CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 Referencia: Conflicto positivo de competencias administrativas Partes: Alcaldía de Fusagasugá (Cundinamarca) - Secretaria de Planeación - agente especial de Makro Vivienda Constructora Inmobiliaria S.A.S.- y Superintendencia de Sociedades -Dirección de Intervención Judicial- agente interventora de la misma sociedad y del señor Jorge Peña Piñeros- Asunto: Autoridad competente para ejecutar la medida de toma de posesión de los bienes, negocios y haberes de Makro Vivienda Constructora Inmobiliaria S.A.S. I.
ANTECEDENTES Con base en los documentos que obran en el respectivo expediente electrónico1, los principales antecedentes de este conflicto se pueden sintetizar así: 1. El 4 de mayo de 2022, la Sala de Consulta y Servicio Civil dirimió un conflicto negativo de competencias suscitado entre el municipio de Fusagasugá (Cundinamarca) y la Superintendencia de Sociedades2, en relación con la autoridad que debía resolver una solicitud de reorganización empresarial presentada, ante dicha superintendencia, por el representante legal de la sociedad Makro Vivienda Constructora Inmobiliaria S.A.S. (en adelante, Makro Vivienda).
En esta decisión, la Sala resolvió (en lo pertinente):
PRIMERO: DECLARAR competente al municipio de Fusagasugá, por conducto de la dependencia o entidad que haya señalado o señale su concejo municipal, para resolver de fondo sobre la solicitud elevada por MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S., teniendo en cuenta que deberá valorar los hechos y circunstancias expuestos en el trámite respectivo para establecer la procedencia de la medida de toma de posesión o cualquier otra medida de carácter administrativo que resulte pertinente. […] 1 Samai, expediente electrónico del conflicto de competencias 11001-03-06-000-2023-00284-00. 2 Número de radicación 11001-03-06-000-2022-00034-00.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 TERCERO: REMITIR el expediente de la referencia al municipio de Fusagasugá para que continúe con la actuación administrativa de manera inmediata. […]
SEXTO: COMUNICAR la presente decisión a la Superintendencia de Sociedades para que dentro del marco del ejercicio de sus funciones determine, en cada caso concreto, así como en la controversia analizada en esta decisión, si las empresas dedicadas a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda están presuntamente desarrollando actividades de captación ilegal de recursos, engañando a sectores de la población. […] [Se destaca] 2.
Con fundamento en este proveído, y en desarrollo de las funciones que le fueron asignadas por el Concejo municipal, mediante el Acuerdo 47 de 20013, la Secretaría de Planeación de Fusagasugá dictó la Resolución núm. 123 del 22 de julio de 2022, en la cual decidió tomar posesión inmediata de los negocios, bienes y haberes de Makro Vivienda, con los efectos previstos en la ley para este tipo de medidas, y designar, como agente especial, al señor Andrés Mauricio Marín Guaqueta. 3.
El 3 de noviembre de 2022, la Superintendencia de Sociedades -Dirección de Investigaciones Administrativas por Captación y de Supervisión de Asuntos Financieros Especiales- expidió la Resolución núm. 2022-01-788571, «[p]or la cual se adopta una medida administrativa por captación ilegal de recursos del público respecto de la sociedad MAKRO VIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA […] y el señor Jorge Peña Piñeros, como Representante Legal y persona natural».
En dicho acto administrativo, se dispuso ordenar a Makro Vivienda y al señor Peña Piñeros, como representante legal y persona natural, la suspensión inmediata de las operaciones de captación no autorizadas de dineros del público. Asimismo, se decidió oficiar a la Alcaldía de Fusagasugá, para que, por su conducto, se ordenara a los comandantes de policía competentes aplicar las medidas necesarias para cerrar la sede social y los demás lugares donde Makro Vivienda o el señor Peña realizaban la actividad irregular, así como las demás 3 «Por el cual se dictan normas sobre la Figura del Registro y Expedición de Permisos para desarrollar actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda en el Municipio de Fusagasugá y se asignan unas funciones al Departamento Administrativo de Planeación».
El artículo 7 de este acuerdo dispone:
ARTICULO SEPTIMO. - Asignar funciones al Departamento Administrativo de Planeación Municipal, quien en primera instancia conocerá de las funciones de vigilancia, control e inspección de las personas naturales y jurídicas que se dediquen a las actividades contempladas en la Ley 66/68, el Decreto 2610/79, el Decreto Ley 078/87, el Decreto Ley 388/97 [sic] y demás normas concordantes.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 seguridades precautelativas que se requiriesen para proteger los derechos de terceros y preservar la confianza del público. Igualmente, se determinó «ORDENAR la remisión de esta actuación administrativa a la Dirección de Intervención Judicial de la Superintendencia de Sociedades, para que, dentro del ámbito de la competencia que le confiere el Decreto Ley 4334 de 2008 adopte, además de las medidas ordenadas en esta resolución, cualquiera de las señaladas en el artículo 7 del citado Decreto» [mayúsculas y negrillas en el original]. 4.
Con base en lo dispuesto en el artículo cuarto de la citada resolución, la directora (e) de Intervención Judicial de la Superintendencia de Sociedades dictó el Auto 2022-01-842158 del 29 de noviembre de 2022, mediante el cual ordenó la intervención, «bajo la medida de toma de posesión de los bienes, haberes, negocios y patrimonio», de Makro Vivienda y del señor Jorge Peña Piñeros, como persona natural.
En la misma providencia, se dispuso designar a la señora Emilgen Gil Barbosa «como interventora», quien tendría, en tal condición, la representación legal de la sociedad y la administración de los bienes de la persona natural intervenida. 5. El 17 de mayo de 2023, el agente especial de Makro Vivienda, designado por la Alcaldía de Fusagasugá, formuló ante la Sala de Consulta y Servicio Civil un presunto conflicto de competencias administrativas, que se habría suscitado entre esa autoridad y la Superintendencia de Sociedades, «con el objeto que se determine, mediante decisión en firme, la autoridad administrativa para conocer del proceso de toma de posesión de la sociedad MAKRO VIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S. […]». 6.
Por medio de la Resolución núm. 50-3.4-076 del 2 de junio de 2023, la Secretaría de Planeación de Fusagasugá resolvió los recursos interpuestos por el señor Jorge Peña Piñeros contra la Resolución 123 del 22 de julio de 2022, dictada por la misma autoridad, mediante la cual se ordenó la toma de posesión de Makro Vivienda, en el sentido de confirmar íntegramente dicho acto administrativo, y rechazar el recurso de apelación que se había presentado, en forma subsidiaria. 7.
Mediante comunicación del 21 de julio de 2023, enviada por correo electrónico el pasado 1 de agosto, el agente especial designado por la Alcaldía de Fusagasugá puso en conocimiento del despacho sustanciador un hecho sobreviniente, relacionado con la inscripción del representante legal de la sociedad, en la Cámara de Comercio de Bogotá. Al respecto, informó que, luego de aparecer registrado en tal condición, en la matrícula mercantil de Makro Vivienda, y después de que la Cámara de Comercio había negado una petición presentada por la agente interventora de la Superintendencia de Sociedades, Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 para que se suprimiera la anotación relativa a su designación como agente especial de esa sociedad, la misma Cámara decidió efectuar el «registro de la remoción de Andrés Marín Guaqueta como representante legal»4 [se destaca] de Makro Vivienda, en cumplimiento de un oficio enviado por la directora de Intervención Judicial de la Superintendencia, en el cual ordenaba efectuar esa inscripción, bajo el apremio de sanciones.
II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, el 16 de junio de 2023, se fijó el edicto núm. 268 en la Secretaría de la Sala5, por el término de cinco días, para que las autoridades involucradas y los particulares interesados presentaran sus alegatos o consideraciones.
Según el informe secretarial del 12 de junio de 20236, se comunicó la actuación a Makro Vivienda Constructora Inmobiliaria S.A.S., a la Superintendencia de Sociedades, a Seguros del Estado S.A., al municipio de Fusagasugá, al Tribunal Superior de Cundinamarca (Sala Civil – Familia), a la Cámara de Comercio de Bogotá, al agente especial de Makro Vivienda designado por la Alcaldía de Fusagasugá, a la agente interventora de la misma sociedad nombrada por la Superintendencia de Sociedades, y a los particulares afectados que aparecían identificados en el expediente, hasta ese momento.
Según la constancia secretarial del 28 de julio de 20237, presentaron alegatos o consideraciones, las siguientes autoridades y personas: la Alcaldía de Fusagasugá -Secretaría Jurídica-, la Superintendencia de Sociedades -Oficina Asesora Jurídica-; la Cámara de Comercio de Bogotá -Centro de Servicios Registrales y Dirección de Asesoría Jurídica y Defensa Judicial-; la agente interventora designada por la Superintendencia de Sociedades, directamente y mediante apoderado, y los siguientes afectados con el presunto incumplimiento de Makro Vivienda, en relación con los proyectos de vivienda ofrecidos: - Harold Erney Hidalgo Cupacán, Magda Constanza Aizaga Galeano, Lina María Trujillo González e Iván Fernando Pedraza Gutiérrez, mediante apoderado; - María Eugenia Pedraza; 4 Así consta en el oficio del 28 de julio de 2023 (núm. de trámite 000000230553151 – CRE030161026) remitido por una abogada del Centro de Servicios Registrales de la Cámara de Comercio de Bogotá a la directora de Intervención Judicial de la Superintendencia de Sociedades. 5 Expediente digital, archivo núm. 13, folio 1. 6 Expediente digital, archivo núm. 14, folios 1 a 7. 7 Expediente digital, archivo núm. 345, folios 1 a 8.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 - Ismenia Cadena Lemus, Martha Nelly Cadena Lemus y Clara Consuelo Villamil Avendaño, mediante apoderado; - Jacqueline Amaya Ramírez; - Bibiana Gysela Peña Bueno; - Carlos Enrique Espitia Castro; - Clara Alcira Mikán Sarmiento; - Guillermo Arturo Gómez Mikán; - Mauricio Mikán López; - Dayana Marcela Vargas Moreno; - Jeny Gicela Vargas Moreno; - Diana Mireya Hernández Londoño; - Andrey Hans Lizarazo Acosta; - Diego Andrés Rodríguez Buitrago; - Yenny Durley González Pardo; - José Vicente Ruiz; - Edison Chalá; - Nancy Simbaqueva; - José Humberto Amaya; - Gloria Alexandra Gordillo Bahamón; - Yenny Paola Tole Tole; - Sergio Andrés Acevedo Velásquez; - Sandra Patricia Ortiz Benítez; - Rosa Nayibe Fandiño y Álvaro Terán Escobar; - Rosa Elvira Muñoz Caicedo; - Pedro Pablo Cadena Lemus; - Olga Rocío Hernández Londoño; - William Camilo Romero Mora; - Nancy Sugey Franco Gil; - Mónica Lozano Pérez; - Miguel Duarte Mejía; - María Lucelly Castaño; - Manuel Cano; - Luz Stella Carvajal; - Leidy Johana Borda Hernández; - José Oscar Socha Pinto; - María Delfa Gil Pardo; - José Gustavo Ortúa Camargo; - Johanna Gámez Villamil; - Jaime Quintero y Martha Cecilia Carvajal; - Iván Eduardo García; - Illich Augusto Yucumá Diaz; - Gloria Mercedes Albarracín; - Freddy Casas; - Comunidad Multifamiliar Cipres I; - Carolina Villalba Diaz;
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 - Angélica Gómez de Zuluaga; - Ana Betulia Mateus Rojas; - Álvaro Chacón; - Blanca Emma Murillo de Chacón; - Adriana Rivera Sánchez; - Jacqueline Amaya Ramírez; - Álvaro Orlando Mayorga Abril; - Carlos Enrique Espitia Castro; - Guillermo Arturo Gómez; - Diana Mireya Hernández Londoño; - Diego Andrés Rodríguez Buitrago; - José Vicente Ruiz González; - Freddy Humberto Casas; - Gloria Mercedes Albarracín Pineda; - Isidro Cano Carreño; - Iván Eduardo García González; - Jaime Quintero; - Martha Cecilia Carvajal; - Janneth Astrid Pachón Arenas; - Leidy Johanna Borda Hernández, y - Yesid Ilich Mariño Sánchez, mediante apoderado.
En informe secretarial del 2 de agosto de 2023, se dejó constancia de que el agente especial de Makro Vivienda presentó documentación adicional, en siete archivos. El día 4 de septiembre de 2023, la magistrada ponente emitió un auto para mejor proveer, en el cual ordenó lo siguiente, por intermedio de la Secretaría de la Sala: i) Vincular al presente conflicto a la Alcaldía Mayor de Bogotá -Secretaría Distrital del Hábitat-, o la que haga sus veces, para que, dentro del término que se le concedió, presentara sus alegatos, si lo estimaba pertinente.
Esta decisión obedeció a que, dentro de la información suministrada por el agente especial, que reposa en el expediente, aparece que, al menos, uno de los proyectos de vivienda que desarrollaba o tenía previsto realizar Makro Vivienda estaba ubicado en la ciudad de Bogotá8. ii) Comunicar la actuación a la Personería municipal de Fusagasugá, para que, si lo estimaba pertinente, presentara sus consideraciones sobre el presunto conflicto de competencias. iii) Solicitar a la Superintendencia de Industria y Comercio -Delegatura para la Protección del Consumidor- que remitiera un informe sobre las actuaciones que hubiera efectuado o estuviera realizando, en cumplimiento de lo solicitado por 8 Proyecto Ciprés Palermo Bogotá. Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 la Sala, en el numeral quinto de la Decisión del 4 de mayo de 2022 (rad. núm. 11001-03-06-000-2022-00034)9. iv) Solicitar al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil – Familia, lo siguiente: a- indicar si las Sentencias del 3 y el 22 de febrero de 2023, dictadas por esa corporación, dentro de las acciones de tutela radicadas con los núm. 25000-22-13-000-2023-00035-00 (acumulada con otras) y 25000-22-13- 000-2023-00067-00, respectivamente, fueron objeto de impugnación y, de ser así, remitiera los fallos de segunda instancia, si ya se produjeron, y b- informar qué otras sentencias de tutela ha dictado esa corporación, en relación con esta problemática específica, generada por Makro Vivienda, y si tales decisiones han sido revocadas o confirmadas en segunda instancia, así como remitir las providencias respectivas; v) Solicitar al Concejo municipal de Fusagasugá que remitiera copia del Acuerdo 47 de 2001, mediante el cual se asignó u otorgó a la Secretaría de Planeación la función de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de vivienda en dicho municipio, así como cualquier otro acuerdo municipal que lo haya modificado, y vi) Solicitar a la Cámara de Comercio de Bogotá -Vicepresidencia de Servicios Registrales- que allegara un certificado histórico de existencia y representación legal de Makro Vivienda, en el que aparecieran todas las inscripciones y cancelaciones efectuadas, a partir del mes de julio de 2022.
Mediante informes secretariales del 14 de septiembre de 202310, la Secretaría de la Sala indicó que, vencido el término concedido en el Auto del 4 de septiembre de 2023, la Secretaría del Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Civil - Familia; la Secretaría Distrital del Hábitat de Bogotá, mediante apoderada; el agente especial de la sociedad Makro Vivienda (designado por la Alcaldía de Fusagasugá) y el señor Jorge Peña Piñeros, presentaron consideraciones y/o aportaron los documentos y la información solicitados.
Mediante informe secretarial del 18 de septiembre de 202311, la Secretaría informó que el director de Investigaciones de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio allegó información y documentos. 9 En dicho numeral de la Decisión del 4 de mayo de 2022, se dispuso:
QUINTO: COMUNICAR la presente decisión a la Superintendencia de Industria y Comercio para que, dentro del marco del ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, determine la procedencia de adelantar actuaciones administrativas que considere procedentes para la protección de los consumidores de las unidades habitacionales enajenadas por la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S. 10 Expediente digital, archivo núm. 406, folios 1 y 414. 11 Expediente digital, archivo núm. 420, folio 1.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 Según informe secretarial del 4 de octubre de 2023, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Sociedades entregó un memorial, en la misma fecha, en el que reiteró los argumentos jurídicos expuestos por dicha entidad, en sus alegatos, y amplió algunas de sus consideraciones.
Con informe secretarial del 17 de octubre del mismo año, se indicó que el agente especial de Makro Vivienda (designado por la Alcaldía de Fusagasugá), entregó una comunicación, en la cual manifiesta que la sociedad Técnicas Financieras e Inmobiliarias S.A.S. presentó una demanda ejecutiva contra Makro Vivienda y varios prometientes compradores de inmuebles que forman parte del proyecto Torre de Occidente, en Fusagasugá. Al respecto, el agente especial señala que, «tomando en consideración la suspensión del proceso de toma de posesión en virtud del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el suscrito Agente Especial se encuentra imposibilitado para efectuar la terminación de este proceso ejecutivo que busca el embargo y secuestro de 15 inmuebles ubicados en este municipio».
II. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVENCIONES 1. Superintendencia de Sociedades -Oficina Asesora Jurídica- En sus alegatos, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de esta entidad sostiene que, a su juicio, en el presente caso no existe un conflicto de competencias administrativas, pues tanto la Alcaldía municipal de Fusagasugá como la Superintendencia de Sociedades están ejerciendo funciones distintas, que la ley les otorgó, por hechos diferentes, con fundamento en normas distintas y con finalidades igualmente diversas.
En el caso de la Alcaldía, se trata de la toma de posesión de los bienes, negocios y haberes de una sociedad dedicada a la construcción y enajenación de vivienda, ya sea para administrarla o para liquidarla, por «infracciones urbanísticas» en las que presuntamente incurrió. Dicha función es administrativa y está a cargo de los municipios, con fundamento en los artículos 313, numeral 7.°, de la Constitución Política, 187 de la Ley 136 de 1994 y 125 de la Ley 388 de 1997, en armonía con el artículo 12 de la Ley 66 de 1968 y el Decreto 497 de 1987, entre otras normas, tal como lo determinó esta Sala en la Decisión del 4 de mayo de 2022, y lo reconoció la propia Superintendencia, en el trámite de dicho conflicto negativo de competencias.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 Por el contrario, la función que ejerce la Superintendencia de Sociedades es judicial, conforme a lo dispuesto por el Decreto Legislativo 4334 de 200812 y lo manifestado por la la Corte Constitucional, en su jurisprudencia, y busca, en primer lugar, que se suspendan las actividades de captación masiva e ilegal de recursos del público, que una persona jurídica o natural esté realizando, y obtener, en segundo lugar, la devolución de tales sumas de dinero a los afectados con dicha conducta.
En esa medida, el funcionario interviniente considera que no hay un conflicto de competencias, porque la Superintendencia de Sociedades no ha pretendido ni pretende ejecutar la medida administrativa de toma de posesión de Makro Vivienda, por las infracciones urbanísticas en las que supuestamente incurrió dicha compañía, desplazando de esta función a la Alcaldía de Fusagasugá. Asimismo, considera que el conflicto de competencias administrativas no es el mecanismo procesal idóneo para alcanzar los fines que persigue el agente especial de dicha compañía (designado por la Alcaldía de Fusagasugá), pues lo que pretende es que la Sala de Consulta y Servicio Civil desconozca el alcance y la naturaleza de un proceso jurisdiccional, «como es el de Toma de Posesión como medida de intervención […]» que lleva a cabo la Superintendencia, y lo suspenda.
Adicionalmente, recuerda que este trámite se inició, justamente, porque la Sala, en la Decisión del 4 de mayo de 2022, solicitó a la Superintendencia de Sociedades analizar si, en el caso específico de Makro Vivienda y en otras situaciones similares, las empresas dedicadas a la construcción y la enajenación de vivienda estaban desarrollando actividades de captación ilegal de recursos.
Por tal razón, la Superintendencia efectuó, inicialmente, una investigación administrativa, con base en la cual determinó que Makro Vivienda y su representante legal, Jorge Peña Piñeros, como persona natural, estaban realizando actividades de captación masiva e ilegal de recursos del público. Como resultado de dicha actuación, la misma autoridad decretó, posteriormente, la intervención judicial de las personas jurídica y natural mencionadas, así como la toma de posesión de sus bienes, negocios y haberes, con el fin de obtener la devolución de los recursos a las personas afectadas.
Por otra parte, señala que el Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Civil – Familia, en dos oportunidades, ha negado acciones de tutela interpuestas por varios de los afectados con el incumplimiento en la entrega de los proyectos de vivienda ejecutados por Makro Vivienda, alegando una presunta violación al debido proceso, y ha considerado que no se presenta una colisión de competencias entre la Alcaldía de Fusagasugá y la Superintendencia de Sociedades, porque cada autoridad está ejerciendo una función distinta, dentro de la órbida de sus atribuciones 12 Por el cual se expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 constitucionales y legales, por lo que no es posible ordenar que se suspenda la actuación que realiza la Superintendencia. Mediante escrito del 4 de octubre de 2023, el mismo jefe de la Oficina Asesora Jurídica reitera la posición de la Superintendencia de Sociedades, sobre la improcedencia que tiene, a su juicio, el mecanismo de los conflictos de competencia administrativa, en este caso, teniendo en cuenta la naturaleza judicial de la función que cumple la Superintendencia y la imposibilidad de ordenar la suspensión del procedimiento de intervención que lleva a cabo sobre la sociedad Makro Vivienda, como lo pretende el agente especial designado por la Alcaldía de Fusagasugá. A este respecto, señala que ninguno de los documentos allegados, en cumplimiento de lo ordenado por este despacho mediante el Auto del 4 de septiembre de 2023, desvirtúa el carácter jurisdiccional de la función atribuida a la Superintendencia de Sociedades para tomar posesión de los bienes, negocios y haberes de las personas que realicen operaciones de captación no autorizada de recursos del público, como lo dispone expresamente el Decreto 4334 de 2008, y lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional13 y del Tribunal Superior de Cundinamarca14. 2.
