones y de aquellas actuaciones que le están proscritas. Ahora, para concluir que un comportamiento es doloso, hay que sumar a ese conocimiento un elemento volitivo, que tiene que ver con un direccionamiento consciente a la obtención de un resultado que contraríe los deberes o configure una prohibición o, con la decisión de dejar librado al azar la producción de un resultado contrario a derecho.

Por su parte, para concluir que un comportamiento es culposo es necesario validar que con la actuación se desatendió el deber objetivo de cuidado, esto es, que, estando un servidor público en posibilidad de conocer los deberes y prohibiciones propios de su cargo o función, actuó de manera negligente y, en consecuencia, se configuró la conducta disciplinable49.

El análisis de la culpabilidad le impone a la autoridad, además, el deber de analizar si en la ejecución del comportamiento reprochado se actuó bajo el amparo de alguno de los supuestos que el artículo 28 de la Ley 734 de 2002 dispone como eximentes de la responsabilidad disciplinaria: «Artículo 28. Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria.

Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: 48 Ley 734 de 2002. «Artículo 13. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa». 49 Sobre el análisis del dolo y la culpa disciplinarias, cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda.

Subsección A. Sentencia del 24 de enero de 2019. Radicado 11001-03-25-000-2012-00340-00 (1338-2012). Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00301-01 (6131-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 1. Por fuerza mayor o caso fortuito. 2.

En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. 3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. 5.

Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes.

No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento» (subrayas de la Sala). De las enlistadas, interesa a la Sala la causal consagrada en el numeral 6, referida a la convicción errada e invencible de que la conducta ejecutada no constituye una falta disciplinaria, pues la demandante afirma que para la fecha de los hechos la jurisprudencia no había interpretado las causales de inhabilidad en las que supuestamente habría incurrido el contralor electo y que, por el contrario, con apoyo en un concepto de un profesional del derecho y en la jurisprudencia vigente, concluyó, junto con sus compañeros, que el ordenamiento jurídico permitía la elección del señor Ramiro Sánchez.

Respecto de la exclusión de responsabilidad disciplinaria por la referida causal, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que para su configuración se requiere la concurrencia de dos elementos: (i) la creencia plena y sincera del disciplinado respecto de que su actuación se ajustó al ordenamiento jurídico; y (ii) que el error de apreciación no sea humanamente superable, en virtud de las condiciones personales del sujeto y de las circunstancias en las que se ejecutó el comportamiento reprochado: «Para que opere la exención de responsabilidad establecida en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, es obligatorio además de la existencia del error, que éste (sic) sea invencible.

Es necesario que el disciplinado tenga la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y adicionalmente, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que éste se realizó, eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura.

Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la Ley50»51. La demandada encontró que el señor Ramiro Sánchez había incurrido en las causales de inhabilidad previstas en el inciso octavo del artículo 272 constitucional 50 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 27 de febrero de 2014. Radicado 11001- 03-25-000-2012-00888-00 (2728-2012). Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. 51 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 31 de enero de 2018. Radicado 11001- 03-25-000-2011-000474-00 (1855-2011). Consejero Ponente: Cesar Palomino Cortés. Radicado: 73001-23-33-000-2019-00301-01 (6131-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 y en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, aplicable en virtud de la remisión contenida en el literal c) del artículo 163 de la misma ley, porque, dentro del año anterior a la elección, se desempeñó como director territorial de la Escuela Superior de Administración Pública y que, por ello, la decisión del demandante y de los demás concejales, había materializado la falta disciplinaria gravísima consistente en «[n]ombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quién concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses».

Es necesario destacar que el referido artículo 272 constitucional, en el citado inciso, fue objeto de una modificación, que introdujo el Acto Legislativo 02 de 2015, en el siguiente sentido: Texto original del artículo 272, inciso 8 Texto con la modificación introducida por el artículo 23 del Acto Legislativo 02 de 2015 No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia. No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal.

Por su parte, la remisión realizada por el artículo 163 de la Ley 136 de 1994 se refería a las causales de inhabilidad del artículo 95 de la misma ley en lo que resultaran aplicables52, siendo objeto de debate jurisprudencial si la consagrada en el numeral 2 del artículo 9553 era de aquellas, pues por mucho tiempo la tesis consolidada por la Sección Quinta de esta Corporación consistió en que el texto constitucional consagraba una causal de inhabilidad especial para los contralores en relación con el ejercicio de cargos en los distintos órdenes de la administración, que hacía que la del artículo 95, numeral 2 no fuera procedente54. 52 Ley 136 de 1994. «Artículo 193.

No podrá ser elegido Contralor, quien: (…) c) Esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta Ley, en lo que sea aplicable». 53 Ley 136 de 1994. «Artículo 95. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…) 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

(…)». 54 Esta posición se puede rastrear desde la sentencia del 8 de octubre de 1998 (Exp. 2026), en la cual se sostuvo: «De manera que siendo específicas y de superior jerarquía, las causales contempladas en el artículo 272, incisos octavo y noveno, de la Constitución Política y no encontrándose que haya sido quebrantada esa norma con la elección cuestionada, con mayor razón cabe extender la interpretación a las causales de rango legal invocadas en la demanda, pues por su contenido general quedan excluidas del caso tratado por esta Corporación, esto es de aquél en que el empleado público pasa a un órgano de control de distinto nivel - departamental, distrital, municipal - desde el cual no se podrá neutralizar el control de la gestión adelantada antes por el mismo empleado».

Esta decisión es retomada en la sentencia del 21 de enero de 1999, con ponencia del consejero Roberto Medina López (Exp. 2130), para concluir que: «(…) si bien la Corte Constitucional, como lo sostiene el demandante, declaró exequible el literal c) del art. 9º de la ley 177 de 1994, que modificó el art. 136 de la ley 136 del mismo año, dejando así vigente la remisión que esa norma autoriza al art. 95 ibídem (sic) y, por ende, en vigor para los contralores, “en lo que sea aplicable”, las causales de inhabilidad establecidas para los alcaldes, es cierto también que, en cuanto hace a la contemplada en el numeral 4º del art. 95 citado, resulta inaplicable dado que, sobre ese aspecto de la inelegibilidad de los contralores seccionales por desempeño de cargos públicos, el art. 272 de la Carta en su 8º inciso, la consagra para quienes hayan “ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia”, y en el inciso final la restringe al “respectivo departamento, distrito o municipio”, lo cual permite entender que la imposibilidad jurídica de ser elegido por la inhabilidad en cuestión, debe provenir del desempeño de cargos en el correspondiente nivel territorial al cual la elección se contrae;

(…)» (subrayas de la Sala). Radicado: 73001-23-33-000-2019-00301-01 (6131-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Esta posición se mantuvo, entendiendo que la remisión referida era procedente para asegurar la imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública advirtiendo que «(…) en aquellos eventos en que esa extensión carezca de evidente razonabilidad o exista duda sobre su pertinencia, debe entenderse que la inhabilidad del alcalde no es aplicable al contralor»55.

Era claro, entonces, que quien aspirara a ser contralor, antes del Acto Legislativo 02 de 2015 no debía haber desempeñado, dentro del año anterior a la elección, ningún cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la labor docente y que bajo este supuesto no se podía entender incorporada la proscripción propia del régimen de inhabilidades de los alcaldes consistente en haber desempeñado algún cargo que implicara el ejercicio de autoridad administrativa.

Con la modificación que el Acto Legislativo 02 de 2015 introdujo al artículo 272 constitucional cambiaron varias cosas: el inciso octavo precisó que el cargo referido debía ser «en nivel ejecutivo» y, en la jurisprudencia, se entendió: i) que esta causal no excluía la integración del artículo 95 numeral 2 de la Ley 136 de 1994 al régimen de inhabilidades de los candidatos a contralor municipal56, ii) que el «nivel ejecutivo» se refería a los empleos de niveles como el directivo o el asesor, en virtud de una interpretación teleológica57; y iii) que «el respectivo departamento, distrito o municipio» se refería tanto a los cargos en cada nivel de la administración como a aquellos que son producto de la descentralización o la desconcentración58.

El cambio constitucional se encontraba vigente para el 9 de enero de 2016, cuando resultó electo el señor Ramiro Sánchez, no así la jurisprudencia que desarrolló el alcance de la inhabilidad referida, de manera que, para entonces, la demandante, apoyada en los instrumentos que tenía a su alcance –los resultados de la fase del procedimiento que adelantó la CUN, el concepto que formuló el abogado Eduar Armando Rodríguez Rubio al señor Sánchez59 y al mismo concejo60 y la propia declaración juramentada del entonces candidato61– obró de la manera como el 55 Consejo de Estado.