Alcaldía de Fusagasugá -Secretaría Jurídica- Esta dependencia recuerda, en primer lugar, que la Sala de Consulta y Servicio Civil declaró competente al municipio de Fusagasugá, para resolver la solicitud de reorganización empresarial que había presentado, en su momento, el representante legal de Makro Vivienda, y evaluar la procedencia de adoptar la medida de toma de posesión sobre dicha compañía, luego de que la propia Superintendencia de Sociedades se hubiera declarado incompetente para tramitar el proceso de reorganización empresarial, por considerar que la competencia para intervenir a dicha sociedad era de la Alcaldía de Fusagasugá. Luego, recuerda que, con base en esta decisión, el municipio de Fusagasugá ordenó la toma de posesión de Makro Vivienda y designó un agente especial, que fue inscrito en el registro mercantil.
Dicho agente había efectuado y se encontraba realizando varias actividades propias de su encargo, las que se relacionan a continuación: i) El inventario preliminar de activos y pasivos de la sociedad intervenida; ii) el diagnóstico de su situación jurídica, financiera y operativa; 13 Para lo cual, cita una decisión adoptada por la Corte, el 10 de febrero de 2009, en un presunto conflicto de competencias entre el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Pitalito (Huila) y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (expediente ICC-1369). 14 En los fallos de tutela allegados al expediente (números de radicación: 25000-22-13-000-2023- 00035-00 -acumulado con otros- y 25000-22-13-000-2023-00067-00).
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 iii) el concepto sobre la viavilidad de la sociedad y la necesidad de decretar la toma de posesión para liquidar, y iv) la expedición de resoluciones correspondientes a los proyectos de licenciamiento. Mientras ejecutaba tales actividades, la Superintendencia de Sociedades expidió la Resolución 2022-01-788571 del 3 de noviembre de 2022, con la cual ordenó la suspensión de las operaciones de captación no autorizada de dineros del público.
Posteriormente, la misma superintendencia dictó el Auto del 29 de noviembre de 2022, con el cual ordenó la toma de posesión de los bienes, negocios y haberes de esa compañía, y designó a otra persona como agente interventora, que fue inscrita por la Cámara de Comercio de Bogotá, como representante legal. Asimismo, informa que, ante la Secretaría de Planeación de Fusagasugá, se estaban tramitando las licencias de construcción de los edificios Ciprés I, Ciprés II y Nogales II, procedimiento en el cual se citó al representante legal de Makro Vivienda, ya que dicha compañía fue la solicitante de las licencias.
Sin embargo, deja entrever que existe una incertidumbre acerca de quién es el representante legal de dicha sociedad, si el agente especial que fue designado por la Alcaldía de Fusagasuga, o la agente interventora nombrada por la Superintendencia de Sociedades, ya que ambos figuraban inscritos, en determinado momento, ante la Cámara de Comercio de Bogotá. Señala que, para tratar de esclarecer esta confusa situación, sobre todo, frente a los perjudicados por los presuntos incumplimientos de la firma constructora, se realizó una reunión en el Concejo de Fusagasugá, a la cual asistieron tanto el agente especial designado por el municipio como la agente interventora de la Superintendencia de Sociedades, y representantes de la comunidad.
Señala que, para la Alcaldía, deben prevalecer los derechos de los compradores de buena fe de las viviendas afectados por los incumplimientos de Makro Vivienda. Por todo lo anterior, concluye que es necesario resolver «el presente conflicto de competencias administrativas, con el fin de que los principales afectados que resultan ser las personas de buena fe que pretendían adquirir su propiedad o vivienda por medio de esta constructora, obtengan una solución definitiva [a] la problemática en la que se encuentran, y que habían tenido una luz con las actuaciones adelantadas por la Alcaldía y la Secretaría de Planeación […]». 3.
Agente especial de Makrovivienda, designado por la Alcaldía de Fusagasugá En sus alegatos, el agente especial señala, en primer lugar, que la Superintendencia de Sociedades, aún en los alegatos que presentó dentro de este conflicto de Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 competencias, por conducto del jefe de la Oficina Asesora Jurídica, ha venido desconociendo flagrantemente su condición de agente especial de Makrovivienda, al llamarlo despectivamente «exagente especial», a pesar de que su designación fue hecha por la Secretaría de Planeación de la Alcaldía de Fusgasugá, mediante la Resolución 123 de 2022, que es un acto administrativo vigente, pues no ha sido revocado por la misma autoridad que lo expidió. Por otra parte, comenta que, en la actualidad, persisten las circunstancias que vulneran los derechos colectivos de los compradores de vivienda, en los proyectos inmobiliarios que ejecutaba o había ofrecido realizar Makro Vivienda, cada uno de los cuales tiene sus propias peculiaridades.
A este respecto, presenta una relación del estado y de las actuaciones que se han cumplido y están pendientes (levantamiento de hipotecas de mayor extensión, radicación de reglamentos de propiedad horizontal, nombramiento de administradores, etc.), en los siguientes proyectos: Ciprés I, Ciprés II, Nogal II, Conjunto Residencial Malibú, Villa del Sol, San Nicolás Segunda Etapa, Nogal I, Parques de Ibiza, Ciprés Palermo Bogotá y Bellavista.
Asimismo, resalta que algunas de las actuaciones pendientes de trámite, en relación con estos proyectos, no han podido efectuarse, como resultado del «“incidente aislado” ocurrido en la Cámara de Comercio de Bogotá»15. Luego, el agente interventor hace un pormenorizado recuento de las actividades, gestiones y decisiones realizadas o adoptadas en desarrollo del «proceso de toma de posesión» efectuado por la Alcaldía de Fusgasugá, para proteger el derecho a la vivienda digna de las personas afectadas con los incumplimientos de Makro Vivienda.
Enseguida, hace un análisis de las intervenciones y los documentos presentados por los terceros interesados (compradores y prometientes compradores de vivienda), de lo cual concluye: Es supremamente importante mencionar que la señora Emilgen Gil Barbosa16 al inducir al error a los promitentes compradores ha viciado el consentimiento de estos ciudadanos que simplemente enviaron unos documentos a una funcionaria de la Superintendencia de Sociedades, entidad que ha permitido y avalado que se continúe viciando el consentimiento de los promitentes compradores.
En conclusión, la señora […] Gil Barbosa pretende mantener vivo un proceso de captación de recursos del público en donde no existen víctimas o no se presentaron las supuestas víctimas de captación determinadas en la Resolución del 3 de 15 Al parecer, conforme a lo que obra en algunos documentos del expediente, el agente especial se refiere a la cancelación de su inscripción como representante legal de Makro Vivienda, efectuada por la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de la Superintendencia de Sociedades. 16 Nota del despacho: Es la agente interventora designada por la Superintendencia de Sociedades.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 noviembre de 2023, motivo por el cual, la señora Interventora nombrada por la Superintendencia de Sociedades pretende identificar como “afectados” del proceso de captación de dineros a los compradores de vivienda que en este proceso han manifestado de forma tajante y clara que estos no se consideran víctimas de captación e inclusive plasmando una extralimitación de funciones por parte de la señora Gil Barbosa.
Posteriormente, a raíz del Auto emitido por el despacho ponente el 4 de septiembre de 2023, el mismo agente especial remitió un escrito, fechado el 21 de julio de 2023, en el cual informa sobre varias decisiones tomadas por la agente interventora de la Superintendencia de Sociedades, que resultan, a su juicio, claramente incompatibles o contradictorias, no solo con las gestiones y decisiones adoptadas por el agente especial nombrado por el municipio de Fusagasugá, en desarrollo de la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de Makro Vivienda, sino también con las decisiones tomadas por otros funcionarios de la Superintendencia de Sociedades, incluyendo la directora de Intervención Judicial.
A este respecto, menciona que, el 16 de marzo de 2023, la agente interventora publicó, en su página web, la segunda decisión de afectados, en la que aceptó, sin mayor fundamento, 43 reclamaciones extemporáneas, de las cuales 42 corresponden a compradores de vivienda. Luego, el 10 de mayo de 2023, la misma agente interventora publicó la tercera decisión de afectados, en la cual reconoció a otros dieciséis compradores de vivienda, como presuntas víctimas de captación ilegal de recursos.
Y, más adelante, el 26 de junio de 2023, la agente interventora publicó la cuarta decisión de afectados, en la que aceptó ocho reclamaciones extemporáneas, de las cuales, al menos, cinco corresponden a compradores de vivienda. A pesar de lo anterior, señala que, el 16 de agosto de 2023, la directora de Intervención Judicial de la Superintendencia de Sociedades expidió el Auto núm. 2023-01-654322, mediante el cual resolvió la solicitud de «desintervención» que presentó el señor Jorge Peña Piñeros, como propietario de Makro Vivienda.
Sobre este punto, comenta que, en dicho auto, la directora de Intervención Judicial ratificó que los contratos y las operaciones de compraventa de vivienda no fueron tenidos en cuenta por la Superintendencia de Sociedades dentro de las operaciones de captación masiva e ilegal de recursos del público, tal como dicha entidad lo determinó, en la Resolución núm. 2022-01-788571 del 3 de noviembre de 2022. 4.
Agente interventora de Makro Vivienda S.A.S. y del señor Jorge Peña Piñeros La agente interventora designada por la Superintendencia de Sociedades, directamente y mediante apoderado, manifiesta que, en su criterio, no existe conflicto alguno de competencias administrativas, pues cada una de las autoridades Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 involucradas -la Alcaldía de Fusgasugá y la Superintendencia de Sociedades- ejerce funciones distintas, previstas en normas diferentes y que persiguen bienes jurídicos diversos.
Con respecto a la toma de posesión administrativa de los bienes, negocios y haberes de Makro Vivienda, decretada por la Alcaldía de Fusagasugá, se trata, en opinión de su apoderado, de un «proceso de insolvencia», de naturaleza administrativa, que busca, principalmente, obtener la reorganización de la empresa y el pago de las obligaciones adeudadas a sus acreedores.
El proceso que tramita la Superintendencia de Sociedades, en cambio, es de naturaleza judicial, previsto en el Decreto Legislativo 4334 de 2008, que busca que se suspendan las actividades y operaciones de captación ilegal de recursos del público, tanto por parte de la sociedad como de su antiguo representante legal, así como la devolución de los recursos a las personas afectadas con dichas conductas.
Por eso, no puede existir un conflicto o colisión de competencias entre tales autoridades, como lo consideró, en algunos fallos de tutela, el Tribunal Superior de Cundinamarca, que se abstuvo de proteger el derecho fundamental al debido proceso, que algunos de los compradores o prometientes compradores de vivienda invocaron, frente a las actuaciones realizadas por la Superintendencia de Sociedades.
A este respecto, precisa que, «frente a la intervención judicial por captación ilegal de recursos del público, no existe ningún conflicto de competencias» [negrillas en el original], porque la única autoridad facultada para ello es la Superintendencia de Sociedades, y aclara que lo anterior no significa que se desconozca el «proceso de insolvencia» que lleva a cabo la Alcaldía de Fusagasugá, como lo demuestra el hecho de que, en la Resolución 2022-01-788571 del 3 de noviembre de 2022, dictada por la Superintendencia, se hace alusión a los antecedentes que originaron la expedición de la Resolución 123 de 2022 de la Alcaldía. De todas maneras, aunque estima que no hay conflicto de competencias, señala que «[l]a intervención judicial por captación ilegal de recursos del público debe prevalecer respecto de la insolvencia, ya que el objetivo es restablecer y preservar el interés público amenazado y salvaguardar los intereses de los afectados de la captación ilegal», y agrega que, según «el artículo 9.13 [sic] de la Ley 1116 de 2006, las normas de intervención deben prevalecer sobre cualquier otra que le sea contraria».
De acuerdo con todo lo anterior, solicita que la Sala declare «la improcedencia» de la solicitud de conflicto de competencias presentada por el agente especial de Makrovivienda, designado por el municipio de Fusgasugá. Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 5. Afectados con el presunto incumplimiento en la entrega de las soluciones de vivienda Varios de los perjudicados con los presuntos incumplimientos de Makro Vivienda, en relación con los proyectos de vivienda, presentaron a la Sala consideraciones, como terceros interesados, durante el trámite del conflicto.
La mayoría de ellos lo hicieron de forma directa, y otros, mediante apoderado. En general, estas personas manifiestan que no se consideran víctimas de operaciones o actividades de captación masiva e ilegal de recursos del público, que haya realizado Makrovivienda y/o su antiguo representante legal, sino perjudicados con el incumplimiento de los contratos de compraventa o de promesa de compraventa que celebraron con esa compañía, para la adquisición de un inmueble destinado a vivienda.
Por otro lado, mencionan que el 24 de febrero de 2023 se efectuó una reunión, en el Concejo municipal de Fusagasugá, en la cual, la agente interventora designada por la Superintendencia de Sociedades manifestó, presuntamente, que los compradores de vivienda eran víctimas de la captación masiva e ilegal de recursos del público, por lo que los invitó a enviarle, a su correo electrónico, copia de los documentos que tuvieran en su poder (promesas, escrituras de compraventa, recibos de pago, etc.), los cuales «ingenuamente» entregaron.
Una vez hecho lo anterior, la agente interventora incluyó sus casos como reclamaciones dentro de la toma de posesión que realiza dicha entidad, presuntamente, sin su consentimiento. Asimismo, señalan que son conscientes de que el agente especial designado por la Alcaldía de Fusagasugá fue nombrado para salvaguardar su derecho a tener una vivienda, en su calidad de compradores o prometientes compradores, y solicitan que se les tenga en cuenta en las reuniones, transimisiones y demás actuaciones que sean necesarias para solucionar este problema.
Finalmente, algunos afectados informan que desistieron expresamente de la reclamación supuestamente presentada ante la agente interventora de la Superintendencia de Sociedades, para lo cual aportan copia de los respectivos memoriales. 6. Cámara de Comercio de Bogotá El director de Asesoría Jurídica y Defensa Judicial de dicha entidad manifesta que la Cámara de Comercio de Bogotá no se pronunciará sobre el presunto conflicto de competencias, «en razón a que no es parte dentro del proceso y tampoco le asiste interés en el asunto objeto de controversia».
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 7. Señor Jorge Peña Piñeros El 12 de septiembre de 2023, el señor Jorge Peña Piñeros, en su calidad de propietario de la sociedad Makro Vivienda, mediante correo electrónico, presentó un escrito de consideraciones, con varios anexos. En dicho memorial, expresa las razones de su inconformidad con las actuaciones que realizan tanto la Alcaldía de Fusagasugá como la Superintendencia de Sociedades, que califica como «procedimientos irregulares e ilegales y deliberados […] con la finalidad de acabar por medio de una liquidación judicial o administrativa con una empresa que tiene unos activos valorados conjuntamente […]» en más de $52.000.000.000, como se puede evidenciar, a su juicio, en los estados financieros de la sociedad, con corte a junio de 2022.
Menciona que, en su criterio, los problemas económicos que ha enfrentado Makro Vivienda obedecen, principalmente, a demoras e irregularidades en los trámites de las licencias de construcción que esa firma ha solicitado a la Secretaría de Planeación de Fusagasugá. Señala que la Alcaldía de Fusagasugá no tiene competencia para tomar posesión de los bienes, negocios y haberes de Makro Vivienda, porque la sociedad está domiciliada en Bogotá, y advierte que la referida Alcaldía incurre en un evidente conflicto de intereses, porque tiene la calidad de demandada en varios procesos judiciales que ha iniciado esa compañía. Asimismo, considera que debería seguirse con el proceso de reorganización empresarial que Makro Vivienda promovió ante la Superintendencia de Sociedades, bajo la Ley 1116 de 2016.
Por todo lo anterior, solicita a la Sala lo siguiente (se transcribe literalmente, con los errores que pueda contener): 1). Que se ORDENE, a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, DESISTIR, de la intervención judicial con medida de toma de posesión de la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA.S.AS. […] Y EL SEÑOR JORGE PEÑA PIÑEROS […] 2).
Que se ORDENE, a la SECRETARIA DE PLANEACIÓN DEL MUNICIPIO DE FUSAGASUGÁ, DESISTIR de la intervención con medida de toma de posesión de la sociedad MAKRO VIVIENDA […] 3). Que se ORDENE AL MUNICIPIO DE FUSAGASUGÁ, por medio de la entidad o dependencia que realmente tenga la competencia para tal fin, dar continuidad al proceso de reorganización empresarial de la sociedad MAKROVIVIENDA […] y la persona natural JORGE PEÑA PIÑEROS, vinculando los activos de las dos insolvencias, si fuera necesario, y teniendo en cuenta que deberá adecuar la ley 1116 de 2006, y dar estricto cumplimiento a los autos de admisión, expedientes 99313 y 98707, referentes a la reorganización empresarial de los sujetos procesales referidos, admitidos por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. […] Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 8.
Secretaría Distrital del Hábitat de Bogotá Esta dependencia de la Alcaldía Mayor de Bogotá presentó alegatos, mediante apoderada, en los cuales recuerda, en primer lugar, que la competencia de dicha secretaría incluye ejercer la función de inspección, vigilancia y control de las personas naturales y jurídicas que realizan la actividad de construcción y enajenación de vivienda en el territorio del Distrito Capital.
En esa medida, manifiesta que, luego de revisar sus archivos y bases de datos, no se encontró evidencia de que curse, actualmente, ninguna actuación administrativa de intervención contra Makro Vivienda. Por otro lado, informa que, una vez verificado el Sistema Distrital de Inspección, Vigilancia y Control, se observa que dicha sociedad no cuenta con «Registro Enajenador», lo que significa que no ha radicado documentos ante la Secretaría Distrital del Hábitat, para realizar la actividad de enajenación de vivienda en la capital.
IV. CONSIDERACIONES La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «Procedimiento administrativo». Su título III se ocupa del «Procedimiento Administrativo General», cuyas «reglas generales»17 se contienen en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, conforme al cual: Artículo 39.
Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado […]. 17 Artículo 34.
Procedimiento administrativo común y principal. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 En el mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: […] 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.
Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto. […] Con base en las normas transcritas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, los cuales se analizan a continuación, en relación con el caso concreto: i) Que se trate de una actuación o asunto de naturaleza administrativa, particular y concreta.
El presente conflicto recae sobre una asunto particular y concreto, que consiste en la toma de posesión de los bienes, negocios y haberes de la sociedad Makro Vivienda, decretada tanto por la Secretaría de Planeación del municipio de Fusagasugá, en el curso de la actuación administrativa que allí se realiza, como por la Superintendencia de Sociedades -Dirección de Intervención Judicial-, en desarrollo del proceso de «intervención judicial» que dicha entidad lleva a cabo contra la misma sociedad y el señor Jorge Peña Piñeros, como persona natural.
Ahora bien, en relación con la naturaleza administrativa del conflicto, es importante destacar que este involucra a la Dirección de Intervención Judicial de la Superintendencia de Sociedades, que está facultada para adoptar medidas y decisiones jurisdiccionales, en el curso de la intervención que realiza sobre las personas naturales o jurídicas que efectúen o hayan efectuado actividades de captación masiva y no autorizada de rescursos del público, conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo 4334 de 2008.
En el caso de los conflictos de competencia entre una autoridad que cumple funciones administrativas y otra que cumple funciones jurisdiccionales, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha puesto de presente varias consideraciones importantes18, que vale la pena reseñar, en este caso. 18 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisiones del 16 de mayo de 2018, rad. núm. 017-00200; el 25 de enero de 2023, rad. núm. 2022-211, el 20 de septiembre de 2022, rad. núm. 2022-00130, entre otras.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 De una parte, ha precisado que un conflicto de tal naturaleza no es un conflicto entre jurisdicciones, ni un conflicto de competencias entre autoridades que ejerzan (todas) la función judicial. En el primer caso, la Corte Constitucional sería la autoridad competente para dirimir el asunto, en ejercicio de la función prevista en el artículo 241, numeral 11, de la Constitución Política19, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015, y, en el segundo caso, sería la autoridad judicial que establezca el respectivo código de procedimiento (generalmente, el superior funcional de las dos autoridades involucradas).
De otra parte, dado que, en el presente caso, una de las entidades involucradas cumple una función netamente administrativa (la Alcaldía de Fusagasugá), y la otra, una función parcialmente judicial (la Superintendencia de Sociedades) -como se explicará más adelante- la Sala de Consulta ha considerado que es un imperativo constitucional y legal resolver los conflictos de competencias planteados en tales circunstancias, en atención al expreso mandato de los artículos 29, 236 y 237, numeral 6, de la Carta Política, así como de los artículos 3, 39 y 112 del Cpaca20, en ejercicio de la función legal que a ella le corresponde.
En particular, porque el efecto de la indefinición respecto de la autoridad competente, o la duda sobre la misma, puede afectar el debido proceso y otros derechos fundamentales de los involucrados21. En efecto, este cuerpo colegiado ha considerado22 que mantiene su competencia en estos casos, para dirimir la controversia, debido a que, primero, por disposición del artículo 3.º de la Ley 1437 de 2011, «las autoridades [deben buscar] que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, […] evitarán decisiones inhibitorias […]»; y, en segundo lugar, porque, para identificar la autoridad competente, debe agotarse primero el respectivo análisis de fondo sobre las competencias de las autoridades concernidas.
A este respecto, la Sala ha señalado que, en tales circunstancias: […] no puede definir de antemano si el asunto que genera el conflicto es administrativo o judicial, pues ello depende de la entidad o el organismo al cual le sea 19 Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo.
Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: […] 11. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. […] [Resalta la Sala] 20 Ver, pronunciamiento del 9 de marzo de 2022. Conflicto entre la Oficina Asesora de Control Interno Disciplinario del municipio de Soacha y la Procuraduría Provincial de Fusagasugá. 21 Ver otros pronunciamientos similares adoptados por la Sala: Decisiones del 22 de junio de 2006 (rad. 2006-00059); el 18 de septiembre de 2014 (rad. 2014-00168), y el 6 de julio de 2022 (rad. 2022- 000033). 22 Decisiones del 22 de junio de 2006 (rad. 2006-00059); el 18 de septiembre de 2014 (rad. 2014- 00168); el 16 de mayo de 2018 (rad. 2017-00200), y el 18 de junio de 2019 (rad. 2019-00063), entre otras.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 asignada la competencia. […] Por tal razón, es necesario definir primero la competencia, para que la autoridad que sea declarada competente aplique los principios y las normas que resulten pertinentes, de acuerdo con la naturaleza de la función a ejercer23. En el mismo sentido, ha sostenido que: No es posible establecer, de forma anticipada (a priori) la naturaleza de la actuación que deba iniciarse o proseguirse, en este caso, pues ello depende, justamente, de cuál de las autoridades en conflicto sea declarada competente, [por lo que] es necesario que la Sala de Consulta y Servicio Civil resuelva el conflicto […]24.
Ahora bien, el elemento definitorio de la función y la competencia atribuidas legalmente a la Sala parte de que se trate de un conflicto de competencias administrativas, y, lo cierto es que las disposiciones citadas no han definido, de manera expresa, qué se entiende por tales conflictos. Por ende, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha interpretado doctrinariamente las condiciones o elementos esenciales que tipifican esta clase de disputas, y las razones que la facultan para resolverlas.
Así, de los dos criterios posibles que podrían utilizarse para caracterizar un conflicto de competencias, a saber, el orgánico -referido a la naturaleza de las entidades o autoridades involucradas- o el funcional -que atañe a la naturaleza de la función ejercida por las entidades en conflicto-, la Sala ha privilegiado el último, es decir, el funcional.
En particular, teniendo en cuenta que, conforme al diseño constitucional del Estado colombiano y su desarrollo legal (Ley 489 de 1998, entre otras), no solamente las entidades y organismos que forman parte de la Rama Ejecutiva ejercen la función administrativa, sino que también aquellos que integran las Ramas Legislativa y Judicial, los organismos de control y los órganos autónomos del Estado, pueden ejercer dicha función. Por esta razón, la Sala ha conocido y resuelto conflictos de competencia administrativa entre el Congreso de la República (Rama Legislativa) y la Procuraduría General de la Nación (órgano de control); entre un funcionario u organismo de la Rama Judicial y una entidad de la Rama Ejecutiva, o la misma Procuraduría. Incluso, entre dos autoridades judiciales, cuando ambas o alguna de ellas se encuentra cumpliendo la función administrativa.
También, entre una autoridad administrativa y un particular investido de funciones públicas, entre otros casos. En la hipótesis específica de los conflictos de competencia surgidos entre dos autoridades (cualquiera que sea su naturaleza), en los que la respectiva función 23 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 16 de mayo de 2018 (rad. 2017- 00200). 24 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 20 de mayo de 2021.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 pública es judicial, para una de ellas, y administrativa, para la otra, la Sala de Consulta ha considerado25 que es la competente para resolverlos, bajo el entendido de que puede tratarse, igualmente, de conflictos en los cuales la autoridad competente sea aquella que ejerce la función administrativa, conclusión a la que solo podría llegarse una vez agotado el estudio de fondo que permita constatar esa situación. Esta opinión ha sido compartida por la Corte Constitucional, en múltiples providencias.
Así, por ejemplo, en el Auto 1691 del 9 de noviembre de 2022, en un conflicto suscitado entre la Procuraduría Regional del Valle del Cauca y la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca, resolvió la inquietud original sobre quién debe dirimir los conflictos entre una autoridad administrativa y una judicial, en favor de la Sala de Consulta, al sostener lo siguiente: 1.4.
En consecuencia, resulta claro que escapa de las facultades de la Corte la resolución de una controversia en la que no están inmiscuidas dos autoridades en ejercicio de funciones jurisdiccionales. Sin embargo, “en aras de garantizar el efectivo acceso al poder público y salvaguardar el principio de celeridad, resulta importante remitir el presente asunto a la autoridad competente para resolver el presente conflictos [sic] de competencia”15 1.5.
Al respecto, esta Corporación, mediante Auto 1044 de 202116, señaló que en los conflictos de competencia sobre actuaciones disciplinarias entre una autoridad judicial y una autoridad administrativa que no tienen un superior común resulta “aplicable lo dispuesto por los artículos 39 y 112 de la Ley 1437 de 2011, según los cuales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es competente para resolver los conflictos de competencia (i) entre autoridades del orden nacional, incluidas las entidades territoriales, o en los que esté involucrada, por lo menos, una entidad de ese orden, siempre que no estén sometidas a la jurisdicción de un mismo tribunal administrativo;
(ii) se refieran a un asunto de naturaleza administrativa y (iii) versen sobre un asunto particular y concreto”. Y reiteró la posición de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura según la cual, “la aplicación de un criterio estrictamente orgánico permite considerar que, a falta de restricción constitucional explícita en el artículo 237 de la Carta Política para que el Consejo de Estado dirima conflictos de competencia de naturaleza administrativa, será su Sala de Consulta y Servicio Civil la autoridad llamada a dirimir este tipo de colisión de competencias donde hay, por lo menos, una autoridad administrativa que se declara incompetente para ejercer sus funciones administrativas”26. [Se resalta] 25 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisiones del 18 de septiembre de 2014, rad. 11001-03-06-000-2014-00168-00; 16 de mayo del 2018, rad. 11001-03-06-000-2017-00200-00; 18 de junio de 2019, rad. 11001-03-06-000-2019-00063-00; 20 de mayo del 2021, rad. 11001-03-06- 000-2021-00024-00. 26 «[15] Auto 859 de 2021.
CJU-361. M.P. Alberto Rojas Ríos. La cita 16 corresponde al CJU-609 sustanciado por la M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. Esta posición también ha sido defendida por la Corte en el Auto 859 de 2021, entre otros. Y la última referencia corresponde al Auto del Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 En la misma decisión que sirve de antecedente inmediato a este proveído, esto es, la adoptada por la Sala el 4 de mayo de 2022, dentro del conflicto negativo de competencias núm. 2022-00034, entre la Superintendencia de Sociedades y el municipio de Fusagasugá, la Sala tuvo la oportunidad de referirse a este mismo problema jurídico, en los siguientes términos: Ahora bien, en los alegatos presentados en el curso de este trámite, la Superintendencia de Sociedades señala [como también lo hace en este conflicto] que la Sala de Consulta y Servicio Civil no tiene competencia para conocer y definir este conflicto, pues sus funciones están circunscritas a la definición de competencias administrativas entre autoridades, mientras que en este caso el conflicto recae sobre las funciones jurisdiccionales que ejerce la Superintendencia de Sociedades en los procesos de insolvencia empresarial.
Al respecto, es importante precisar, como lo ha hecho la Sala en reiteradas oportunidades, que en aquellos casos en los que se discute si una decisión debe ser tomada por una autoridad administrativa, mediante acto de la misma naturaleza, o por autoridad jurisdiccional, en ejercicio de funciones judiciales, se debe verificar previamente si el asunto es de naturaleza administrativa y si le corresponde al funcionario administrativo27, caso en el cual la Sala tendría competencia para conocer y decidir el asunto.
Por lo tanto, en el presente caso es necesario definir si el asunto es de naturaleza administrativa y, por consiguiente, le correspondería a la autoridad administrativa conocer del mismo, o si se trata de un trámite que implique actuaciones de naturaleza judicial que deba ser resuelto por una autoridad jurisdiccional. [Negrillas en el original].
Finalmente, sobre este punto, vale la pena advertir que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil – Familia, ha emitido varias sentencias de tutela (cuya copia se encuentran en el expediente), en las cuales ha considerado que no constituye una violación al derecho fundamental del debido proceso el hecho de que la Superintendencia de Sociedades haya iniciado y siga adelante con su intervención a la sociedad Makro Vivienda, teniendo en cuenta que cada una de las autoridades concernidas -la Alcaldía de Fusagasugá y la citada superintendencia- ejerce una función distinta, que tienen naturalezas diferentes, buscan objetivos diversos y están sujetas a marcos normativos distintos.
Así lo manifestó el Tribunal, en la Sentencia del 22 de febrero de 202328: Consejo Superior de la Judicatura. Auto del 28 de mayo de 2014. Rad. 110010102000201302213- 00, reiterado en el auto del 4 de febrero de 2016, rad. 110010306000201500176-00». 27 «[31] Ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 22 de junio de 2021.
Radicación número: 11001-03-06-000-2021-00025-00». 28 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil – Familia, Sentencia del 22 de febrero de 2023, expediente 25000-22-13-000-2023-00067-00. Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 […] ya en una ocasión anterior esta Corporación se pronunció sobre un caso prácticamente idéntico al que ahora tiene la oportunidad de analizar, como bien se puede apreciar en el proveído del pasado 3 de febrero, en que, planteada por adquirentes de otro de los proyectos urbanísticos que adelantaba la constructora en el municipio de Fusagasugá una controversia por esa intervención que ha dispuesto ahora la Superintendencia sobre la dicha entidad constructora, por haber determinado la captación masiva de dineros del público, se concluyó [que] no es esta herramienta de protección de los derechos constitucionales fundamentales el instrumento para rebatir ese tipo de actuaciones adelantadas por la dicha Superintendencia. A este propósito se dijo: “aunque los actores insisten en que la lectura asumida por la Superintendencia de Sociedades al avocar el conocimiento de asunto y hacer toma de posesión de la empresa, desconociendo la decisión del Consejo de Estado es arbitraria, pues carece de competencia; lo cierto es que como lo explica la entidad, distintas son las facultades de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles que la Ley 66 de 1968, la Ley 136 de 1994 y la Ley 388 de 1997 le otorgan a la entidad territorial (lo que derivó en la medida administrativa de toma de posesión) a las medidas que autoriza tomar a la superintendencia el Decreto 4334 de 2008 adelantando un proceso judicial de intervención de una sociedad cuando se configuran supuestos de captación no autorizada de dineros del público.
“De donde se concluye que no es cierta la afirmación de los actores de haber asumido la Superintendencia de Sociedades funciones que no le competían o que exista una concurrencia de medidas de toma de posesión, o que se contradiga lo decidido por la Sala de Consulta Civil del Consejo de Estado, pues claro es que una y otra actuación, la de la alcaldía de Fusagasugá y la de la Superintendencia son disímiles, que responden a propósitos distintos, de modo que ningún reproche le cabe al auto del 29 de noviembre de 2022, pues se trata de un ejercicio válido de la facultad conferida al ente de vigilancia, superintendencia, para investigar la actividad económica ilícita y tomar en allí las medidas que estime necesarias en el propósito de proteger a la sociedad que es objeto de una captación ilegal de recursos. [Negrillas y cursivas en el original] Por estas y otras consideraciones, el Tribunal Superior de Cundinamarca dispuso denegar el amparo constitucional solicitado por los demandantes en dichas acciones.
A este respecto, la Sala debe aclarar que tales fallos de tutela no tienen efectos de cosa juzgada en relación con el conflicto de competencias que ahora se dirime, no solamente porque el Tribunal, en tales providencias, no resolvió cuál o cuáles eran las autoridades competentes para practicar la medida de toma de posesión de Makro Vivienda, sino que simplemente negó la protección constitucional deprecada, en relación con el derecho fundamental al debido proceso, invocado por los actores, sino, también, porque la facultad para dirimir de fondo y de manera definitiva los conflictos de competencias administrativas (positivos o negativos) que se presenten entre dos o más autoridades del orden nacional, o entre una de ellas y otra del nivel Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 territorial, fue asignada por la ley29, de manera exclusiva, al Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil- con fundamento en los artículos 23630 y 237, numeral 631, de la Constitución. ii) Que, simultánea o sucesivamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen la competencia para conocer de la actuación o el asunto en particular.
En este caso, las dos autoridades involucradas en el conflicto -la Alcaldía de Fusagasugá -Secretaría de Planeación-, por conducto del agente especial, y la Superintendencia de Sociedades -Dirección de Intervención Judicial-, por intermedio de la agente interventora, reclaman o invocan la competencia para continuar con la toma de posesión de los bienes, negocios y haberes de la sociedad Makro Vivienda.
Se trata, en consecuencia, de un conflicto positivo de competencias. Al respecto, es importante recordar que el segundo inciso del artículo 39 del Cpaca, al regular el trámite de los conflictos de competencia adminiustrativa, dispone que, «[d]e igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado» [énfasis añadido]. iii) Que al menos una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, si se trata de autoridades del nivel territorial, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
Este conflicto de competencias fue planteado entre una autoridad del orden nacional: la Superintendencia de Sociedades, por conducto de la Dirección de Intervención Judicial, y una autoridad del orden territorial: la Alcaldía de Fusagasugá, por intermedio de la Secretaría de Planeación, que forma parte del municipio de Fusagasugá (Cundinamarca).
De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra reunidas las exigencias que la habilitan para resolver de fondo el conflicto positivo de competencias planteado. 29 Artículos 39 y 112, numeral 10.°, de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 2 y 19 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente. 30 Artículo 236. El Consejo de Estado tendrá el número impar de Magistrados que determine la ley.
El Consejo se dividirá en salas y secciones para separar las funciones jurisdiccionales de las demás que le asignen la Constitución y la ley. La ley señalará las funciones de cada una de las salas y secciones, el número de magistrados que deban integrarlas y su organización interna. [Se destaca] 31 Artículo 237. Son atribuciones del Consejo de Estado: […] 6.
Darse su propio reglamento y ejercer las demás funciones que determine la ley. […] [Subrayas añadidas] Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 2. Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»32.
En consecuencia, el procedimiento consagrado en la norma citada, para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6 de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3.
Aclaración previa sobre el alcance de la decisión El artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado la función de definir la autoridad competente para iniciar o continuar un trámite administrativo en concreto, decisión que adopta la Sala con fundamento en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente del conflicto.
Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se hagan a aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente. 32 La remisión al artículo 14 del Cpaca debe entenderse hecha al artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 4. Problema jurídico y síntesis del conflicto Para la Sala, el problema jurídico que debe resolverse en esta decisión consiste en determinar cuál de las dos autoridades en conflicto -la Superintendencia de Sociedades o la Alcaldía de Fusagasugá- es la competente para continuar ejecutando la medida de toma de posesión de los bienes, negocios y haberes de la sociedad Makro Vivienda Constructora Inmobiliaria S.A.S., identificada con la matrícula mercantil núm. 01990982 de la Cámara de Comercio de Bogotá, y el número de identificación tributaria (NIT) 900.357.324-9.
Tres precisiones importantes surgen de la delimitación del problema jurídico, en la forma en que se acaba de hacer: i) que se trata de un conflicto positivo de competencias, y no negativo; ii) que el conflicto recae única y exclusivamente sobre la medida de toma de posesión de los bienes, dineros y haberes de la sociedad Makro Vivienda, y no sobre otros procesos o actuaciones, administrativas o judiciales que estén realizando o pretendan iniciar la Alcaldía de Fusagasugá, la Superintendencia de Sociedades, la Superintendencia de Industria y Comercio o cualquier otra autoridad, en relación con la misma compañía, y iii) que el presente conflicto no involucra al señor Jorge Peña Piñeros, como persona natural, en la medida en que la toma de posesión de los bienes, negocios y haberes decretada por la Alcaldía de Fusagasugá no recae sobre dicho individuo.
Ahora bien, el agente especial de Makro Vivienda, designado por la Secretaría de Planeación de Fusagasugá, considera que no es posible, desde el punto de vista jurídico, que la Superintendencia de Sociedades, por conducto de la agente interventora designada, siga adelante con la toma de posesión de los bienes, negocios y haberes que ordenó sobre la citada sociedad, pues dicha medida, aun cuando tenga carácter judicial, entra en abierta oposición o incompatibilidad con la toma de posesión de los bienes, negocios y haberes de la misma persona jurídica, que había decretado previamente la Secretaría de Planeación de Fusagasugá, en sede administrativa, y que se encontraba en plena ejecución, cuando la Dirección de Intervención Judicial de la Superintendencia adoptó aquella otra medida.
En contraste, la Superintendencia de Sociedades considera que no existe un conflicto de competencias administrativas, pues la Alcaldía de Fusagasugá, por una parte, y la Superintendencia, por la otra, se encuentran cumpliendo funciones públicas diferentes, que tienen una naturaleza diversa (la primera, administrativa, y la segunda, judicial), están sujetas a normas distintas, protegen bienes jurídicos diferentes y tienen finalidades distintas.
Además, recalca que la función cumplida por la Superintendencia de Sociedades es judicial, por lo que no podría presentarse un conflicto de competencias administrativas, en relación con dicha atribución, ni la Sala está facultada para dirimirlo. Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 Finalmente, añade que, en cualquier caso, esta función prevalecería sobre la ejercida por la Alcaldía de Fusagasugá, habida consideración de su carácter jurisdiccional, de su origen y de los fines constitucionalmente relevantes que se persiguen con ella.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala estudiará los siguientes temas: i) competencia para el ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control sobre las personas que realizan las actividades de construcción y enajenación de vivienda; ii) intervención estatal sobre las personas que efectúan operaciones de captación ilegal o no autorizada de recursos del público; iii) la toma de posesión de los bienes, negocios y haberes de una persona jurídica: naturaleza, características y efectos, y iv) análisis del caso concreto. 5.
Análisis de la normativa aplicable al conflicto 5.1. Competencia para el ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control sobre las personas que realizan las actividades de construcción y enajenación de vivienda. Reiteración La Sala de Consulta y Servicio Civil se ha referido, en múltiples ocasiones33, a la competencia para el ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, y sobre las personas naturales y jurídicas que las realizan.
A este respecto, ha explicado la evolución de las normas constitucionales, legales y reglamentarias que han regulado esta materia, desde 1968, en vigencia de la Constitución Política de 1886, hasta la actualidad, bajo la Constitución de 1991, y ha hecho referencia al alcance que tiene esta función, hoy en día, incluyendo la posibilidad de que los municipios y distritos tomen posesión de los bienes, negocios y haberes de las personas que se dedican a esta actividad económica, y ordenen su liquidación forzosa administrativa.
Por razones de economía y eficiencia, la Sala se limitará, en esta oportunidad, a recapitular las conclusiones principales que ha extraído en pronunciamientos anteriores, en particular, en la Decisión del 4 de mayo de 2022 (rad. núm. 11001- 03-06-000-2022-00034-00), que sirve como antecedente inmediato a este conflicto: ● Del análisis de las normas expedidas antes de la Constitución de 1991, se advierte que la función de inspección y vigilancia la tuvo, en principio, la Superintendencia Bancaria, con la Ley 66 de 1968.
Luego, con la expedición del Decreto 497 de 1987, se trasladó esa competencia a la Superintendencia de 33 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisiones del 11 de julio de 2017, rad. núm. 11001-03-06-000-2017-00049-00; el 29 de octubre de 2019, rad. núm. 11001-03-06-000-2019- 00098-00; el 29 de octubre de 2019, rad. núm. 11001-03-06-000-2019-00128-00; el 17 de febrero de 2020, rad. núm. 11001-03-06-000-2019-00188-00; el 4 de mayo de 2022, rad. núm. 11001-03-06- 000-2022-00034-00, y el 11 de mayo de 2022, rad. núm. 11001-03-06-000-2022-00028-00.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 Sociedades, entidad que la ejerció hasta finales de 1994, cuando se venció el plazo de seis (6) meses otorgado por la Ley 136 de ese año, para que trasladara a los municipios todos los documentos y expedientes relativos a esta función, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 313 numeral 7º de la Constitución Política de 1991. ● Antes de la Constitución Política de 1991, los distritos y municipios tenían la obligación de ejercer determinadas funciones en relación con la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, atribuciones que la Ley 66 de 1968 consideraba como parte de la función de inspección y vigilancia que se confió a la Superintendencia Bancaria, pero que el Decreto Ley 078 de 1987 pasó a calificar como «de intervención».
Lo anterior, para distinguirlas de las otras potestades reguladas originalmente en dicha ley, que siguieron siendo consideradas como de vigilancia y control, y que se asignaron a la Superintendencia de Sociedades, entre las cuales estaban la toma de posesión y la liquidación de las personas naturales o jurídicas que realizaran tales actividades. ● En desarrollo del artículo 313 numeral 7 de la Constitución Política, el legislador, mediante la Ley 136 de 1994, estableció que a partir de 2 de diciembre de 1994, los concejos municipales debían ejercer de manera integral las funciones de inspección, vigilancia y control de las actividades descritas en la Ley 66 de 1968, a través de los municipios.
En consecuencia, a partir de la referida fecha, la función de adoptar la medida de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las personas naturales y jurídicas dedicadas a la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda que incurrieran en alguna de las causales previstas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968 o la de su liquidación quedó en cabeza de los municipios. La competencia asignada por la Ley 136 de 1994 a los concejos municipales fue reiterada por la Ley 388 de 1997, quien [sic] concedió un plazo para que los municipios y distritos asumieran esa función, por intermedio de las dependencias o entidades que establecieran los respectivos concejos.
Este plazo venció seis meses después de la fecha de promulgación de la citada ley, es decir, el 18 de enero de 1998. Lo anterior quiere decir que, todos los municipios y distritos del país debieron designar la dependencia o la entidad de ese nivel que debía cumplir esta función y, a partir de esa fecha, empezar a ejercerla en su integridad sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. Así, de acuerdo con la Ley 388 de 1997 y con la Ley 136 de 1994, la función de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda fue asignada de manera general a los concejos municipales, los cuales la ejercen a través de las autoridades municipales. La referida función incluye la facultad de adelantar la toma de posesión y liquidación de estas sociedades en los términos del artículo 12 de la Ley 66 de 1968.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 Sin embargo, esta facultad concurre con la atribuida a la Superintendencia de Sociedades por la Ley 388 de 1997, para adelantar los procesos del régimen de insolvencia de las sociedades dedicadas a las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda, siempre que se presenten las causales taxativas previstas en el artículo 125 ibidem. No obstante, cuando además de las causales que dan lugar a los procesos del régimen de insolvencia de la Superintendencia de Sociedades se presentan otras de las causales que dan lugar a la toma de posesión y liquidación administrativa, de acuerdo con el art. 12 de la Ley 66 de 1968, opera la competencia prevalente de los municipios para adelantar la toma de posesión y la liquidación administrativa de estas sociedades, desplazando la competencia de la Superintendencia de Sociedades en materia de liquidación judicial. Finalmente, cuando no se cumple la condición prevista en el artículo 125 de la Ley 388 de 1996 para que opere la competencia de la Superintendencia de Sociedades para adelantar los procesos del régimen de insolvencia de las sociedades objeto de análisis, se despliega la competencia general de los concejos, a través de las autoridades municipales, para adelantar la toma de posesión para administrar o liquidar a las respectivas sociedades. [Subrayas añadidas; negrillas en el original]. 5.2.
Intervención estatal sobre las personas que efectúan operaciones de captación ilegal o no autorizada de recursos del público El antecedente más claro, en tiempos recientes, de la intervención del Estado en las actividades que impliquen la captación masiva, habitual y no autorizada de recursos del público, consiste en el Decreto 2920 de 198234, expedido por el Gobierno nacional en desarrollo de lo dispuesto por el Decreto 2919 de 198235.
En este sentido, el artículo 20 del Decreto 2920 dispuso: Artículo 20. Quien capte dineros del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente incurrirá en prisión de 2 a 6 años. Posteriormente, mediante el Decreto 3227 del mismo año, se precisó el alcance del concepto de «captación masiva y habitual», en el sentido de que se trataba de dineros recibidos «a título de mutuo o a cualquier otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes y servicios» (artículo 1).
Ante el surgimiento de nuevas modalidades delictivas relacionadas con la captación ilegal de dineros, el Decreto reglamentario 1981 de 1988, complementó el tipo penal antes descrito, al definir, de manera más precisa, cuáles eran las conductas que configuraban la captación masiva e ilegal. 34 Por el cual se dictan normas para asegurar la confianza del público en el sector financiero colombiano. 35 Por el cual se declara el estado de emergencia económica.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 Actualmente, los artículos 31636 y 316A37 del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificados por los artículos 1 y 2 de la Ley 1357 de 2009, respectivamente, establecen los delitos de captación masiva y habitual de dineros del público, y de no devolución de tales recursos. Más tarde, con motivo de la situación financiera generada en el país por las denominadas popularmente «pirámides», en virtud de las cuales, una parte de la población invertía sus recursos en este tipo de organizaciones, con la expectativa de obtener utilidades o rentabilidades sustancialmente superiores a las que ofrece el sistema financiero, el Gobierno nacional, con fundamento en el artículo 21538 de la Constitución de 1991, expidió el Decreto 4333 de 2008, «[p]or el cual se declara el Estado de Emergencia Social», por el término de treinta días (artículo 1).
En las consideraciones de dicho decretó, se explicó que la declaratoria del estado de emergencia social se basaba, en las siguientes motivaciones, entre otras: […] Que de acuerdo con lo previsto por el artículo 335 de la Constitución […] y las leyes […] vigentes, las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público son de interés público y están sujetas a la intervención del Estado.
Conforme a las normas legales las únicas entidades autorizadas para captar de manera masiva del público son las instituciones sometidas a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia o de la Superintendencia de la Economía Solidaria. […]; Que a pesar de lo anterior, han venido proliferando de manera desbordada en todo el país, distintas modalidades de captación o recaudo masivo de dineros del público no autorizados bajo sofisticados sistemas que han dificultado la intervención de las autoridades;
Que con base en las falsas expectativas generadas por los inexplicables beneficios ofrecidos, un número importante de ciudadanos ha entregado sumas de dinero a captadores o recaudadores en operaciones no autorizadas […] 36 Artículo 316. El que desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, colabore, o realice cualquier otro acto para captar dinero del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de ciento veinte (120) a doscientos cuarenta (240) meses y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. […] 37 Artículo 316-A. Independientemente de la sanción a que se haga acreedor el sujeto activo de la conducta por el hecho de la captación masiva y habitual, quien habiendo captado recursos del público, no los reintegre, por esta sola conducta incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 38 Estado de emergencia económica, social y ecológica.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 Que tales actividades llevan implícito un grave riesgo y amenaza para los recursos entregados por el público, toda vez que no están sujetas a ningún régimen prudencial y carecen de las garantías y seguridades que ofrece el sector financiero […] […] Que la inclinación de muchos ciudadanos por obtener beneficios desorbitantes, los ha llevado a depositar sus recursos en estas empresas cuyas operaciones se hacen sin autorización, desconociendo las reiteradas advertencias del Gobierno Nacional;
Que frente a la presencia de dichos captadores o recaudadores de dineros del público en distintas regiones […], mediante operaciones no autorizadas se han adoptado acciones y medidas por parte de distintas autoridades judiciales y administrativas; Que no obstante lo anterior, se hace necesario adoptar procedimientos ágiles, mecanismos abreviados y demás medidas tendientes, entre otras, a restituir a la población afectada por las mencionadas actividades, especialmente a la de menores recursos, los activos que sean recuperados por las autoridades competentes;
Que estas actividades no autorizadas han dejando [sic] a muchos de los afectados en una precaria situación económica, comprometiendo así la subsistencia misma de sus familias, lo cual puede devenir en una crisis social; Que con ocasión de lo expuesto en los considerandos anteriores, también puede perturbarse el orden público; […] [Se resalta] En esa línea, el Gobierno también expidió, el mismo día (17 de noviembre de 2008), otros decretos legislativos relacionados con estas conductas punibles.
Entre estos, se destaca el Decreto 4334 de 200839, que determinó el procedimiento de intervención del Estado a las personas naturales o jurídicas que realicen dichas actividades, y el 4335, que asignó determinadas atribuciones a los alcaldes y gobernadores, para los mismos fines. En el considerando del Decreto 4334 de 2008, se expresó lo siguiente, en adición a lo señalado en el Decreto 4333 del mismo año: Que se han presentado conductas y actividades sobrevinientes por parte de personas naturales y jurídicas que atentan contra el interés público protegido por el artículo 335 de la C. P., en tanto que por la modalidad de captadores o recaudadores en operaciones no autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones y negociaciones, generan abuso del derecho y fraude a la ley al ocultar en fachadas jurídicas legales, el ejercicio no autorizado de la actividad 39 Por el cual se expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 financiera, causando graves perjuicios al orden social y amenazando el orden público, tal como fue expresado en el decreto de Declaratoria de Emergencia, razón por la cual, el Gobierno Nacional debe adoptar urgentes medidas con fuerza de ley que intervengan de manera inmediata las conductas, operaciones y el patrimonio de las personas involucradas y en las de quienes amenazan con desarrollarlas en adelante, [énfasis añadido] Así, el artículo 1 de dicho decreto, modificado posteriormente por el artículo 1 de la Ley 1902 de 201840, ordenó la intervención del Estado en tales actividades ilícitas, para lo cual otorgó a la Superintendencia de Sociedades «amplias facultades para ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de dichas personas, con el objeto de restablecer y preservar el interés público amenazado.
Asimismo, procederá la intervención del Gobierno nacional en los términos anteriormente expuestos, cuando dichas personas realicen operaciones de venta de derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza sin el cumplimiento de los requisitos legales». El artículo 2 de esta normativa, modificado por el artículo 11 de la Ley 1902, dispuso lo siguiente, sobre la naturaleza y el alcance de la intervención estatal, en estos casos, y sobre las conductas que dan lugar a aquella: Artículo 2o.
Objeto. La intervención es el conjunto de medidas administrativas tendientes, entre otras, a suspender de manera inmediata las operaciones o negocios de personas naturales o jurídicas que: a) A través de captaciones o recaudos no autorizados, tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones y negociaciones masivas, generan abuso del derecho y fraude a la ley al ejercer la actividad financiera irregular; b) Realicen operaciones de venta de derechos patrimoniales de contenido crediticio derivados de operaciones de libranza sin el cumplimiento de los requisitos legales.
Como consecuencia de alguna de las anteriores circunstancias, se dispone la organización de un procedimiento cautelar que permita la pronta devolución de recursos obtenidos en desarrollo de tales actividades. [Se resalta] En cuanto a la naturaleza jurídica de dicha actuación y de las decisiones que se tomen, en el curso de aquella, el artículo 3 ibidem estableció: Artículo 3o.
Naturaleza. El presente procedimiento de intervención administrativa se sujetará exclusivamente a las reglas especiales que establece el presente decreto y, en lo no previsto, el Código Contencioso Administrativo. Las decisiones de toma de posesión para devolver que se adopten en desarrollo del procedimiento de 40 Por medio de la cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo y se dictan otras disposiciones.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 intervención tendrán efectos de cosa juzgada erga omnes, en única instancia, con carácter jurisdiccional. [Subrayas añadidas] Como se observa, aunque esta norma calificó expresamente de administrativo el procedimiento de intervención regulado en dicho decreto, para lo cual ordenó la aplicación supletoria de las normas del Código Contencioso Administrativo, entonces vigente (ahora, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), señaló, al mismo tiempo, que «las decisiones de toma de posesión para devolver» tendrían carácter jurisdiccional y efectos de cosa juzgada erga omnes.
Vala la pena señalar que este precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en forma condicionada, mediante la Sentencia C-145 del 12 de marzo de 200941, «en el entendido de que su ámbito de aplicación, en procura de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, recae directa y específicamente sobre actividades de captación masiva y habitual no autorizada de recursos del público, con potencialidad de incidir contra el orden social y amenazar el orden público» [se enfatiza].
En cuanto a la competencia para realizar este procedimiento, el artículo 4 del mismo decreto la asignó, de manera privativa, a la Superintendencia de Sociedades, ya sea de oficio o por solicitud de la Superintendencia Financiera. Con respecto a los sujetos de intervención, el artículo 5 eiusdem dispuso que lo serían «las actividades, negocios y operaciones de personas naturales o jurídicas, [ ] representantes legales, […] y demás personas naturales o jurídicas vinculadas directa o indirectamente, distintos a quienes tienen exclusivamente como relación con estos negocios el de haber entregado sus recursos» [se resalta].
Un aspecto importante, en este conflicto, consiste en precisar los supuestos de hecho que dan lugar a esta forma de intervención. Sobre este punto, el artículo 6 del decreto señala que habrá lugar a dicha intervención «cuando existan hechos objetivos o notorios que a juicio de la Superintendencia de Sociedades, indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios, mediante la modalidad de operaciones no autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable» [destacamos].
Ahora bien, es de particular relevancia señalar las medidas específicas que, en desarrollo de este procedimiento de intervención, puede dictar la Superintendencia. A este respecto, el artículo 7 del Decreto 4334 de 2008 establece: 41 Corte Constitucional, Sentencia del 12 de marzo de 20029, expediente RE-137. Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 Artículo 7o.
Medidas de intervención. En desarrollo de la intervención administrativa, la Superintendencia de Sociedades podrá adoptar las siguientes medidas: a) La toma de posesión para devolver, de manera ordenada, las sumas de dinero aprehendidas o recuperadas; b) La revocatoria y reconocimiento de ineficacia de actos y negocios jurídicos, celebrados con antelación a la toma de posesión; c) La devolución de bienes de terceros, no vinculados a la actividad no autorizada, d) En caso de que a juicio de la Superintendencia se presente una actividad con la cual se incurra en alguno de los supuestos descritos […], por parte de una persona natural o jurídica y ésta manifieste su intención de devolver voluntariamente los recursos recibidos de terceros, esta Entidad podrá autorizar el correspondiente plan de desmonte.
En el evento que dicho plan se incumpla se dispondrá la adopción de cualquiera de las medidas previstas en este decreto, […]; e) La suspensión inmediata de las actividades en cuestión, bajo apremio de multas sucesivas, hasta de dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Esta medida se publicará en un diario de amplia circulación nacional indicando que se trata de una actividad no autorizada; f) La disolución y liquidación judicial de la persona jurídica o de cualquier contrato u otra forma de asociación que no genere personificación jurídica, […] independientemente a que esté incursa en una situación de cesación de pagos. g) La liquidación judicial de la actividad no autorizada de la persona natural sin consideración a su calidad de comerciante;
Parágrafo 1o. La providencia que ordena las medidas anteriores surte efectos desde su expedición y se ordenará su inscripción en el registro de la Cámara de Comercio del domicilio principal del sujeto de intervención, de sus sucursales y agencias, y contra la misma no procederá recurso alguno. Parágrafo 2o. Se entenderán excluidos de la masa de la liquidación los bienes de la intervenida hasta concurrencia de las devoluciones aceptadas a quienes hayan entregado sus recursos.
Parágrafo 3o. Para la ejecución de las medidas de que trata este artículo, la Superintendencia de Sociedades […], cuando las circunstancias lo ameriten, podrá ordenar a los comandantes de policía de los lugares en donde se realicen las actividades no autorizadas, aplicar las medidas de policía necesarias para cerrar los establecimientos o lugares donde se realicen las actividades no autorizadas, la colocación de sellos, los cambios de guarda, y demás medidas precautelativas para proteger los derechos de terceros y para preservar la confianza del público en general.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 Parágrafo 4o. La Superintendencia de Sociedades o el agente interventor podrán celebrar los convenios que consideren necesarios para el ejercicio de las funciones señaladas en este decreto. [Subrayas afuera del texto]. Este precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-145 de 2009 (citada), con el mismo condicionamiento ya indicado.
En relación con lo dispuesto en el parágrafo tercero, la Corte señaló que lo allí dispuesto debía entenderse constitucional, «en el entendido de que las actuaciones allí indicadas las realizarán las Superintendencias de Sociedades y Financiera de Colombia, por conducto del correspondiente alcalde municipal o distrital». El artículo 9 ibidem regula los efectos jurídicos que produce la toma de posesión, en forma similar a los señalados por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y otros regímenes, como se explicará más adelante, al analizar, en particular, dicha medida.
El artículo 10 del mismo decreto establece el procedimiento para presentar las reclamaciones de las personas que se consideren afectadas con las actividades de captación masiva y habitual objeto de intervención, así como para efectuar las devoluciones respectivas, cuando previamente se haya decretado la toma de posesión. De esta norma, es relevante citar lo dispuesto en sus literales a) y b), según los cuales: a) Dentro de los dos (2) días siguientes a la expedición de la providencia de toma de posesión, el Agente Interventor publicará un aviso en un diario de amplia circulación nacional, en el cual se informe sobre la medida de intervención […]; b) En el mismo aviso, el Agente Interventor convocará a quienes se crean con derecho a reclamar las sumas de dinero entregadas a la persona natural o jurídica intervenida, para que presenten sus solicitudes en el sitio o sitios que señale para el efecto, dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación del aviso; […] d) El Agente Interventor, dentro de los veinte (20) días siguientes al vencimiento del término anterior, expedirá una providencia que contendrá las solicitudes de devolución aceptadas y las rechazadas, la cual será publicada en la misma forma de la providencia de apertura. […] Las devoluciones aceptadas tendrán como base hasta el capital entregado; [subrayas añadidas] Como se colige, dicho procedimiento se refiere, específicamente, a las reclamaciones que presenten voluntariamente, dentro del plazo indicado en la norma citada, las personas que se consideren víctimas o afectadas con las operaciones de captación masiva y no autorizada, para efectos de obtener la Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 devolución de los dineros entregados, y no a todos los acreedores de la persona natural o jurídica intervenida.
Por último, importa mencionar la remisión ordenada por el artículo 15 del Decreto 4334 de 2008, conforme a la cual, en todo lo no previsto en dicha normativa, se aplicarán, en lo pertinente, las reglas establecidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para la toma de posesión y en el Régimen de Insolvencia Empresarial. Como atrás se indicó, mediante la Sentencia C-145 de 2009, se declaró exequible el Decreto 4334 de 2008, con excepción del literal h) del artículo 742.
En esta decisión, la Corte precisa, en primer lugar, que, estando en curso la revisión de constitucionalidad del citado decreto legislativo, el presidente de la República, en desarrollo del estado de emergencia declarado por el Decreto 4333, expidió el Decreto 4705 de 2008, por medio del cual se adicionaron y modificaron algunas disposiciones del Decreto 4334 de 2008.
Por otra parte, señala que las medidas adoptadas por el Gobierno en los citados decretos se refieren a materias que tienen relación directa y específica con la situación que determinó la declaratoria de la emergencia social, ya que están orientadas a hacer efectiva la intervención del Estado en los negocios, operaciones y el patrimonio de las personas naturales o jurídicas que captan dinero del público, sin la debida autorización estatal, conforme a la ley.
Asimismo, indica que la intervención tiene dos objetivos fundamentales: i) suspender, de manera inmediata, las operaciones o negocios de las personas naturales o jurídicas que, a través de captaciones no autorizadas, tales como pirámides […] y otras operaciones y negociaciones masivas, «generan abuso del derecho y fraude a la ley», al disfrazar el ejercicio irregular de la actividad financiera, y ii) organizar un procedimiento cautelar que permita la pronta devolución de los recursos obtenidos en desarrollo de tales actividades.
Por lo anterior, encuentra la Corte que el Decreto 4334 guarda relación de conexidad con las causas que generaron la declaratoria del estado de emergencia social y su finalidad, pues, como se ha visto, las medidas allí contenidas están destinadas a conjurar las causas de la crisis que derivó en la declaratoria de la emergencia social, y a impedir la extensión de sus efectos, evitando la agudización 42 El literal declarado inexequible decía: Artículo 7o.
Medidas de intervención. En desarrollo de la intervención administrativa, la Superintendencia de Sociedades podrá adoptar las siguientes medidas: […] h) Cualquier otra que se estime conveniente para los fines de la intervención. […] [Se destaca] Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 y extensión de la crisis social que generó el mencionado fenómeno de la captación no autorizada de dineros del público.
Es relevante transcribir, para efectos de este conflicto, lo que explica la Corte Constitucional, sobre la naturaleza jurídica del procedimiento de intervención y de las medidas que, en desarrollo de este, puede adoptar la Superintendencia de Sociedades, especialmente, la toma de posesión: 3. El artículo 3° del Decreto 4334 de 2008 en revisión, dispone que el procedimiento de intervención administrativa que adelante la Superintendencia de Sociedades se sujetará “exclusivamente” a las reglas especiales de ese ordenamiento y, en lo no previsto, a las del Código Contencioso Administrativo, medida que no es irrazonable ni desproporcionada, toda vez que asegura que la actuación que adelante ese organismo se desarrolle de conformidad con el principio superior de legalidad de la función pública (arts. 6°, 90, 121, 122, 124, 209, 210 Const.), en virtud del cual la gestión de la administración debe someterse a normas previamente establecidas y cumplir los objetivos propuestos en ellas, atendiendo el debido proceso allí regulado (art. 29 ibídem), del cual derivan los derechos de los administrados a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y controvertir pruebas, a ejercer el derecho de defensa e impugnar los actos administrativos, básicamente.
Además, tal determinación está en consonancia con las causas que generaron la declaratoria de emergencia social mediante el Decreto 4333 de 2008 y con el propósito fundamental del Decreto 4334 […] La norma bajo análisis estipula igualmente que las decisiones de toma de posesión “tendrán efectos de cosa juzgada erga omnes en única instancia y con carácter jurisdiccional”, lo cual tampoco se observa contrario a la Constitución, por las siguientes razones: 3.1.
El ejercicio de funciones jurisdiccionales por la Superintendencia de Sociedades encuentra fundamento en el artículo 116 superior, según el cual “excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas” […] Conviene recordar, al respecto, que la jurisprudencia de esta Corte ha avalado el desempeño de la función jurisdiccional por parte de la Superintendencia de Sociedades, como entidad administrativa nacional […] en desarrollo de procesos de liquidación obligatoria de sociedades mercantiles, reconociendo que las decisiones que adopte en ese ámbito constituyen providencias judiciales. […] 3.2.
En lo que hace al carácter “erga omnes” de la cosa juzgada, no comparte la Corte la apreciación del Procurador de que tal medida es inconstitucional por ser una condición extraña a la naturaleza de las sentencias, pues en verdad se trata de un asunto propio del ámbito de configuración legislativa y además en la Carta no existe precepto alguno que prohíba al legislador de excepción atribuir tales efectos a las Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 decisiones judiciales, los cuales además se justifican, para el caso, en función de los fines propuestos con la emergencia social y con el Decreto 4334 de 2008 que se revisa, de combatir eficazmente las perpetración de modalidades de captación y recaudo irregular de dineros del público y obtener la pronta devolución de los dineros invertidos.
Según explica quien interviene en representación de la Superintendencia de Sociedades, fue necesario diseñar un procedimiento “sui generis” que recoge elementos propios de los procesos concursales, como es el carácter universal de sus decisiones, las cuales deben vincular jurídicamente a todos los interesados, presentes, ausentes y disidentes, para que gocen de igualdad de oportunidades en la defensa y promoción de sus intereses; de ahí, que tales decisiones deban tener efectos generales o “erga omnes” en relación con tales sujetos, y además deban estar revestidas del valor de cosa juzgada, pues por razones de interés general y seguridad jurídica es indispensable que esa clase de causas judiciales sean resueltas en forma definitiva. [Pies de página suprimidos; subrayas añadidas] Como se aprecia, la Corte, en esta providencia, reconoció y respaldó, en cuanto a su compatibilidad con la Carta, el carácter híbrido o mixto que tiene el procedimiento estatal de intervención a las actividades de captación masiva y no autorizada de recursos del público, en cuanto que, a pesar de que se trata de una actuación o procedimiento administrativo (regido actualmente por el Cpaca, en todo lo no previsto en dicho decreto), le permite a la Superintendencia de Sociedades adoptar decisiones de carácter judicial, amparadas con los efectos de cosa juzgada y generalidad (erga omnes), entre las cuales se destacan, para los fines de este conflicto, la toma de posesión y la de liquidación obligatoria de la persona jurídica.
Ahora bien, la Superintendencia de Sociedades ha manifestado, en este conflicto de competencias, que, a su juicio, el procedimiento de intervención que tramita dicha autoridad prevalece sobre la toma de posesión administrativa adoptada por la Secretaría de Planeación de Fusagasugá, con fundamento en tres argumentos principales, que se sintetizan a continuación: i) El carácter judicial de la intervención y de la medida adoptadas por la Superintendencia, frente al carácter administrativo de la medida tomada por la Alcaldía de Fusagasugá; ii) El claro interés público que se persigue con la función ejercida por la Superintendencia de Sociedades, que consiste en proteger el ahorro del público, y iii) El fundamento constitucional y el carácter especial de la normativa que regula dicha función, como quiera que tales preceptos se expidieron con base en una declaratoria de emergencia social, decretada por el Gobierno nacional, lo cual, junto con las medidas dictadas en desarrollo de dicha declaratoria, fue respaldada, en su momento, por la Corte Constitucional.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 A este respecto, cabe mencionar, en primer lugar, que el solo hecho de plantear una presunta prevalencia de la toma de posesión ordenada por la Superintendencia de Sociedades, sobre la medida correspondiente dictada por la Alcaldía de Fusagasugá, resulta contradictorio con la posición -también expresada por la Superintendencia- sobre la presunta inexistencia de un conflicto de competencias, en el caso que nos ocupa, bajo el argumento de que cada una de esas autoridades está ejerciendo una función distinta, que podrían (teóricamente) seguir cumpliendo, sin ninguna clase de interferencia. En efecto, si ello fuera así, ¿para qué se requeriría establecer que la medida de toma de posesión de los bienes, negocios y haberes de Makro Vivienda, dictada por cualquiera de las dos autoridades administrativas, prevalece o prima sobre la otra? De todas formas, para la Sala, ninguno de los argumentos expuestos por la Superintendencia de Sociedades es suficiente para concluir que la toma de posesión de los bienes, negocios y haberes de Makro Vivienda, ordenada por dicha entidad, prevalece jurídicamente sobre la medida equivalente, adoptada previamente por el municipio de Fusagasugá. En efecto: i) Sobre el carácter judicial de la intervención que realiza la Superintendencia de Sociedades, es necesario mencionar que dicha naturaleza no resulta evidente, al revisar las disposiciones del Decreto Ley 4334 de 2008 y la Sentencia C-145 del 12 de marzo de 2009 de la Corte Constitucional, que lo declaró exequible, en forma condicionada.
En efecto, varias normas del citado decreto, como los artículos 2, 3, 4 y 7, se refieren expresamente a la intervención administrativa que realiza la Superintendencia, en tales casos, si bien algunas de dichas disposiciones aluden, también, al carácter judicial o jurisdiccional que tienen las medidas que puede dictar, en desarrollo de tal actuación, incluso, con carácter de cosa juzgada erga omnes.
Así, tal parece que se trata de un procedimiento de naturaleza mixta, en el que la intervención, como tal, es administrativa, pero algunas de las medidas que pueden tomarse en desarrollo de aquella son judiciales, como la toma de posesión o la liquidación de las personas intervenidas. En todo caso, el hecho de que la toma de posesión que puede decretar, en estos casos, la Superintendencia de Sociedades sea de carácter judicial, no le otorga, por sí misma, ningún tipo de prevalencia sobre la toma de posesión de los bienes, negocios y haberes que puedan dictar otras autoridades, en ejercicio de la función administrativa, ya que ninguna norma constitucional o legal establece una primacía o prevalencia general de la función judicial sobre la función administrativa, lo cual -vale la pena señalar- resultaría opuesto a la separación e independencia de los poderes públicos, que consagra el artículo 113 de la Constitución Política.
Esto debe entenderse sin perjuicio del control Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 que la Rama Judicial, especialmente por conducto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, le compete ejercer sobre los actos de la Administración, en los casos expresamente previstos en la ley, y con los requisitos y procedimientos exigidos por ella.
Por el contrario, en la Decisión del 4 de mayo de 2022, tantas veces citada, la Sala señaló expresamente que, de acuerdo con las normas constitucionales y legales aplicables, la toma de posesión de los bienes, negocios y haberes que pueden decretar los municipios, en ejercicio de su función administrativa de inspección, vigilancia y control sobre las personas que realizan las actividades de construcción y enajenación de vivienda, cuando se presentan las causales establecidas en la ley, prevalece sobre los procesos de insolvencia (reorganización empresarial y liquidación) que la Superintendencia de Sociedades puede tramitar, aunque se trate de actuaciones de carácter judicial, conforme a lo previsto en la Ley 1116 de 2006.
Así lo dijo este cuerpo colegiado: ● La referida función [se refiere a la inspección, vigilancia y control de las personas dedicadas a la construcción y enajenación de vivienda] incluye la facultad de adelantar la toma de posesión y liquidación de estas sociedades en los términos del artículo 12 de la Ley 66 de 1968. Sin embargo, esta facultad concurre con la atribuida a la Superintendencia de Sociedades por la Ley 388 de 1997, para adelantar los procesos del régimen de insolvencia de las sociedades dedicadas a las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda, siempre que se presenten las causales taxativas previstas en el artículo 125 ibidem. ● No obstante, cuando además de las causales que dan lugar a los procesos del régimen de insolvencia de la Superintendencia de Sociedades se presentan otras de las causales que dan lugar a la toma de posesión y liquidación administrativa, de acuerdo con el art. 12 de la Ley 66 de 1968, opera la competencia prevalente de los municipios para adelantar la toma de posesión y la liquidación administrativa de estas sociedades, desplazando la competencia de la Superintendencia de Sociedades en materia de liquidación judicial [subrayas añadidas; negrillas en el original]. ii) De otra parte, en cuanto al interés público que se persigue con la función ejercida por la Superintendencia de Sociedades, en estos casos, que consiste en proteger el ahorro del público y, por esta vía, la estabilidad de la economía nacional, la Sala debe mencionar que dicho interés público es incuestionable, y así se desprende de los antecedentes del Decreto 4334 de 2008.
Sin embargo, ello no es suficiente para concluir que dicha función y, en particular, la toma de posesión que se adopte en ejercicio de aquella prevalezcan sobre la función administrativa de inspección, vigilancia y control sobre las personas que se dediquen a las actividades de construcción y enajenación de vivienda, y la toma de posesión que se decrete contra tales Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 personas, pues esta última función persigue, también, un interés público o general que resulta evidente, y que consiste en la garantía del derecho a la vivienda de las personas; en el cumplimiento de las normas que regulan la actividad constructora y el correcto uso del suelo, y, también, en la protección del ahorro, objetivos cuyo cumplimiento es necesario para el mantenimiento del orden público, económico y social.
De lo anterior se desprende que, por este aspecto, no puede predicarse ningún tipo de prevalencia de una función sobre la otra. iii) Por último, en cuanto al fundamento constitucional y al carácter especial de la normativa que regula la intervención estatal en las personas que realicen captación masiva y no autorizada de recursos del público, vale la pena señalar que las dos funciones mencionadas, asignadas a la Superintendencia de Sociedades y a los municipios, se encuentran, de nuevo, en un plano de igualdad.
En efecto, en relación con la función atribuida a la Superintendencia de Sociedades y, en relación con las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, a dicha entidad, su fundamento constitucional se encuentra, principalmente, en el artículo 335 de la Constitución Política, que dispone: Artículo 335. Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito [énfasis añadido].
Adicionalmente, las normas que regulan dicha intervención, en relación con las personas naturales o jurídicas que realicen operaciones de captación masiva e ilegal de recursos del público, fueron dictadas en desarrollo del estado de emergencia social (artículo 215 de la Constitución) declarado por el Gobierno nacional, mediante el Decreto 4333 de 2008.
Tanto dicho decreto como el 4334, que reguló el procedimiento y los mecanismos de intervención, fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional. Por su parte, la función de inspección, vigilancia y control de las personas que realicen la actividad de construcción y enajenación de vivienda encuentran su fundamento constitucional en los artículos 51; 313, numeral 7, y 334 de la Carta Política, los cuales establecen lo siguiente, en sus partes pertinentes: Artículo 51.
Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda. Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 […] Artículo 313.
Corresponde a los concejos [municipales]: […] 7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. […] Artículo 334. [Modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 3 de 2011] La dirección general de la economía estará a cargo del Estado.
Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. […] […] [Subrayas fuera del texto] Como puede inferirse, por este aspecto, ninguna de las dos funciones tiene prevalencia, frente a la otra, pues ambas tienen un claro y sólido fundamento constitucional.
Finalmente, en lo que respecta a la naturaleza de las normativas que regulan una y otra función, tampoco considera la Sala que pueda hacerse una distinción relevante, pues, en un caso (inspección, vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de vivienda), se trata de normas legales de carácter especial, y en el otro caso (intervención a las personas que realicen operaciones de captación masiva e ilegal), se trata, también, de disposiciones con fuerza material de ley (contenidas en decretos legislativos), de carácter especial.
Por lo tanto, la prevalencia de una de estas funciones sobre la otra no puede estar dada por ninguno de los criterios jurídicos propuestos por la Superintendencia de Sociedades, y solo puede radicar en el momento en el que se decretó u ordenó la respectiva medida de toma de posesión de los bienes, negocios y haberes, así como en la vigencia de dicha decisión. Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 5.3.
La toma de posesión de los bienes, negocios y haberes de una persona jurídica: naturaleza, características y efectos. Reiteración43 Tal como se explicó en el numeral 5.1 anterior, la competencia para decretar la toma de posesión de los bienes, negocios y haberes de las personas naturales y jurídicas que realicen actividades de construcción y enajenación de vivienda, e incurran en alguna de las causales previstas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, recae en los municipios y distritos, por conducto de la dependencia que haya sido designada por el respectivo concejo.
Con el propósito de examinar, con mayor profundidad, la naturaleza jurídica y los efectos de esta medida, es pertinente señalar lo que mencionan los artículos 14, 16 y 20 de la citada ley, con la advertencia de que, cuando tales disposiciones se refieren al «Superintendente Bancario» debe entenderse que se refieren, hoy en día, a la dependencia que en cada municipio o distrito haya determinado su respectivo concejo, para ejercer tales funciones: Artículo 14.- En las providencias correspondientes el Superintendente Bancario dispondrá: 1.
El embargo y secuestro de los bienes de la persona jurídica o natural. 2. La ocupación inmediata de sus libros de cuentas, papeles y demás documentos relacionados con sus negocios y los allanamientos que sean necesarios. 3. La inmediata guarda de los bienes y la postura de sellos y demás seguridades para que no sean destruidos mientras se practica el secuestro. 4.
La prevención a los deudores de la persona de cuyos haberes o negocios haya tomado posesión el Superintendente Bancario, o cuya liquidación se haya ordenado, y a todos los que tengan negocios con ella, inclusive juicios pendientes, de que deben entenderse con el Superintendente Bancario o su agente especial, como su único representante. […] Artículo 16.- [Modificado por el artículo 8 del Decreto 2610 de 1979] Cuando el Superintendente Bancario haya tomado posesión de los negocios, bienes y haberes de una persona natural o jurídica con el objeto de administrarlos, deberá designar un agente especial para el efecto.
Igual procedimiento deberá adoptarse cuando se proceda a la liquidación de las personas jurídicas y la de los negocios de las personas naturales. […] 43 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisiones del 4 de mayo y el 11 de mayo de 2022, rad. núm. 11001-03-06-000-2022-00034-00 y 11001-03-06-000-2022-00028. Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 Artículo 20.- La interposición del recurso de reposición contra las providencias que dicte el Superintendente Bancario en virtud de los artículos precedentes no suspende su ejecución. [Subrayas de la Sala] Como puede observarse, la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una persona natural o jurídica dedicada a estas actividades conlleva una serie de efectos jurídicos que las normas citadas ya establecían, y que las disposiciones posteriores ratifican, como se verá más adelante, entre los cuales se destacan los siguientes: i) el embargo y secuestro de los bienes (se entiende: todos) de la persona intervenida; ii) la ocupación inmediata de sus libros de contabilidad, papeles y demás documentos relacionados con sus negocios; iii) la inmediata guarda de los bienes y la postura de sellos y demás seguridades; iv) la prevención a los deudores de la persona intervenida, o cuya liquidación se haya ordenado, y a todos los que tengan negocios con ella, inclusive juicios pendientes, de que deben entenderse con el funcionario que haya dictado la medida, o su agente especial, como su único representante; v) la designación del referido agente especial, y vi) el hecho de que todas las decisiones mencionadas son de efecto inmediato, razón por la cual la interposición del recurso de reposición no suspende su ejecución. Asimismo, es importante señalar lo que preceptuaba el artículo 35 de la Ley 66 de 1968, en punto a las atribuciones con las que contaba el superintendente Bancario para ejercer sus funciones de inspección y vigilancia sobre las personas dedicadas a las actividades de construcción y enajenación de vivienda: Artículo 35.- El Superintendente Bancario para cumplir la labor de inspección y vigilancia sobre las entidades a que se refiere la presente Ley, además de las facultades previstas en ella, en la Ley 45 de 1923 y las que adicionan y reforman, tendrá las siguientes: […] [Énfasis añadido] A este respecto, el artículo 53 de la Ley 45 de 192344 preceptuaba lo siguiente, acerca de los efectos jurídicos de la toma de posesión: Artículo 53.
Cuando el Superintendente haya tomado posesión de los haberes y negocios de algún establecimiento bancario, deberá inmediatamente dar noticia de tal hecho a cualesquiera personas que tengan cualquier parte del activo de dicho establecimiento. Ninguna de tales personas que tenga noticia o conocimiento de que el Superintendente ha tomado posesión de tal establecimiento bancario, tendrá derecho a embargo o acción contra alguno de los haberes de tal establecimiento bancario, por cualquier pago, anticipo o compensación hecha de allí en adelante, u obligaciones contraídas después. [Se destaca] 44 Sobre establecimientos bancarios.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 Actualmente, los efectos de la toma de posesión de los bienes, negocios y haberes de una institución financiera y, por remisión, de cualquier otra persona jurídica o natural a la cual se aplique dicho régimen, están previstos en los artículos 114 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto Ley 663 de 1993), y en las normas pertinentes del Decreto 2555 de 201045.
Para los efectos de este conflicto de competencias, es importante indicar lo que disponen, en lo pertinente, los artículos 115 y 116 del Estatuto Orgánico, modificados por los artículos 21 y 22 de la Ley 510 de 1999, respectivamente: Artículo 115. Procedencia de la medida. El Superintendente Bancario, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público, podrá tomar inmediata posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada.
La toma de posesión tendrá por objeto establecer si la entidad debe ser objeto de liquidación; si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social, o si se pueden realizar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los depositantes, ahorradores e inversionistas puedan obtener el pago total o parcial de sus acreencias.
La decisión correspondiente deberá adoptarse por la Superintendencia Bancaria en un término no mayor de dos (2) meses, prorrogables por un término igual por dicha entidad. […] [Subrayas añadidas] Artículo 116. Toma de posesión para liquidar [sic]. La toma de posesión conlleva: a) La separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida.
En la decisión de toma de posesión la Superintendencia Bancaria podrá abstenerse de separar determinados directores o administradores, salvo que la toma de posesión obedezca a violación a las normas que regulan los cupos individuales de crédito o concentración de riesgo […] b) La separación del revisor fiscal, salvo que en razón de las circunstancias que dieron lugar a la intervención, la Superintendencia decida no removerlo. […]; c) La improcedencia del registro de la cancelación de cualquier gravamen constituido a favor de la intervenida sobre cualquier bien cuya mutación está sujeta a registro, salvo expresa autorización del agente especial designado.
Así mismo, los registradores no podrán inscribir ningún acto que afecte el dominio de los bienes de propiedad de la intervenida, so pena de ineficacia, salvo que dicho acto haya sido realizado por la persona antes mencionada; 45 Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 d) La suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión por razón de obligaciones anteriores a dicha medida. A los procesos ejecutivos se aplicarán en lo pertinente las reglas previstas por los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995, y cuando allí se haga referencia al concordato se entenderá que se hace relación al proceso de toma de posesión. La actuación correspondiente será remitida al agente especial; e) La cancelación de los embargos decretados con anterioridad a la toma de posesión que afecten bienes de la entidad. […]; f) La suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando así lo disponga la Superintendencia Bancaria, en el acto de toma de posesión. En el evento en que inicialmente no se hayan suspendido los pagos, la Superintendencia Bancaria en el momento en que lo considere conveniente, podrá decretar dicha suspensión. […]; g) La interrupción de la prescripción y la no operancia de la caducidad respecto de los créditos a cargo de la entidad que hayan surgido o se hayan hecho exigibles antes de la toma de posesión. […] h) El que todos los depositantes y los acreedores, incluidos los garantizados, quedarán sujetos a las medidas que se adopten para la toma de posesión, por lo cual para ejercer sus derechos y hacer efectivo cualquier tipo de garantía de que dispongan frente a la entidad intervenida, deberán hacerlo dentro del proceso de toma de posesión y de conformidad con las disposiciones que lo rigen.
En relación con los créditos con garantías reales se tendrá en cuenta la preferencia que les corresponde, según sea el caso […] […] 2. Término. Dentro de un término no mayor de dos (2) meses prorrogables contados a partir de la toma de posesión, la Superintendencia Bancaria, previo concepto del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, determinará si la entidad debe ser objeto de liquidación, si se pueden tomar medidas para que la misma pueda desarrollar su objeto conforme a las reglas que la rigen o si pueden adoptarse otras medidas que permitan a los depositantes, ahorradores o inversionistas obtener el pago total o un pago parcial de sus créditos de conformidad con este artículo. […].
En el evento de que se disponga la liquidación de la entidad […], la toma de posesión se mantendrá hasta que termine la existencia legal de la entidad o hasta que se entreguen los activos remanentes al liquidador designado por los accionistas, una vez pagado el pasivo externo. Si se decide adoptar las medidas necesarias para que la entidad pueda desarrollar su objeto social de acuerdo con las normas que la rigen u otras medidas que permitan obtener el pago total o parcial de los créditos […], la toma de posesión se mantendrá hasta que la Superintendencia Bancaria, previo concepto del Fondo de Garantías […], determine la restitución de la entidad a los accionistas.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 Cuando no se disponga la liquidación de la entidad, la toma de posesión no podrá exceder del plazo de un (1) año, prorrogable por la Superintendencia Bancaria, por un plazo no mayor de un año; si en ese lapso no se subsanaren las dificultades que dieron origen a la toma de posesión, la Superintendencia Bancaria dispondrá la disolución y liquidación de la institución vigilada. […] [Subrayas añadidas].
Vale la pena aclarar que, aun cuando el título de la norma transcrita es el de «Toma de posesión para liquidar», dicha disposición regula, en realidad, los efectos de la toma de posesión de los bienes, negocios y haberes de una entidad vigilada, ya sea para administrarla o para liquidarla (como se disponga más adelante). Lo que importa destacar de las disposiciones citadas es que, ya desde la Ley 45 de 1923, la toma de posesión de las personas jurídicas había sido concebida como una medida preventiva o cautelar (generalmente administrativa) que implica, entre otros efectos, la separación de los administradores de la sociedad o entidad, la designación de un agente especial para ejecutar la medida, el embargo y secuestro de todos los bienes de la intervenida, la suspensión de los procesos ejecutivos en curso, la aprehensión de los libros de contabilidad y de los demás papeles del comerciante, y la advertencia, a todos los deudores, los acreedores y las demás personas que tengan negocios con la entidad objeto de toma de posesión, de que deben entenderse exclusivamente con el agente especial.
En el caso de las medidas de intervención dispuestas por el Decreto Legislativo 4334 de 2008, el artículo 9 de este, modificado por el artículo 16 del Decreto 4705 de 2008, establece, en términos generales, los mismos efectos jurídicos de las normas señaladas hasta el momento, que se aplican sobre la totalidad de los bienes, pasivos, negocios, deudores y acreedores de la persona natural o jurídica intervenida, como puede apreciarse a continuación: Artículo 9.
Efectos de la toma de posesión para devolución. La toma de posesión para devolución conlleva: 1. El nombramiento de un agente interventor, quien tendrá a su cargo la representación legal, si se trata de una persona jurídica, o la administración de los bienes de la persona natural intervenida y la realización de los actos derivados de la intervención que no estén asignados a otra autoridad. 2.
La remoción de los administradores y revisor fiscal, salvo que en razón de las circunstancias que dieron lugar a la intervención, la Superintendencia decida no removerlos. 3. Las medidas cautelares sobre los bienes del sujeto intervenido y la orden de inscripción de la medida en la Cámara de Comercio del domicilio principal y de sus sucursales, si las hubiere, respecto de aquellos sujetos a esa formalidad.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 4. La inmediata guarda de los bienes, libros y papeles de la persona natural o jurídica intervenida, para lo cual tendrá las facultades necesarias para impartir las órdenes pertinentes a la fuerza pública, incluso previas a la diligencia de toma de posesión. 5. La congelación de cualquier activo y a cualquier título en instituciones financieras de la persona intervenida, los cuales quedarán a disposición inmediata del agente interventor, quien podrá disponer de los mismos para los fines de la intervención. 6.
La fijación de un aviso por el término de tres (3) días que informe acerca de la medida, el nombre del agente interventor y el lugar donde los reclamantes deberán presentar sus solicitudes, así como el plazo para ello. Copia del aviso será fijada en la página web de la Superintendencia de Sociedades. 7. La exigibilidad inmediata de todos los créditos a favor de la persona intervenida. 8.
El levantamiento de las medidas cautelares de que sean objeto los bienes de la persona intervenida, para lo cual la autoridad de que trata el artículo 2o de este decreto, librará los oficios correspondientes. Una vez recibidos los mismos, inmediatamente deberá inscribirse dicho levantamiento por parte de las personas o autoridades encargadas de los registros correspondientes. 9.
La suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la persona o entidad objeto de toma de posesión con ocasión de obligaciones anteriores a dicha medida, para lo cual se enviará comunicación a los jueces de la República y a las autoridades que adelanten procesos de jurisdicción coactiva.
Igualmente advertirá sobre la obligación de dar aplicación a las reglas previstas en la Ley 1116 de 2006. 10. La prohibición de iniciar o continuar procesos o actuación alguna contra la intervenida sin que se notifique personalmente al agente interventor, so pena de ineficacia. 11. La obligación de quien tenga en su poder activos de propiedad de la persona intervenida, de proceder de manera inmediata a entregarlos al agente interventor. 12.
La facultad al agente interventor para poner fin a cualquier clase de contratos existentes al momento de la toma de posesión, si los mismos no son necesarios. 13. La obligación a los deudores de la intervenida de sólo pagar al agente interventor, siendo inoponible el pago hecho a persona distinta. 14. El depósito de las sumas aprehendidas a la persona intervenida en el Banco Agrario de Colombia, a órdenes del Agente Interventor y a nombre de la intervenida. 15.
Se presumirá que todos los recursos aprehendidos son de propiedad de la persona objeto de la intervención y producto de la actividad mencionada en los artículos 1o y 6o de este decreto. [Subrayas añadidas] Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 Como puede inferirse de la norma citada, la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una persona natural o jurídica, realizada en desarrollo de la facultad de intervención regulada por el Decreto 4334 de 2008, produce, independientemente de la causa que la motive y del propósito específico que se persiga con ella, efectos jurídicos que recaen sobre la totalidad del patrimonio (bienes y obligaciones) de la persona intervenida; sobre todo el conjunto de sus contratos, negocios y operaciones, y sobre todos sus acreedores y deudores.
El carácter universal de esta medida se ve reforzado con lo dispuesto por el Decreto 1910 de 200946, cuyas normas fueron incorporadas en el Decreto 1014 de 201547. Así, por ejemplo, los artículos 2.2.2.15.1.1 y 2.2.2.15.1.3 de este decreto, que subrogaron los artículos 1 y 3 del Decreto 1910 de 2009, respectivamente, disponen lo que sigue:
ARTÍCULO 2. 2.2.15.1.1. Sujetos de Intervención. La Superintendencia de Sociedades, ordenará la toma de posesión para devolver o la liquidación judicial, a los sujetos descritos en el artículo 5 del Decreto 4334 de 2008, medidas que, en relación con los sujetos vinculados, operarán también respecto de la totalidad de sus bienes, los que quedarán afectos a la devolución del total de las reclamaciones aceptadas en el proceso o procesos.
Los agentes interventores procurarán colaborar y coordinar sus actuaciones y los conflictos que surjan entre ellos serán resueltos por la Superintendencia de Sociedades. […]
ARTÍCULO 2. 2.2.15.1.3. Remisión de Reclamaciones y de Bienes. Cualquier autoridad que reciba o haya recibido solicitud de reclamación, indemnización, pago o equivalente, relacionada con los dineros entregados a los sujetos intervenidos, o que en virtud de actuaciones administrativas o judiciales, tenga a cualquier título bienes de propiedad o aprehendidos a los sujetos intervenidos, deberán remitirlos al Agente Interventor, o al liquidador según corresponda, quién [sic] en aplicación del procedimiento dispuesto en el artículo 10 del Decreto 4334 de 2008, será el único competente para resolver acerca de las reclamaciones y de efectuar el inventario, en desarrollo del principio de universalidad del proceso de toma de posesión para devolver o del de liquidación judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 4334 de 2008 y en el artículo 50 de la Ley 1116 de 2006.
PARÁGRAFO 1. De acuerdo con la ley, los recursos de los sujetos en proceso de toma de posesión para devolver o en proceso de liquidación, serán inembargables y no estarán sometidos a medidas diferentes a las adoptadas por la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de las facultades jurisdiccionales, sin perjuicio de las medidas ordenadas por la Superintendencia Financiera de Colombia. 46 Por medio del cual se reglamenta parcialmente el Decreto 4334 de 2008, la Ley 1116 de 2006, y el artículo 2o del Decreto 4591 de 2008 y se dictan otras disposiciones. 47 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 […] [Subrayas añadidas] Como se aprecia, estas disposiciones reglamentarias establecen que todos los bienes de las personas intervenidas, y todas las reclamaciones que se presenten o existan contra dichos sujetos, deben ser entregados y presentados al agente interventor, para que hagan parte de la toma de posesión o de la liquidación judicial de esas personas.
En consecuencia, y aunque la toma de posesión de los bienes, negocios y haberes no puede entenderse, en sí misma, como un proceso o actuación administrativa o judicial, sino, más bien, como una medida precautelativa, que se adopta dentro de un procedimiento o actuación, es indiscutible que se trata de una medida de carácter global, integral o universal, en la medida en que involucra todos los bienes o activos; todas las deudas, obligaciones o pasivos; todos los negocios; todos los deudores; todos los acreedores, y, en general, todas las personas que tengan contratos o negocios jurídicos con la persona intervenida.
Como corolario de lo anterior, se desprende que, en nuestro ordenamiento jurídico, no es viable decretar y ejecutar una medida de toma de posesión de los bienes, negocios y haberes de una persona jurídica que involucre solo algunos bienes, pasivos, negocios, deudores o acreedores de dicha entidad, dejando al resto por fuera, pues, aparte de que la ley no lo permite, si llegare a decretarse una medida así, sería imposible tener un efectivo control sobre el manejo de los recursos, bienes, negocios y operaciones de la persona intervenida.
Por la misma razón, tampoco es posible que, sobre una misma persona jurídica, varias autoridades distintas, sean administrativas o judiciales, decreten y practiquen, al mismo tiempo, dos o más medidas de toma de posesión de sus bienes, negocios y haberes (o patrimonio), pues tales medidas resultan necesariamente excluyentes o incompatibles, teniendo en cuenta su alcance y sus efectos jurídicos, tal como se ha explicado, y sería imposible, en la práctica, ejecutarlas.
Este problema jurídico ha sido abordado por esta colegiatura en ocasiones anteriores. Así, en la Decisión del 11 de mayo de 2022 (rad. núm. 2022-00028), la Sala resolvió un conflicto positivo de competencias administrativas entre las Alcaldías de los municipios de Armenia (Quindío) y Pereira (Risaralda), en el que se buscaba definir cuál de estas dos autoridades era la competente para ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre una sociedad que realizaba actividades de construcción y enajenación de vivienda en los dos municipios, y, particularmente, en cuando a la facultad de decretar y practicar la toma de posesión de sus bienes, negocios y haberes.
Al respecto, la Sala dijo lo siguiente, que se transcribe in extenso, por su pertinencia e importancia para este caso: Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 […] mientras la ley no disponga expresamente una norma diferente, la Sala considera que, en razón del principio de universalidad que gobierna esta clase de medidas administrativas, la regla aplicable consiste en que, cuando un municipio decida tomar posesión, con fines de administración o de liquidación, de los negocios, bienes y haberes de una persona natural o jurídica que se dedique a actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, la competencia para ejecutar dicha medida, hasta su terminación, recae en esa autoridad territorial, es decir, la que primero adoptó la medida de intervención administrativa forzosa y expidió, en consecuencia, los actos administrativos correspondientes.
Lo anterior, sin perjuicio de que la persona natural o jurídica intervenida realice esas mismas actividades en otros municipios, en los que también puedan presentarse irregularidades o incumplimientos. Sin embargo, en desarrollo de tales funciones, las entidades territoriales mencionadas no pueden dictar medidas como la toma de posesión o la liquidación, ni adoptar otra decisión que resulte opuesta o incompatible con la toma de posesión ya decretada por el primer municipio.
En consecuencia, […] las autoridades de todos los municipios en los que se tenga conocimiento de que la persona intervenida desarrolla sus actividades, deberán trabajar de forma armónica y coordinada, para el cumplimiento de sus funciones, en especial, con la autoridad territorial que haya ordenado la toma de posesión […] Para entender, de forma más adecuada, la regla mencionada previamente, es necesario recordar que la figura de la toma de posesión, dentro de una intervención administrativa forzosa, ha sido entendida, principalmente con base en las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (que resultan aplicables, en esta materia), como una medida administrativa y preventiva, que se aplica sobre la universalidad de los bienes, negocios y haberes (derechos) de una intervenida, pues no es posible desarrollar eficazmente los objetivos que se pretenden con la misma cuando se limita a determinado ámbito material o territorial.
Frente a este asunto, y refiriéndose a la liquidación forzosa de las instituciones financieras, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-248 de 1994, sostuvo que «[…] el proceso administrativo de liquidación forzosa de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, es un proceso concursal y universal, que tiene por finalidad legal especial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido de los pasivos externos a cargo de la respectiva entidad, hasta la concurrencia de sus activos […]» [se resalta].
Aunque la toma de posesión para administrar no busca la realización de los activos de una entidad vigilada, para efectuar el pago gradual, ordenado y rápido de sus pasivos, sino, todo lo contrario, subsanar las situaciones administrativas, financieras o jurídicas anómalas que afecten el correcto desempeño de la intervenida y amenacen con llevarla a su liquidación, con el fin de que pueda seguir desarrollando su actividad económica, la toma de posesión de sus bienes, negocios y haberes comparte, en este caso, las mismas características señaladas por la jurisprudencia y la doctrina, a saber: se trata de una medida administrativa (no judicial), preventiva (no sancionatoria) y universal o concursal.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 Es importante precisar que esta nota de universalidad debe entenderse desde dos puntos de vista: En una perspectiva objetiva o material, se refiere a todos los bienes, negocios y obligaciones que estén en cabeza de la intervenida, pues el hecho de excluir algunos de ellos (más allá de lo dispuesto en la ley) permitiría evadir, frustrar o, en todo caso, limitar el logro de los propósitos que se buscan con esta medida.
Y, desde un punto de vista subjetivo, se refiere a la totalidad de los acreedores y deudores de la persona concernida, siguiendo el principio par conditio creditorum (igualdad de los acreedores), pues, de lo contrario, se podrían ver privilegiadas o perjudicadas, indebidamente, determinadas personas. […] Lo anterior permite a la Sala inferir, que […] cuando, en ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control de una persona que realice la actividad de construcción y enajenación de vivienda, […] sea necesaria la adopción de una medida de intervención administrativa forzosa, independientemente de que sea con fines de administración o de liquidación, […] que dicha medida se aplica sobre la universalidad de los bienes de la misma, y en relación con todos sus deudores y acreedores, sin que, con ello, se extralimite la competencia territorial de la autoridad que ejerza la función. No obstante, si alguno de tales municipios encuentra, al iniciar o tramitar una investigación, en ejercicio de su función de inspección, vigilancia y control, que sobre la referida persona ya existe una medida administrativa de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, decretada por otro municipio, no puede adoptar, de nuevo, esa misma medida contra la intervenida, pues esto resultaría imposible, desde el punto de vista jurídico, dado que la toma de posesión, tal como está concebida en nuestro ordenamiento jurídico, implica el control sobre todos los activos de la persona natural o jurídica, así como el deber de todos los acreedores y deudores de aquella, de entenderse solamente con el agente especial designado o, en su caso, con el agente liquidador48 Bajo este supuesto, tampoco podrán adoptar decisiones que resulten, en la práctica, opuestas o incompatibles con la toma de posesión, como serían, por ejemplo, embargar y secuestrar bienes de la persona intervenida, congelar sus fondos, remover a sus representantes legales o designar otro agente interventor.
A este respecto, debe recordarse lo que dispone el artículo 14 de la Ley 66 de 1968: […] Como ya se explicó ampliamente, las atribuciones que la norma citada y las demás de la Ley 66 de 1968 otorgaban al superintendente Bancario […] en relación con las personas que realicen las actividades de construcción y enajenación de vivienda, están asignadas, hoy en día, a los municipios, […] 48 «[71] Al respecto, ver la Sentencia C-733 de 2000».
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 Adicionalmente, debe recordarse que, en esta materia, resultan aplicables los principios y las normas contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado, en tanto resulten necesarias para interpretar y complementar las disposiciones que se refieren, específicamente, a la toma de posesión y la liquidación forzosa administrativa de las personas naturales o jurídicas involucradas en las actividades de construcción y enajenación de vivienda.
En esa medida, resulta ilustrativo citar lo que dispone, en su parte pertinente, el artículo 115 del mismo Estatuto, modificado por el artículo 21 de la Ley 510 de 1999: […] Asimismo, dentro de los principios que, según el artículo 291 del EOSF, modificado por el artículo 24 de la ley 510 de 1999, rigen la toma de posesión y que el Gobierno Nacional debe tener en cuenta, para ejercer su función de intervención en este sector, se encuentran los siguientes: […] 4.
La decisión de toma de posesión será de cumplimiento inmediato a través del funcionario comisionado para el efecto por el Superintendente y si la misma no se puede notificar personalmente al representante legal, se notificará por un aviso […] El recurso de reposición no suspenderá la ejecución de la medida. […] 6. Los agentes especiales desarrollarán las actividades que les sean confiadas bajo su inmediata responsabilidad. […] 8.
Los agentes especiales ejercerán funciones públicas transitorias, sin perjuicio de la aplicabilidad, cuando sea del caso, de las reglas del derecho privado a los actos que ejecuten en nombre de la entidad objeto de la toma de posesión. 19. Durante todo el proceso, incluyendo la administración de la entidad o su liquidación, podrán celebrarse acuerdos entre los acreedores y la entidad intervenida, […] […] 20.
Las medidas que se adopten tomarán en cuenta la necesidad de proteger los activos de la entidad y evitar su pérdida de valor. Como se desprende claramente de estas normas, la toma de posesión es una medida administrativa de carácter preventivo y concursal (universal), que involucra, por lo tanto, la totalidad del patrimonio de la persona natural o jurídica intervenida (activos y pasivos), así como a todos sus acreedores y deudores, pues el objetivo principal de este instrumento consiste en determinar si es posible subsanar las deficiencias y problemas que afronte dicha persona, en el ejercicio de su actividad económica, y adoptar los correctivos respectivos, o, de lo contrario, disponer su liquidación. Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 En tal virtud, no solo es improcedente, sino jurídicamente imposible (por contrariar las normas y los principios señalados), que dos o más autoridades distintas tomen posesión de los bienes, negocios y haberes de una misma persona. […] […] [Negrillas, subrayas y cursivas en el original] Como se aprecia, la Sala manifestó que, dadas las características y los efectos jurídicos que produce la medida de toma de posesión, especialmente su carácter universal, no es viable que un municipio, u otra autoridad administrativa o judicial, decrete una nueva medida de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una persona jurídica, cuando algún municipio haya adoptado ya dicha medida y se encuentre ejecutándola, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre las personas que realizan actividades de construcción y enajenación de vivienda. 5.4.
Análisis del caso concreto En el caso que nos ocupa, se observa, en primer lugar, que la Secretaría de Planeación de Fusagasugá, en desarrollo de las funciones que le fueron asignadas por el Concejo municipal, mediante el Acuerdo 47 de 2001, y con fundamento en la declaración expresa de competencia que la Sala hizo, en cabeza de dicho municipio, en la Decisión del 4 de mayo de 2022 (conflicto 2022-00034), dictó la Resolución núm. 123 del 22 de julio de 2022, en la cual decidió tomar posesión inmediata de los negocios, bienes y haberes de Makro Vivienda, con los efectos previstos en la ley para este tipo de medidas administrativas, y designar, como agente especial, al señor Andrés Mauricio Marín Guaqueta.
Si bien, contra dicho acto administrativo, el antiguo representante legal de Makro Vivienda interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales solo fueron resueltos el 2 de junio de 2023, con la Resolución núm. 50-3.4-076, es importante recordar que la toma de posesión de los bienes, negocios y haberes de una persona natural o jurídica es una medida cautelar de carácter inmediato, cuyos efectos no se suspenden con la interposición de los recursos administrativos.
Por lo tanto, desde el mismo momento de su posesión, el agente especial designado por la Secretaría de Planeación de Fusagasugá tenía el deber de ejecutar la medida de toma de posesión de Makro Vivienda, en todos los aspectos y con todas las consecuencias que dicha determinación involucra, independientemente de que estuvieran en curso los recursos mencionados.
Ahora bien, como se indica en los antecedentes, la Superintendencia de Sociedades expidió la Resolución núm. 2022-01-788571 del 3 de noviembre de 2022, «[p]or la cual se adopta una medida administrativa por captación ilegal de recursos del público respecto de la sociedad MAKRO VIVIENDA CONSTRUCTORA Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 INMOBILIARIA […] y el señor Jorge Peña Piñeros, como Representante Legal y persona natural».
En dicho acto administrativo, dispuso ordenar a Makro Vivienda y al señor Peña Piñeros, como representante legal y persona natural, la suspensión inmediata de las operaciones de captación no autorizada de dineros del público. Igualmente, se determinó «ORDENAR la remisión de esta actuación administrativa a la Dirección de Intervención Judicial de la Superintendencia de Sociedades, para que, dentro del ámbito de la competencia que le confiere el Decreto Ley 4334 de 2008 adopte, además de las medidas ordenadas en esta resolución, cualquiera de las señaladas en el artículo 7 del citado Decreto» [mayúsculas y negrillas en el original].
La Sala de Consulta observa, en primer lugar, que dicho acto administrativo se dictó para dar cumplimiento a lo dispuesto en el numeral sexto de la Decisión del 4 de mayo de 2022, adoptada por esta misma Sala, al resolver el conflicto negativo de competencias entre el municipio de Fusagasugá y la Superintendencia de Sociedades, en el sentido de que esta última autoridad, «en ejercicio de sus funciones determine […] en la controversia analizada en esta decisión, si las empresas dedicadas a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda están presuntamente desarrollando actividades de captación ilegal de recursos, engañando a sectores de la población» [énfasis añadido].
Por otra parte, se observa que lo dispuesto en la resolución que se comenta no resulta, en sí mismo, contrario a la medida de toma de posesión que había decretado y ejecutaba el municipio de Fusagasugá, salvo en lo que atañe a la notificación de ese acto al antiguo representante legal de Makro Vivienda (como se explica más adelante). Lo que no resulta claro de esta resolución, a juicio de la Sala, es que la Superintendencia de Sociedades haya ordenado notificarla a la sociedad Makro Vivienda, por intermedio del señor Jorge Peña Piñeros, como supuesto representante legal, cuando dicho individuo ya había sido removido de su cargo; y, en cambio, no dispusiera notificar al señor Andrés Mauricio Marín Guaqueta, en su calidad de agente especial de Makro Vivienda, designado por la Alcaldía de Fusagasugá, a pesar de que su nombramiento era conocido por la Superintendencia (según se desprende de las consideraciones incluidas en la misma resolución49) y 49 En efecto, en las consideraciones de dicho acto administrativo, se puede leer lo siguiente: Por documento privado del 26 de abril de 2010, inscrito el 13 de mayo de 2010, fue nombrado como Representante Legal [de Makro Vivienda], el señor JORGE PEÑA PIÑEROS, identificado con C.C. 3201778, hasta el 26 de agosto de 2022, fecha a partir de la cual fue designado como agente especial, el señor Andrés Mauricio Marín Guaqueta, identificado con C.C. 80133061. […] Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 aparecía inscrito, a la sazón, en la matrícula mercantil de dicha sociedad, como representante legal, según lo que se puede observar claramente en el certificado especial allegado por la Cámara de Comercio de Bogotá. En todo caso, es relevante señalar que, en esta resolución, la Superintendencia de Sociedades, luego de efectuar la investigación administrativa correspondiente, identificó, de forma clara y precisa, tanto las operaciones realizadas por Makro Vivienda y el señor Jorge Peña Piñeros, que constituían captación masiva e ilegal, o no autorizada, de recursos del público (préstamos efectuados por personas naturales, con y sin garantía), como los individuos con los cuales se realizaron dichas operaciones (presuntas víctimas o afectados con esta conducta).
Para los efectos de este conflicto, es importante resaltar que, en dicho acto administrativo, se manifestó expresamente que tales operaciones no incluían los contratos de compraventa y de promesa de compraventa celebrados por Makro Vivienda con múltiples personas, para la adquisición de un inmueble destinado a vivienda, de lo cual se colige que dichas personas no podían ser consideradas como víctimas o perjudicados con la conducta de captación masiva e ilegal.
Ahora bien, posteriormente, la directora (e) de Intervención Judicial de la Superintendencia de Sociedades dictó el Auto 2022-01-842158 del 29 de noviembre de 2022, mediante el cual ordenó la intervención, «bajo la medida de toma de posesión de los bienes, haberes, negocios y patrimonio» de Makro Vivienda y del señor Jorge Peña Piñeros, como persona natural, y dispuso designar «como interventora» a la señora Emilgen Gil Barbosa, quien tendría, en tal condición, la representación legal de la sociedad y la administración de los bienes de la persona natural intervenida.
Llama la atención de la Sala que, en dicho auto, no solamente no se notificó al agente especial de Makro Vivienda designado por la Alcaldía de Fusagasugá, quien tenía, a la sazón, la representación y la administración de dicha compañía, sino que, ni en la parte considerativa ni en la resolutiva de esa providencia se hizo alusión alguna a la toma de posesión de los bienes, negocios y haberes de Makro Vivienda, decretada por la Secretaría de Planeación de Fusagasugá, que, en ese momento, se encontraba en plena ejecución, y la cual, como se indicó, era conocida por la Superintendencia de Sociedades.
Como es obvio, menos aún se expidieron órdenes, o se adoptaron medidas tendientes a coordinar la intervención judicial decretada por la Superintendencia de Sociedades con la medida administrativa que ya había dictado el municipio de Fusagasugá, o, al menos, para evitar contradicciones en las gestiones y decisiones Con Resolución No. 123 del 22 de julio de 2022, inscrita el 24 de agosto del mismo año, la Alcaldía Municipal de Fusagasugá (Cundinamarca), resolvió tomar posesión inmediata de los negocios, bienes y haberes de la sociedad. [Se resalta] Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 que debieran realizarse y tomarse en ambas actuaciones.
Es como si, para la Superintendencia, la toma de posesión de los bienes, negocios y haberes de Makro Vivienda, ordenada por la Alcaldía de Fusagasugá, y la designación, posesión e inscripción del agente especial, en la Cámara de Comercio de Bogotá, no existieran y, por lo tanto, no produjeran efecto jurídico alguno. Debe reiterarse que, mediante el Auto 2022-01-842158 del 29 de noviembre de 2022, la Superintendencia de Sociedades ordenó la intervención, «bajo la medida de toma de posesión de los bienes, haberes, negocios y patrimonio» [se resalta] de Makro Vivienda y del señor Jorge Peña Piñeros, como persona natural, y dispuso designar, «como interventora» a la señora Emilgen Gil Barbosa.
Como se observa, ya sea que dicha decisión se considere como administrativa o judicial, e independientemente de que tenga un propósito específico más restringido (devolver los recursos entregados por las presuntas víctimas de la captación masiva e ilegal), se trata, en esencia, de la misma medida que ya había adoptado la Alcaldía de Fusagasugá, en relación con la sociedad Makro Vivienda (la toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios), y produce, en general, los mismos efectos jurídicos, tal como se puede observar en el artículo 9 del Decreto Legislativo 4334 de 2008 y en la parte resolutiva del citado auto, en el cual se adoptaron una serie de medidas que son consecuencia de la toma de posesión y que, en muchos casos, coinciden con las dictadas por el municipio de Fusagasugá, en la Resolución 123 del 22 de julio de 2022.
Para mayor claridad, se comparan, en el siguiente cuadro, las medidas, órdenes y decisiones tomadas por la Secretaría de Planeación de Fusagasugá, en la Resolución 123 del 22 de julio de 2022, y por la Dirección de Intervención Judicial de la Superintendencia de Sociedades, en el Auto núm. 2022-01-842158 del 29 de noviembre de 2022: Resolución 123 del 22 de julio de 2022 de la Secretaría de Planeación de Fusagasugá (parte resolutiva) Auto 2022-01-842158 del 29 de noviembre de 2022 de la Superintendencia de Sociedades (parte resolutiva)
ARTICULO PRIMERO. Tomar posesión inmediata de los negocios, bienes y haberes de la sociedad MAKROVIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA S.A.S NIT 900.357.324-9 representada legalmente por JORGE PEÑA PIÑEROS […] Primero. Decretar la intervención, bajo la medida de toma de posesión de los bienes, haberes, negocios y patrimonio de la sociedad Makro Vivienda Constructora Inmobiliaria S.A.S., identificada con Nit. 900.357.324 y el señor Jorge Peña Piñeros, en su condición de representante legal de la sociedad y persona natural comerciante […]
ARTICULO TERCERO. Disponer las siguientes medidas según lo previsto en el artículo 14 de la Ley 66 de 1968, por lo que la Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 toma de posesión tendrá los efectos que se describen a continuación: 1. Ordenar la guarda y colocación de sellos y demás seguridades indispensables que garanticen al [sic] seguridad y conservación de los bienes. 2.
La orden de registro del acto administrativo que dispone la toma de posesión en la Cámara de Comercio del domicilio de la intervenida y en las del domicilio de sus sucursales y, si es del caso, la de los nombramientos de los administradores y del revisor fiscal. 3. La comunicación a los jueces de la República y a las autoridades que adelanten procesos de cobro coactivo, sobre la suspensión de los procesos de la ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión con ocasión de las obligaciones anteriores a dicha medida, y la obligación de dar aplicación a las reglas previstas por los artículos 20 y 70 de la ley 1116 de 2006. 4.
La advertencia que, en adelante, no se podrá iniciar ni continuar proceso o actuación alguna contra la intervenida sin que se notifique personalmente al agente especial, so pena de nulidad. […] 7. Prevención a todo acreedor, y en general a cualquier persona que tenga en su poder activos de propiedad de la intervenida, para que proceda de manera inmediata a entregar los activos al agente especial.
Segundo. Ordenar la inmediata guarda de los bienes, libros y papeles de los intervenidos, de acuerdo con el artículo 9.4 del Decreto Ley 4334 de 2008 […] Décimo Segundo. Ordenar a las cámaras de comercio, oficinas de registro de instrumentos públicos junto con Superintendencia de Notariado y Registro, […], que inscriban la intervención y el embargo a órdenes del proceso de intervención y en consecuencia se abstengan de registrar cualquier acto o contrato […] salvo que dicho acto haya sido realizado por la Interventora designada por la Superintendencia de Sociedades […] […] Décimo Quinto. Ordenar la suspensión de los procesos de ejecución y de jurisdicción coactiva en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra los sujetos de la intervención, con ocasión de obligaciones anteriores a dicha medida, de acuerdo con el artículo 9.9 del Decreto 4334 de 2008.
Advertir sobre la prohibición de iniciar o continuar procesos o actuación alguna contra los intervenidos, sin que se notifique personalmente a la interventora, so pena de ineficacia. […] Décimo Primero. Ordenar a los establecimientos bancarios, […] fiduciarias, […] comisionistas de bolsa y sociedades administradoras de inversión, la consignación inmediata de los depósitos, inversiones, derechos fiduciarios, participaciones en carteras colectivas y demás derechos de los cuales sean titulares los sujetos intervenidos, Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 8.
La advertencia que el agente especial está facultado para poner fin a cualquier clase de contrato existente al momento de la toma de posesión […]. Si se decide la liquidación, los derechos causados hasta la fecha de la intervención serán reconocidos y pagados de conformidad con las reglas que rigen el proceso de liquidación forzosa administrativa. 9.
La prevención a los deudores de la intervenida de que solo podrán pagar al agente especial, advirtiendo la inoponibilidad del pago hecho a persona distinta. 10. La prevención a todos los que tengan negocios con la intervenida, que deben entenderse exclusivamente con el agente especial, para todos los efectos legales. […] 12.
Que todos los inversionistas y acreedores incluido[s] los garantizados quedan sujetos a las medidas que se adopten para la toma de posesión, por lo cual para ejercer sus derechos y [hacer] efectivo cualquier tipo de garantía que dispongan frente a la intervenida, deberán hacerlo dentro del proceso de toma de posesión y de conformidad con las disposiciones que los rigen. 13.
La orden de suspensión de pago de las obligaciones [causadas] hasta el momento de la toma de posesión. a orden de la Superintendencia de Sociedades – Grupo de Intervenidas […] […] Vigésimo Noveno. Ordenar a la interventora, que de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del Decreto Ley 4334 de 2008, […] publique un aviso en un diario de amplia circulación nacional, en el que informe sobre la medida de intervención y convoque a quienes se crean con derecho a reclamar las sumas de dinero entregadas a los intervenidos, para que presenten sus solicitudes en el lugar que señale, dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación. Vigésimo Séptimo. Prevenir a los deudores de los intervenidos, que a partir de la fecha sólo pueden pagar sus obligaciones a la interventora, y que todo pago hecho a persona distinta será ineficaz. […] Vigésimo Noveno. Ordenar a la interventora, que de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del Decreto Ley 4334 de 2008, […] publique un aviso en un diario de amplia circulación nacional, en el que informe sobre la medida de intervención y convoque a quienes se crean con derecho a reclamar las sumas de dinero entregadas a los intervenidos, para que presenten sus solicitudes en el lugar que señale, dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación.
ARTICULO CUARTO. Separar de la administración de los negocios, bienes y Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 haberes de MAKROVIVIENDA […] a su actual representante legal.
ARTICULO QUINTO. Designar a ANDRÉS MAURICIO MARIN GUAQUETA […] como Agente Especial, para que adelante todas las actividades relacionadas con la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de MAKRO VIVIENDA […] [sic] Tercero. Designar como interventora […] a Emilgen Gil Barbosa […] quien tendrá la representación legal de la persona jurídica y la administración de los bienes de la persona natural objeto de intervención. […]
ARTICULO SÉPTIMO. Prevenir a todas las personas naturales o jurídicas que tengan negocios o pleitos pendientes con la constructora MAKROVIVIENDA […] para que a partir de la publicación de la presente resolución se entiendan con el agente especial designado, como su único representante. Vigésimo Noveno. Ordenar a la interventora, que de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del Decreto Ley 4334 de 2008, […] publique un aviso en un diario de amplia circulación nacional, en el que informe sobre la medida de intervención y convoque a quienes se crean con derecho a reclamar las sumas de dinero entregadas a los intervenidos, para que presenten sus solicitudes en el lugar que señale, dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación. Vigésimo Séptimo. Prevenir a los deudores de los intervenidos, que a partir de la fecha sólo pueden pagar sus obligaciones a la interventora, y que todo pago hecho a persona distinta será ineficaz. […]
ARTICULO OCTAVO. Ordenar al agente especial para que realice el registro en la Cámara de Comercio de Bogotá [d]el presente acto, así como la cancelación del nombramiento de los gerentes, administradores y revisor fiscal. Décimo Segundo. Ordenar a las cámaras de comercio, oficinas de registro de instrumentos públicos junto con Superintendencia de Notariado y Registro, Aeronáutica Civil y Dimar, que inscriban la intervención y el embargo a órdenes del proceso de intervención y en consecuencia se abstengan de registrar cualquier acto o contrato […] salvo que dicho acto haya sido realizado por la Interventora designada por la Superintendencia de Sociedades […] […]
ARTICULO NOVENO. Decretar el embargo y secuestro de todos y cada uno de los bienes inmuebles de propiedad de la sociedad intervenida […] o de aquellos que actualmente tengan o posean a cualquier Sexto. Decretar el embargo y secuestro de todos los bienes, haberes y derechos susceptibles de ser embargados de propiedad de […] Makro Vivienda […] y el señor Jorge Peña Piñeros […] Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 título, en cualquier lugar del país donde se encuentren ubicados.
Advertir que estas medidas prevalecerán sobre las que se hayan decretado y practicado en los procesos ejecutivos y de otra naturaleza en que se persigan bienes de los intervenidos. Séptimo. Decretar medida cautelar innominada de prohibición de enajenación mientras no se levante esta inscripción; y prohibición de levantamiento de la afectación a vivienda familiar y/o patrimonio de familiar inembargable sin consentimiento del Juez de la Intervención, sobre aquellos bienes de naturaleza inembargable en virtud de la ley 258 de 1996, 70 de 1931 y 425 de 1999. […] Décimo Segundo. Ordenar a las cámaras de comercio, oficinas de registro de instrumentos públicos junto con Superintendencia de Notariado y Registro, Aeronáutica Civil y Dimar, que inscriban […] el embargo a órdenes del proceso de intervención y en consecuencia se abstengan de registrar cualquier acto o contrato que afecte el dominio de bienes de propiedad de los sujetos intervenidos, levanten las medidas cautelares que pesan sobre los mismos, de conformidad con los numerales 8 y 14 del artículo 9 del Decreto 4334 del 2.008, salvo que dicho acto haya sido realizado por la Interventora designada por la Superintendencia de Sociedades […] […]
ARTICULO DECIMO. Ordenar el embargo y secuestro de todos los bienes muebles y enseres de propiedad de la sociedad intervenida […] así como los derechos de cualquier naturaleza. Sexto. Decretar el embargo y secuestro de todos los bienes, haberes y derechos susceptibles de ser embargados de propiedad de […] Makro Vivienda […] y el señor Jorge Peña Piñeros […] Advertir que estas medidas prevalecerán sobre las que se hayan decretado y practicado en los procesos ejecutivos y de otra naturaleza en que se persigan bienes de los intervenidos.
ARTICULO DECIMO PRIMERO. Ordenar el embargo de los dineros, títulos y bienes que Décimo Primero. Ordenar a los establecimientos bancarios, […] fiduciarias, Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 se encuentran depositados a nombre de MAKROVIVIENDA […]. Por lo tanto las entidades financieras deberán abstenerse de pagar, redimir o tramitar cualquier desembolso en las cuentas, depósitos o valores de la persona jurídica intervenida mediante el presente acto que no sea autorizado por el agente especial. […] comisionistas de bolsa y sociedades administradoras de inversión, la consignación inmediata de los depósitos, inversiones, derechos fiduciarios, participaciones en carteras colectivas y demás derechos de los cuales sean titulares los sujetos intervenidos, a orden de la Superintendencia de Sociedades – Grupo de Intervenidas […] […] Por tratarse de un proceso de intervención por captación ilegal, el embargo no tiene límite de cuantía, por lo que únicamente quedarán libres de embargo aquellos recursos que la ley les reconozca el carácter de inembargables.
Décimo Octavo. Ordenar la consignación del dinero aprehendido, recuperado o incautado, a orden de la Superintendencia de Sociedades Grupo de Intervenidas, en el Banco Agrario de Colombia […] […]
ARTICULO DECIMO NOVENO. Contra el presente acto solo procede el recurso de reposición […] La interposición del recurso no suspende la ejecución del presente acto administrativo de conformidad a lo establecido en el artículo 20 de la ley 66 de 1968. [Negrillas en el original; subrayas añadidas] [Negrillas en el original; subrayas añadidas] Como se infiere de la simple comparación de las dos decisiones, las medidas de toma de posesión de los bienes, negocios y haberes de Makro Vivienda, adoptadas, primero, por la Secretaría de Planeación de Fusagasugá, y más tarde, por la Superintendencia de Sociedades, tienen, en general, el mismo alcance y producen los mismos efectos jurídicos, independientemente de sus particularidades y diferencias en cuanto a su naturaleza jurídica (administrativa o judicial), su propósito específico y su régimen procesal, por lo que es evidente que tales medidas no pueden ejecutarse simultáneamente, pues resultan mutuamente excluyentes.
En efecto, basta con formular las siguientes preguntas, para observar la imposibilidad jurídica y material de cumplir simultáneamente ambas medidas: Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 - ¿A favor de qué autoridad deben considerarse embargados y secuestrados todos los bienes de Makro Vivienda (muebles e inmuebles): de la Secretaría de Planeación de Fusagasugá o de la Superintendencia de Sociedades? - ¿Quién tiene la administración de la sociedad y ejerce su representación legal: el agente especial designado por el municipio de Fusagasugá, o la agente interventora designada por la Superintendencia de Sociedades? - ¿Con quién deben entenderse los deudores, acreedores y, en general, todas las personas que tengan negocios con Makro Vivienda: con el agente especial designado por el municipio de Fusagasugá, o con la agente interventora designada por la Superintendencia de Sociedades? - ¿A favor de cuál de estos dos particulares en ejercicio de funciones públicas, y en qué cuenta bancaria, deben consignar los establecimientos de crédito y las demás instituciones financieras los dineros que retengan, aprehendan o tengan en su poder, por cuenta de Makro Vivienda? - ¿Cuál de las dos autoridades en conflicto -la Secretaría de Planeación de Fusagasugá o la Superintendencia de Sociedades- es la que está facultada para decretar la liquidación de Makro Vivienda, si se llega a concluir que no es viable que dicha sociedad siga desarrollando las actividades propias de su objeto social? Una situación que ilustra claramente el tipo de conflictos que puede generar, en la práctica, el hecho de que dos autoridades ejecuten simultáneamente la medida de toma de posesión (sea administrativa o judicial) de los bienes, negocios y haberes de una persona jurídica, es lo acontecido en torno a la inscripción de la designación del agente especial de Makro Vivienda (por parte de la Alcaldía Fusagasugá), de la agente interventora (por la Superintendencia de Sociedades) y, en últimas, del representante legal de dicha compañía. En efecto, según el certificado especial de Makro Vivienda emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 13 de septiembre de 2023 (código de verificación: 023012012E11E3), y enviado por dicha entidad, en cumplimiento de lo ordenado en el Auto del 4 de septiembre de 2023, en la matrícula mercantil n.° 01990982, correspondiente a la sociedad Makro Vivienda Constructora Inmobiliaria S.A.S., figuran las siguientes anotaciones relevantes: - Mediante la Resolución n.° 123 del 22 de julio de 2022 de la Alcaldía de Fusagasugá, inscrita el 26 de agosto del mismo año, con el número 02872769, se inscribió el nombramiento del señor Andrés Mauricio Marín Guaqueta, como agente especial de Makro Vivienda. - Por medio del Auto 910-017717 del 29 de noviembre de 2022 de la Superintendencia de Sociedades, inscrito el 16 de diciembre de 2022, con el Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 n.° 02910217, se registró el nombramiento de la señora Emilgen Gil Barbosa, como agente interventora de la misma sociedad. - Por último, aparece la siguiente anotación: QUE POR OFICIO NO. 142604 DEL 21 DE JULIO DE 2023 DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, INSCRITA EL 28 DE JULIO DE 2023 CON EL NO. 03001678 DEL LIBRO IX,
ORDENA INSCRIBIR LA REMOCIÓN DE ANDRÉS MARÍN GUAQUETÁ COMO REPRESENTANTE LEGAL DE MAKRO VIVIENDA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA SAS, (INSCRITO BAJO REGISTRO 02872769 LIBRO IX) [mayúsculas en el original; negrillas añadidas]. Como se observa, inicialmente fue inscrito el señor Marín Guaqueta, como agente especial de Makro Vivienda, en virtud de lo ordenado por la Alcaldía de Fusagasugá. Luego, sin haberse modificado ni revocado su designación, se inscribió el nombramiento de la señora Emilgen Gil Barbosa, efectuado por la Superintendencia de Sociedades, como agente interventora de la misma compañía, y finalmente, se registró la «remoción» de Andrés Marín Guaqueta, «como representante legal» de Makro Vivienda, con base en un oficio emitido por la Superintendencia de Sociedades que así lo ordenaba.
Entonces, durante algunos meses (de diciembre de 2022 a julio de 2023), Makro Vivienda tuvo inscritos dos agentes interventores (el primero denominado agente especial), que ejercían simultáneamente la representación legal de dicha compañía. Posteriormente, la Superintendencia de Sociedades, mediante un oficio, ordenó a la Cámara de Comercio inscribir la remoción del señor Marín Guaqueta, como representante legal de esa sociedad, sin que obre en el expediente acto administrativo alguno de la Secretaría de Planeación de Fusagasugá (su nominador), o decisión administrativa o judicial alguna, en la que se haya dispuesto la remoción, destitución, revocación o anulación del nombramiento de dicho agente especial.
En efecto, en el expediente aparece una comunicación enviada por la directora de Intervención Judicial de la Superintendencia de Sociedades a la Cámara de Comercio de Bogotá, el 25 de julio de 2023, en el que solicita que «dentro de los seis (6) días siguientes a la comunicación de este oficio se cumpla la totalidad de lo ordenado y, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9 (numeral segundo) del Decreto 4334 de 2008, se inscriba la remoción de Andrés Marín Guaqueta como representante legal de Makro Vivienda […]».
A tal efecto, la directora, en el mismo oficio, explica lo siguiente: […] el artículo 9 (numeral segundo) del Decreto 4334 de 2008 establece que la toma de posesión como medida de intervención conlleva “La remoción de los administradores y revisor fiscal, salvo que en razón de las circunstancias que dieron lugar a la intervención, la Superintendencia decida no removerlos”.
De esta manera, al mismo tiempo que la Cámara de Comercio registró el nombramiento de Emilgen Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 Gil Barbosa como representante legal, debió remover al representante legal registrado en aquel momento, esto es, el señor Andrés Marín Guaquetá. […] [Se resalta] Sin embargo, la Sala observa que, ni en el Auto del 29 de noviembre de 2022, mediante el cual la Superintendencia de Sociedades dispuso la toma de posesión de los bienes, haberes, negocios y patrimonio de Makro Vivienda y el señor Jorge Peña Piñeros, ni en otra decisión posterior que obre en el expediente, se ordenó la remoción del señor Andrés Mauricio Marín Guaqueta como agente especial y, por lo tanto, administrador de Makro Vivienda.
Aparte de este asunto, no puede desconocerse que varios de los afectados con los aparentes incumplimientos de Makro Vivienda, en la venta y entrega de unidades de vivienda, manifestaron a la Sala, en las consideraciones allegadas durante este trámite, que se sintieron presionados por parte de la agente interventora designada por la Superintendencia de Sociedades, para presentarse como víctimas de captación masiva e ilegal, y formular reclamaciones en el proceso de intervención que realiza dicha agente, hasta el punto que algunos de ellos desistieron expresamente de sus presuntas reclamaciones, para que no fueran tenidos en cuenta en tal actuación. Si bien estos asuntos -la designación e inscripción del representante legal de Makro Vivienda y la validez de las reclamaciones presentadas por los afectados ante la Superintendencia de Sociedades- no constituyen el objeto del presente conflicto positivo de competencias, ni pueden ser resueltos por la Sala de Consulta y Servicio Civil, sí ilustran, de una manera elocuente, el tipo de contradicciones, incertidumbres y dificultades que puede generar el hecho de que se decrete y se lleve a cabo, de manera simultánea, por dos autoridades diferentes, la toma de posesión de los bienes, negocios y haberes de una misma persona jurídica, lo que puede llevar, incluso, a la parálisis de alguna de las dos actuaciones, o de ambas, ante la imposibilidad de ejecutarlas.
Ahora bien, como ya se explicó atrás, la prevalencia de las funciones de una de las autoridades en conflicto sobre la otra no puede estar dada por ninguno de los criterios jurídicos propuestos por la Superintendencia de Sociedades, y solo puede radicar en el momento en el que se decretó u ordenó la respectiva medida de toma de posesión de los bienes, negocios y haberes, así como en la vigencia de dicha decisión. En el caso específico de este conflicto, la toma de posesión de dicha sociedad fue dispuesta por la Secretaría de Planeación de Fusagasugá el 22 de julio de 2022, e inscrita en el Registro Mercantil (Cámara de Comercio de Bogotá) el 24 de agosto del mismo año; mientras que la misma medida (desde el punto de vista material) fue ordenada por la Dirección de Intervención Judicial de la Superintendencia de Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 Sociedades el 29 de noviembre de 2022, e inscrita el 15 de diciembre de ese año50, es decir, casi cuatro meses después. La Resolución 123 del 22 de julio de 2022, dictada por el municipio de Fusagasugá, es un acto administrativo que se presume legal; es obligatorio; es de ejecución inmediata; está vigente, porque no ha sido derogado, anulado ni suspendido (según la información que obra en el expediente); se inscribió en la Cámara de Comercio de Bogotá (domicilio principal de la sociedad intervenida), para darle publicidad y oponibilidad frente a terceros, y, además, tuvo como antecedente inmediato la Decisión del 4 de mayo de 2022, dictada por la Sala, al resolver un conflicto de competencias en el que también intervino la Superintendencia de Sociedades.
En consecuencia, dicha entidad no puede desconocer el referido acto administrativo, ni los efectos que está llamado a producir, de acuerdo con la ley, entre ellos, el nombramiento de un agente especial. En esa medida, estando vigente y en plena ejecución la medida de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de Makro Vivienda, decretada por la Alcaldía de Fusagasugá, la Superintendencia no podía ordenar, de nuevo, la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios (o del patrimonio) de la misma sociedad, como lo hizo en el Auto núm. 2022-01-842158 del 29 de noviembre de 2022, a sabiendas de que aquella decisión administrativa se había adoptado antes y estaba vigente.
Se reitera que lo indicado se refiere solamente a Makro Vivienda, como persona jurídica, pues, en la medida en que el municipio de Fusagasugá no tomó posesión de los bienes, haberes y negocios del señor Jorge Peña Piñeros, como persona natural, la Superintendencia de Sociedades bien podía, como lo hizo, ordenar su intervención y disponer la toma de posesión de sus bienes, negocios y haberes, pues, en relación con dicho individuo, no se presenta ninguna colisión de competencias con la Alcaldía de Fusagasugá. Ahora bien, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 113 y 289 de la Constitución Política; 3 de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca); 3, 6 y 95 de la Ley 489 de 1998, y, en particular, el artículo 7, parágrafo 4.°, del Decreto Legislativo 4334 de 2008, la Superintendencia ha debido ofrecer coordinación y colaboración interinstitucional a la Alcaldía de Fusagasugá. Lo anterior, para continuar con la ejecución de dicha medida, en forma armónica, eficiente, transparente y eficaz, con el fin de velar por los intereses, no solamente de los compradores de vivienda perjudicados con el presunto incumplimiento de Makro Vivienda, sino también de las personas afectadas con las operaciones de 50 Según lo que aparece en el certificado especial del 13 de septiembre de 2023, emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá. Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 captación masiva y no autorizada (o ilegal) de recursos del público, efectuadas por la misma compañía, quienes también podrían ser reconocidos como reclamantes en la toma de posesión que ejecuta la Alcaldía de Fusagasugá y en la eventual liquidación forzosa administrativa de Makro Vivienda, que dicha autoridad resuelva ordenar, de acuerdo con sus facultades legales, para obtener la devolución de los recursos entregados a dicha sociedad, en el orden de prelación establecido por las normas legales vigentes.
La Sala se ha referido, en otras ocasiones, al deber y la necesidad de colaboración entre la Superintendencia de Sociedades y los municipios, lo que se reitera, en esta oportunidad. Particularmente, en la Decisión del 4 de mayo de 2022, antes citada, dijo, sobre este punto: […] si bien la normativa establece una distribución de competencias, administrativas y judiciales, entre la Superintendencia de Sociedades y las autoridades municipales frente a las situaciones de dificultad financiera y de incumplimientos de obligaciones de […] dichas empresas, es necesario que estas sean ejercidas bajo el principio de colaboración armónica entre la [sic] autoridades públicas, en protección de los derechos de los usuarios de vivienda.
En este orden de ideas, la Sala considera indispensable hacer un llamado de atención tanto a las autoridades administrativas que ejercen funciones de inspección, vigilancia y control sobre las personas naturales o jurídicas que desarrollan la actividad de la construcción, como a la Superintendencia de Sociedades, para que las competencias asignadas por el art. 125 de la Ley 388 de 1997 sean ejercidas de manera coordinada y activa, dentro del marco de sus funciones, en aras de garantizar la prevención, corrección y sanción, si procede, de conductas que atenten y desconozcan los derechos de los colombianos que pretenden y anhelan adquirir una vivienda.
Al respecto, es imperioso destacar las dificultades técnicas y operativas en las que se pueden encontrar algunas autoridades del orden municipal para adelantar la toma de posesión de las empresas dedicadas a la construcción y ejecución de inmuebles destinados a vivienda y la carga que el propio legislador le impuso a la Superintendencia de Sociedades, de impartir la capacitación que las autoridades municipales requirieran para el cabal cumplimiento de las funciones de toma de posesión de los constructores de vivienda, cuando estas funciones se trasladaron de la Superintendencia a los municipios51.
En consonancia con todo lo expuesto y dado el creciente volumen de denuncias sobre graves incumplimientos de la normativa que rige las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda en diferentes municipios del país, que ha sido de conocimiento de la Sala, es imperativo que la Superintendencia de Sociedades colabore armónicamente con las autoridades municipales para que puedan adelantar de manera adecuada y eficiente las funciones administrativas que le han sigo asignadas para la intervención de las respectivas empresas. [Se destaca] 51 «[105] Art. 187 de la Ley 136 de 1994».
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 5.5. Peticiones formuladas por el señor Jorge Peña Piñeros Tal como se indicó al reseñar la posición de cada una de las partes y los terceros interesados, el señor Jorge Peña Piñeros, invocando su calidad de propietario de Makro Vivienda, solicita a la Sala que se ordene, tanto a la Superintendencia de Sociedades como a la Secretaría de Planeación de Fusagasugá que desistan de las actuaciones que actualmente realizan, y que, en su lugar, el municipio de Fusagasugá continúe el proceso de reorganización empresarial de Makro Vivienda y Jorge Peña Piñeros, conforme a la Ley 1116 de 2006.
En relación con tales solicitudes, basta recordar que la función de dirimir los conflictos de competencia administrativa, atribuida a la Sala de Consulta y Servicio Civil por los artículos 39 y 112, numeral 10.°, de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca), modificados por los artículos 2 y 19 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente, no es una atribución de carácter jurisdiccional, por lo que la Sala no puede dictar sentencias ni otra clase de providencias judiciales.
Adicionalmente, en ejercicio de dicha función, la Sala debe limitarse a declarar cuál es la autoridad competente para iniciar o continuar una actuación administrativa, o para ejercer la función administrativa en un caso particular y concreto, sin que pueda declarar la nulidad de actos administrativos o providencias judiciales, dejarlos sin efectos, suspenderlos o modificarlos, ni indicar a las autoridades la forma concreta como deben ejercer sus competencias.
De lo anterior, se colige que todas las peticiones formuladas por el señor Peña Piñeros son claramente improcedentes, pues no solamente exceden las funciones y competencias de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sino también el alcance y la finalidad establecidos por el Legislador, en relación con la facultad de resolver los conflictos de competencia administrativa. 5.6.
Exhortos y remisión de copias Teniendo en consideración los hechos y las consideraciones jurídicas expuestas a lo largo de esta decisión, la Sala exhortará: i) A la Superintendencia de Sociedades, para que se abstengan de desconocer la medida de toma de posesión de los bienes, negocios y haberes de la sociedad Makro Vivienda, decretada por la Secretaría de Planeación de Fusagasugá, así como la designación y las competencias legales asignadas al agente especial nombrado por dicha dependencia. Por el contrario, se exhortará a dicha superintendencia para que, en desarrollo de los principios de coordinación y colaboración interinstitucional, establezca y acuerde mecanismos concretos y efectivos para compartir información con la Secretaría de Planeación de Fusagasugá y el agente especial, así como para Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 coordinar las actuaciones a cargo de cada autoridad, de tal manera que, en la ejecución de la toma de posesión de los bienes, negocios y haberes de Makro Vivienda, y su eventual liquidación forzosa administrativa, se protejan los derechos tanto de los perjudicados con los presuntos incumplimientos de dicha sociedad en los contratos celebrados para la venta de inmuebles destinados a vivienda como de los afectados con las presuntas operaciones de captación masiva y no autorizada de recursos del público. ii) A la Secretaría de Planeación de Fusagasugá y al agente especial designado por esta, para que definan, en forma inmediata, si la toma de posesión de los bienes, dineros y haberes de Makro Vivienda continuará en la modalidad de administración, con el fin de que dicha sociedad se recupere y siga desarrollando su objeto social, con el cumplimiento de las normas que la rigen; o si, por el contrario, se decretará su liquidación forzosa administrativa, ya que la Sala observa que el plazo de dos meses establecido, para el efecto, en los artículos 115 y 116, numeral 2.°, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y, para este caso específico, en el artículo décimo tercero de la Resolución 123 de 2022, se encuentra vencido, sin que aparezca, en el expediente, documento alguno en el que conste la decisión que se haya adoptado. iii) Por otro lado, la Sala observa que, en la Decisión del 4 de mayo de 2022, dictada dentro del conflicto negativo de competencias radicado con el número 11001-03-06-000-2022-00034-00, se exhortó al Gobierno nacional, por intermedio del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, para: […] que estudie e impulse un proyecto de ley que establezca, de manera clara, precisa y actualizada, las atribuciones, las competencias territoriales y su fortalecimiento con la participación concurrente de las autoridades nacionales competentes, los procedimientos, las sanciones, las medidas cautelares que puedan ser oportunas, y los límites que los distritos y municipios deben aplicar para ejercer eficazmente su función de control, inspección y vigilancia sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda, y sobre las personas naturales o jurídicas que las realicen.
También debe incorporar los mecanismos necesarios para que los municipios puedan cumplir de manera técnica y eficiente la referida función. Asimismo, el proyecto debe determinar la forma como estas competencias se deben soportar, integrar e incluso distribuirse con las actuaciones de entidades técnicas en la materia, como la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Industria y Comercio, para que su ejercicio sea efectivo, eficiente y acorde a su finalidad.
Finalmente, dada la diferencia en la posición jurídica en la que se encuentra el ciudadano común que adquiere su vivienda frente al constructor, que define las condiciones del negocio jurídico y el contenido general de los acuerdos, el proyecto debe señalar las medidas que pueden aplicar las autoridades para materializar el principio de igualdad y las obligaciones de discriminación positiva.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 Dado que la Sala no conoce ningún avance efectivo en esta materia, y que situaciones como la que se resuelve demuestran claramente la necesidad de regular detallada y cuidadosamente este asunto, especialmente, para establecer límites claros entre las diferentes funciones involucradas y las distintas autoridades, del orden nacional y territorial, que pueden intervenir en estos asuntos, la Sala reiterará el mencionado exhorto.
Finalmente, la Sala ordenará que se remita copia de esta decisión y del expediente de este conflicto a la oficina o unidad de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Sociedades y a la Procuraduría General de la Nación, para que, de acuerdo con las competencias otorgadas a dichas autoridades, en los artículos 70, 92 y 93 del Código General Disciplinario (Ley 1952 de 2019, modificada por la Ley 2094 de 2021), determinen la procedencia de investigar la conducta que han tenido, en relación con este asunto, los funcionarios de dicha superintendencia, así como la agente interventora designada por esta entidad.
En virtud de las consideraciones anteriores, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado V.
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR competente a la Alcaldía de Fusagasugá -Secretaría de Planeación-, por conducto del agente especial designado por dicha dependencia, o quien haga sus veces, para continuar adelante con la toma de posesión de los bienes, dineros y haberes de la sociedad Makro Vivienda Constructora Inmobiliaria S.A.S.
SEGUNDO. REMITIR el expediente de la referencia a la Secretaría de Planeación del municipio de Fusagasugá, para los fines indicados en el numeral anterior.
TERCERO. RECHAZAR, por improcedentes, las solicitudes formuladas, en el curso de esta actuación, por el señor Jorge Peña Piñeros, por las razones que se explican en la parte considerativa.
CUARTO. RECONOCER personería a los siguientes abogados, de acuerdo con los poderes y los documentos anexos que obran en el expediente: Juan Gerardo Gómez Murillo, como apoderado de la señora Emilgen Gil Barbosa, agente interventora designada por la Superintendencia de Sociedades; Viviana Carolina Rodríguez Prieto y Juan Carlos Jiménez Triana, como apoderados de la Secretaría Distrital del Hábitat de Bogotá, y Polo Yesid Mariño Cristiano, como apoderado del señor Yesid Ilich Mariño Sánchez.
QUINTO. EXHORTAR a la Superintendencia de Sociedades, para que se abstenga de desconocer la medida de toma de posesión de los bienes, negocios y haberes Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 de la sociedad Makro Vivienda Constructora Inmobiliaria S.A.S., decretada por la Secretaría de Planeación de Fusagasugá, así como la designación y las competencias legales del agente especial nombrado por dicha autoridad.
Asimismo, para que, en desarrollo de los principios de coordinación y colaboración interinstitucional, establezca y acuerde mecanismos concretos y eficaces para compartir información con la Secretaría de Planeación de Fusagasugá y el agente especial nombrado por esta, y para coordinar las actuaciones de cada autoridad, de tal manera que, en la ejecución de la toma de posesión de Makro Vivienda Constructora Inmobiliaria S.A.S., y su eventual liquidación forzosa administrativa, se protejan los derechos tanto de los perjudicados con los presuntos incumplimientos de dicha sociedad, en los contratos celebrados para la venta de inmuebles destinados a vivienda, como de los afectados con las presuntas operaciones de captación masiva y no autorizada de recursos del público.
SEXTO. EXHORTAR a la Secretaría de Planeación de Fusagasugá y al agente especial designado por esta, para que definan, en forma inmediata, si la toma de posesión de los bienes, dineros y haberes de Makro Vivienda Constructora Inmobiliaria S.A.S. continuará en la modalidad de administración, para que dicha compañía se recupera y siga desarrollando su objeto social, con el cumplimiento de las normas que rigen su actividad, o si, por el contrario, se decretará su liquidación forzosa administrativa, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 115 y 116, numeral 2.°, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y en el artículo decimo tercero de la Resolución número 123 del 22 de julio de 2022.
SÉPTIMO. EXHORTAR de nuevo al Gobierno nacional, por conducto del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, para que elabore y presente un proyecto de ley sobre esta materia, de acuerdo con lo expuesto en el numeral 5.6 de las consideraciones, y en la Decisión del 4 de mayo de 2022 dictada por esta misma Sala.
OCTAVO. COMUNICAR la presente decisión a la Alcaldía de Fusagasugá - Secretaría Jurídica y Secretaría de Planeación-, a la Superintendencia de Sociedades –Dirección de Intervención Judicial-, a la Cámara de Comercio de Bogotá -Vicepresidencia de Servicios Registrales-, a la Superintendencia de Industria y Comercio -Delegatura para la Protección del Consumidor-, a la Secretaría Distrital del Hábitat de Bogotá, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil – Familia; al Concejo municipal de Fusagasiugá; a la sociedad Makro Vivienda Constructora Inmobiliaria S.A.S., al señor Andrés Mauricio Marín Guaqueta (agente especial de dicha compañía), a la señora Emilgen Gil Barbosa (agente interventora de la misma sociedad), al señor Jorge Peña Piñeros, a la Personería de Fusagasugá; a las personas naturales o jurídicas que aparecen como afectados, y a sus respectivos apoderados.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00284-00 NOVENO. REMITIR copias de esta decisión y del expediente de este conflicto de competencias a la oficina o unidad de Control Disciplinario Interno de Superintendencia de Sociedades y a la Procuraduría General de la Nación, para que, de acuerdo con sus competencias previstas en los artículos 70, 92 y 93 del Código General Disciplinario (Ley 1952 de 2019, modificada por la Ley 2094 de 2021), determinen la procedencia de investigar la conducta que han tenido, en relación con este asunto, los funcionarios de dicha superintendencia, así como la agente interventora designada por esta entidad, de acuerdo con las consideraciones contenidas en esta decisión.
DÉCIMO. ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso 3.º del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.
UNDÉCIMO. ADVERTIR que los términos legales se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en el cual se comunique la presente decisión. La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Comuníquese y cúmplase. ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ Presidente de la Sala ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Consejero de Estado MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Consejera de Estado ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de Sala