Sección Quinta. Sentencia del 22 de octubre de 2009. Exp. 73001-23-33-000-2008- 00052-03. C.P. Susana Buitrago Valencia. 56 Como primer pronunciamiento en este sentido se tiene el contenido en el auto del 16 de junio de 2016. Exp. 41001-23-33-000-2016-00059-01. C.P. Rocío Araújo Oñate. 57 Al respecto, Cfr. Consejo de Estado. Sección Quinta.

Sentencia del 11 de agosto de 2016. Exp. 88001-23- 33-000-2016-00026-01. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. En relación con el «nivel ejecutivo» se concluyó que la finalidad de la disposición era referirse a cargos de niveles como el directivo o el asesor, teniendo en cuenta que el «nivel ejecutivo» desapareció de las plantas de cargos de las entidades nacionales y territoriales mediante el Decreto 770 de 2005 y el Decreto-Ley 785 de 2005, respectivamente. 58 Este punto se desarrolló en la providencias que, en segunda instancia, resolvieron: i) la apelación del auto que suspendió provisionalmente el acto de elección del señor Ramiro Sánchez; y ii) la apelación de la sentencia que declaró la nulidad de dicho acto.

Cfr. Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 28 de julio de 2016. Exp. 73001-23-33-000-2016-00107-01. C.P. Rocío Araújo Oñate; y Sentencia del 4 de mayo de 2017. Exp. 73001-23-33-000-2016-00107-02. C.P. Rocío Araújo Oñate. 59 Véanse páginas 149 a 156 del documento «CARPETA 7», disponible en el enlace a Drive visible en el memorial que obra en índice 00033 de SAMAI (índice 00087 del trámite en ante el Tribunal).

En la sesión ordinaria nro. 008 del Concejo de Ibagué, calendada del 9 de enero de 2016, el señor Sánchez aportó el referido concepto. 60 El 15 de enero de 2016 el mismo abogado Eduar Armando Rodríguez Rubio remitió concepto al Concejo, reiterando que quien fue elegido contralor no se encontraba inhabilitado, explicando que la ESAP es una entidad del orden nacional y que, aunque el cargo desempeñado fue el de director territorial, no podía entenderse que con ello se incurría en el supuesto del inciso 8 del artículo 272 constitucional.

Véanse páginas 181 a 190 del documento «CARPETA 7», disponible en el enlace a Drive visible en el memorial que obra en índice 00033 de SAMAI (índice 00087 del trámite en ante el Tribunal). 61 En la sesión del 9 de enero de 2016, la concejala Linda Esperanza Perdomo solicitó que los candidatos a la contraloría municipal manifestaran, bajo la gravedad de juramento, que no se encontraban incursos en causal de inhabilidad o incompatibilidad.

Véanse páginas 151 a 161 del documento «CARPETA 8», disponible en el enlace a Drive visible en el memorial que obra en índice 00033 de SAMAI (índice 00087 del trámite en ante el Tribunal). Radicado: 73001-23-33-000-2019-00301-01 (6131-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 lo dispone, esto es, con la «convicción errada e invencible de que su comportamiento no constituye falta disciplinaria».

Los actos demandados incurrieron entonces en falsa motivación porque la autoridad no tuvo en cuenta hechos que sí estaban probados y que, de haberse considerado, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente, esto, derivado de un deficiente análisis del elemento subjetivo de la responsabilidad. A lo largo de la actuación disciplinaria, los investigados, por intermedio de sus apoderados, advirtieron la necesidad de realizar un estudio individual de la culpabilidad, pues, aunque objetivamente pudiera llegarse a concluir que existía una conducta disciplinable, el comportamiento de cada servidor disciplinado pudo ser distinto.

Lo que guarda relación con los fines de la normativa disciplinaria que, al proscribir toda forma de responsabilidad objetiva, busca que la autoridad realice una evaluación del conocimiento y la voluntad del servidor público para concluir que su conducta es dolosa, culposa o que se encuentra excluida de responsabilidad. La exclusión en los términos del numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 opera en el ámbito cognoscitivo –primer elemento de la culpabilidad–, de manera que un estudio guiado por el principio de presunción de inocencia (artículo 9 de la misma ley) habría conducido a la demandada a determinar que respecto de la señora Linda Esperanza Perdomo Ramírez, el conocimiento de la situación le llevó a una actuación guiada por la convicción de una elección ajustada a derecho.

Teniendo en cuenta lo anterior, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, pero por las razones expuestas en esta providencia. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202162 en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los fundamentos esbozados por la recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, 62 Ley 2080 de 2021. “Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Radicado: 73001-23-33-000-2019-00301-01 (6131-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 FALLA Primero. CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida el seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Tolima, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente