Expediente: 05001-33-33-026-2012-00245-01 (70951) Demandante: Seguros del Estado S.A. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA PLENA Magistrado Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 05001-33-33-026-2012-00245-01 (70951) Referencia: Controversias contractuales Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil Temas: La Sala debió avocar la solicitud de unificación y precisar que el magistrado que formuló la petición estaba habilitado para hacerlo.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No estoy de acuerdo con la decisión de no avocar conocimiento de la petición de unificación. En el Consejo de Estado sí existen posiciones individuales divergentes acerca de la norma aplicable para determinar cuáles autos son susceptibles de recurso de apelación. Aunque en la mayoría de los despachos se ha resuelto que es el artículo 243 del CPACA, en una de las decisiones citadas por el magistrado se aplica el artículo 321 del CGP.

Fue aquí donde originamos esta divergencia y propiciamos una discusión que tiene impacto en el trámite de los procesos ante los tribunales y los juzgados. Hemos debido, entonces, avocar conocimiento y unificar la posición al respecto. Tampoco comparto la regla según la cual la petición de unificación de los tribunales solo puede provenir de la sala de decisión a la cual pertenece el magistrado.

La nueva regla: (i) no tiene en cuenta quién es el competente para adoptar la decisión en la que se advierte la necesidad de unificar (el magistrado o la sala); (ii) no distingue si la unificación se requiere para proferir un auto o una sentencia; y, (iii) aunque se justifica en una interpretación literal e histórica del artículo 271 del CPACA, en realidad desconoce que, conforme con esta disposición, la competente para establecer si existe una divergencia y es necesario unificar es la Sala Plena del Consejo de Estado.

Esta nueva regla afecta la posibilidad real de que la Sala Plena unifique temas procesales sobre los cuales existen muchas divergencias interpretativas, particularmente a partir de las reformas legislativas al Código Contencioso Administrativo, las cuales fueron promovidas por el Consejo de Estado. Cada Expediente: 05001-33-33-026-2012-00245-01 (70951) Demandante: Seguros del Estado S.A. 2 vez nos alejamos más del deber de unificar posiciones en estos temas y de responder a la necesidad apremiante de seguridad jurídica en ellos.

Unificar en asuntos procesales es una petición que se formula reiteradamente por los tribunales y que resulta indispensable para los justiciables, quienes necesitan tener claridad sobre cómo y cuándo deben intervenir para ejercer sus derechos en el proceso. Muestra que el discurso de la importancia de la unificación con base en el cual el Consejo de Estado introdujo este instrumento en el CPACA se está quedando solo en eso.

Primero negamos peticiones de unificación que, a mi modo de ver, eran necesarias1; ahora establecemos un obstáculo adicional: los magistrados de los tribunales no pueden presentarlas. A.- La estructura de la providencia: primero se niega la petición de unificación y luego se anuncia la regla según la cual tal petición debía ser formulada por la sala de decisión a la cual pertenece el magistrado 1.- La razón por la que la sala rechazó la petición de unificación fue la inexistencia de una de divergencia jurisprudencial.

La sala consideró que las providencias individuales proferidas en el Consejo de Estado que decidían sobre la procedencia de la apelación contra el auto que resuelve una nulidad eran uniformes al establecer que dicho auto no era apelable. Al concluir lo anterior, resolvió que no debía avocar el conocimiento del asunto para unificar. 2.- Destaco desde ahora que, cuando en la providencia de la Sala Plena se afirma que no hay divergencia sobre la interpretación de una norma, en realidad se está adoptando una decisión que señala cómo debe decidirse.

En este caso lo que le estamos diciendo al magistrado es que existe una regla jurisprudencial uniforme conforme con la cual el auto que declara una nulidad procesal no es apelable. 3.- En la segunda parte de la providencia, la sala concluyó que los magistrados de los tribunales no están habilitados para formular peticiones de unificación porque quien debe realizarla es la Sección a la cual pertenecen; y agregó que esta decisión debe tomarse por esta instancia, después de efectuar <<una valoración previa, deliberativa y ordenada, sobre las razones y circunstancias 1 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sala Plena, auto del 8 de noviembre de 2023, expediente 11001-03-24-000-2023-00233-01, C.P. Oswaldo Giraldo López.

Salvé el voto frente a esta decisión en la que se negó una solicitud de unificación de un magistrado y señalé: <<(…) este tipo de decisiones pueden tener por efecto desincentivar la utilización de este instrumento por los tribunales. Espero que estos entiendan que nos encontramos en la implementación del desarrollo de una facultad y que, seguramente, el Consejo de Estado ajustará en el futuro el discurso de la unificación a la realidad de sus decisiones>>.

Expediente: 05001-33-33-026-2012-00245-01 (70951) Demandante: Seguros del Estado S.A. 3 que permiten considerar que el Consejo de Estado debe asumir el conocimiento de un asunto con fines de unificación>>. 4.- Si la sala estimaba que quien tenía competencia para <<decidir>> si la unificación era procedente era la Sección a la cual pertenece el magistrado, lo coherente con esta consideración era rechazar la solicitud y devolverla al tribunal para que allí se adoptara esa <<decisión>>.

Parece entonces que se está adoptando una regla de unificación con efectos hacia el futuro, en la modalidad de jurisprudencia anunciada, sin tener en cuenta que esta opción está prevista para proteger la confianza legítima de los justiciables (no de los jueces) que han obrado con fundamento en la regla jurisprudencial que se modifica.

B.- La regla anunciada y sus fundamentos 5.- La regla anunciada en auto objeto de este salvamento es la siguiente: <<(…) En los términos del artículo 271 del CPACA, serán los tribunales administrativos a través de sus salas de decisión, quienes en lo sucesivo concreten la voluntad colegiada de elevar una petición de unificación, cuando medie una valoración previa, deliberativa y ordenada, sobre las razones y circunstancias que les llevan a considerar que el Consejo de Estado debe asumir el conocimiento de un asunto con fines de unificación, tal como lo precisa el inciso 4 del artículo 271 varias veces referido>>. 6.- No se distingue en la regla si la petición de unificación versa sobre una sentencia o sobre un auto; y, en este último caso, no se precisa si versa sobre un auto de competencia de la sala o del magistrado.

Creo que habría sido conveniente precisar su ámbito de aplicación, particularmente en esta última hipótesis, que es la que se presenta en el caso concreto. Si el auto debe ser proferido por el magistrado que es quien advierte la divergencia, ¿por qué razón la petición debe provenir de la sala a la cual pertenece? 7.- La Sala Plena señala que la decisión se adopta con base en un análisis histórico y textual del artículo 271 del CPACA, pero –a mi modo de ver– ninguna de las dos argumentaciones conduce a esta conclusión. 8.- Como antecedente de la formación de la norma, se señala que el proyecto de ley que posteriormente se convirtió en la Ley 2080 de 2021 planteaba la posibilidad de que los tribunales unificaran jurisprudencia y que esa posibilidad fue suprimida del texto final.

Es cierto que la posibilidad de federalizar la jurisprudencia por tribunales se eliminó para dejar esa competencia de manera exclusiva en el Consejo de Estado. Ello de ninguna manera indica que la Expediente: 05001-33-33-026-2012-00245-01 (70951) Demandante: Seguros del Estado S.A. 4 intención del legislador fuera quitarles a los magistrados la posibilidad de formular peticiones de unificación. 9.- Lo único que dice el artículo 271 del CPACA es que la petición de unificación debe provenir de los tribunales: no señala si esa petición puede ser formulada por un magistrado, o si solo puede ser formulada luego de ser votada favorablemente por la mayoría de la sección a la cual pertenece, o por el tribunal en pleno. No veo cómo puede concluirse que, conforme con la interpretación textual de la norma que, en este caso, era la sala de decisión del tribunal la que debía adoptar esta decisión. La interpretación textual de una norma impone al juez la tarea de mostrar que la lectura del texto permite deducir la conclusión a la que llega, y eso no se hace en la providencia objeto de este salvamento. 10.- En la providencia de la que me aparto se agrega, para fundamentar la decisión, que los tribunales están conformados como tales para tomar decisiones deliberativas por lo que esta decisión debe adoptarse colectivamente por ellos.

El argumento anterior desconoce que hay muchas decisiones que, de acuerdo con la ley, deben adoptarse por un solo magistrado. El hecho de que los tribunales funcionen colectivamente (al igual que el Consejo de Estado) no es un argumento del cual pueda inferirse que la petición de unificación no puede formularse por un magistrado. C.- La interpretación del artículo 271 del CPACA 11.- El artículo 271 del CPACA dispone: <<Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria.

Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En estos casos, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones.

Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. Las decisiones Expediente: 05001-33-33-026-2012-00245-01 (70951) Demandante: Seguros del Estado S.A. 5 que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Para asumir el trámite a solicitud de parte o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la petición deberá formularse hasta antes de que se registre ponencia de fallo. Si la petición proviene de un consejero de Estado, del tribunal administrativo, o del Ministerio Público, esta podrá formularse sin la limitación temporal anterior.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solo podrá solicitarlo cuando previamente haya intervenido o se haya hecho parte dentro del proceso. La petición contendrá una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica trascendencia económica o social o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. La petición que se formule para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión. La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos>>. 12.- Para interpretar el artículo 271 creo que debe advertirse preliminarmente que el trámite previsto en esta norma para realizar la unificación de la jurisprudencia no es de naturaleza jurisdiccional.

En el proceso existen declaraciones de voluntad o actos procesales que no afectan a las partes y que la doctrina denomina <<asertamentos>>. Estos trámites se distinguen de los actos jurisdiccionales porque no requieren de traslado previo a las partes, no se notifican y carecen de recursos, pues en ellos no se emite <<un acto auténticamente jurisdiccional, normalmente decisorio o instructorio>>2. 13.- En virtud de lo anterior, la petición para que el Consejo de Estado avoque competencia no debe adoptarse en una providencia, ni debe notificarse a las partes; la norma se refiere expresamente a una petición, que debe ser simplemente plasmada en un escrito en el que se expongan las razones que la sustentan.

Sería absurdo considerar que la decisión que debe tomar el Consejo de Estado sobre si se avoca competencia es un auto que carece de recursos, 2 Nieva Fenoll, Jordi. Derecho Procesal I, Introducción. Madrid: Marcial Pons, 2014, p. 275. Jaime Guasp señala que las <<resoluciones judiciales son, como su nombre lo indica, aquellos actos de los Jueces y de los Tribunales por los cuales se formulan determinadas declaraciones de voluntad decidiendo sobre la iniciación, desarrollo o la terminación del proceso>> (derecho procesal civil.

Madrid: Ed. Civitas, 1998, p. 245). Expediente: 05001-33-33-026-2012-00245-01 (70951) Demandante: Seguros del Estado S.A. 6 pero la petición que la motiva debe estar contenida en un auto que, aplicando la regla general, sí es susceptible de reposición. 14.- Es cierto que en su primer párrafo la norma no precisa si la petición debe formularse por un magistrado, por la sección, por la subsección del Consejo de Estado o por el tribunal.

Y aquí debe advertirse que la decisión sobre si ella debe provenir de un magistrado o de una sala debía ser similar para los magistrados del Consejo de Estado y de los tribunales. En su primer párrafo, la norma dispone que el conocimiento puede ser asumido <<por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales>> y no precisa si la remisión puede hacerse por un magistrado. 15.- El tercer párrafo del artículo 271 dispone que la petición de unificación puede hacerse por la Agencia Nacional de Defensa del Estado <<hasta antes de que se registre ponencia de fallo>> y precisa que <<si la petición proviene de un consejero de Estado, del tribunal administrativo, o del Ministerio Público, esta podrá formularse sin la limitación temporal anterior>>.

Esta parte de la norma se refiere a las sentencias y no a los autos que son de competencia del ponente, y tiene como propósito establecer un límite temporal para prohibir que las partes o la Agencia de Defensa del Estado la formulen después del registro de la ponencia. De ella no puede deducirse que los magistrados de los tribunales no puedan formularla. 16.- Teniendo claro que el tercer párrafo no establece quién puede hacer la petición en el Consejo de Estado y quién puede hacerla en los tribunales, la discriminación que introduce la regla adoptada al establecer que los magistrados del Consejo de Estado sí pueden hacer la petición y los de los tribunales no pueden hacerlo, carece de justificación. 17.- En el auto del que me aparto se lee: <<18.- Una apreciación conjunta acerca de la identificación que el Legislador hizo de los operadores habilitados para activar el mecanismo unificador, en los que se refiere genéricamente a los tribunales para luego diferenciarlo de los titulares de tal facultad en el Consejo de Estado, refiriéndose a los magistrados que lo integran, denota un reconocimiento especial sobre aquellos que tienen la función de ser ponentes de las decisiones unificadoras, aspecto que no se explica respecto de los magistrados de un tribunal>>. 18.- Creo que tanto los magistrados del Consejo de Estado, como los de los tribunales, tienen capacidad de formular la petición de unificación y para hacerlo realizan <<una valoración previa, deliberativa y ordenada, sobre las razones y Expediente: 05001-33-33-026-2012-00245-01 (70951) Demandante: Seguros del Estado S.A. 7 circunstancias que los llevan a considerar que el Consejo de Estado debe asumir el conocimiento de un asunto>>.

Por esta razón tampoco estoy de acuerdo, como lo indiqué antes, con las consideraciones según las cuales la formación colegiada de la justicia de lo contencioso administrativo justifique la interdicción que –sin norma legal que la justifique– estamos imponiéndole a los magistrados de los tribunales. 19.- A partir de la lectura integral de la norma y, particularmente, a partir de lo que dispone su último párrafo, estimo que el competente para formular esta petición es el magistrado: a él le corresponde justificar jurídicamente la decisión para presentar la ponencia o para adoptar la decisión, por lo que es a él a quien le corresponde determinar si existe la divergencia que amerita pedir la unificación. 20.- Al proferir sus providencias o al redactar las correspondientes ponencias, los magistrados están vinculados por los precedentes del Consejo de Estado, y por esta razón debe consultarlos y, si no tienen razones que justifiquen lo contrario, deben aplicarlos.

Cuando advierten que en el Consejo de Estado existen decisiones divergentes o contradictorias, deben señalarlo e indicar las razones por las cuales optan por una de ellas. Pero también tienen la opción de pedirle a la Sala Plena del Consejo de Estado que unifique la jurisprudencia, cuando se trate de asuntos procesales comunes para todas las salas.

Esta opción no solo evita acciones de tutela por violación del precedente o del derecho a la igualdad, sino que contribuye a generar seguridad jurídica en puntos donde ella es necesaria. Es lo que ocurre en este caso en el que estamos dando distintas respuestas a la pregunta ¿cuál es la norma que debe aplicarse para determinar qué autos son apelables? 21.- ¿Por qué razón la mayoría de la sección, subsección o sala a la que pertenece el magistrado tendría que estar de acuerdo con si existe o no la divergencia, si no es a la mayoría a la que le corresponde redactarla o adoptarla? La única razón que justifica quitarle la posibilidad al magistrado del tribunal y dársela a la sala es una especie de desconfianza o prevención sobre su decisión individual que nos hace considerar que es mejor que la sala haga una <<valoración, previa, deliberativa y ordenada>>.

Pareciera que pensáramos que solo somos capaces de hacer esta valoración, de manera individual, los magistrados del Consejo de Estado. 22.- Pero la cuestión que estimo fundamental y que no se abordó en la providencia de la que me aparto es la siguiente: ¿qué es lo que va a decidir por mayoría la sala a la cual pertenece el magistrado del tribunal que propone pedir Expediente: 05001-33-33-026-2012-00245-01 (70951) Demandante: Seguros del Estado S.A. 8 la unificación? Si decimos que las salas de decisión de los tribunales son las que tienen competencia para determinar motivadamente —por mayoría— si se pide o no la unificación, les estamos asignando una competencia que le corresponde privativamente a la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado.

Porque decidir que no se pide la unificación o que no se avoca un asunto para unificar, significa decidir que no hay divergencia y que, por tal razón, lo que debe hacer el magistrado es aplicar la norma de la manera como ha sido aplicada uniformemente por el Consejo de Estado. La <<decisión>> que va a votar la sala del tribunal es si existe una divergencia en la jurisprudencia que justifique la necesidad de unificar: y esa decisión, como lo indica expresamente el último párrafo del artículo 271, es privativa de la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado. 23.- De conformidad con el último párrafo del artículo 271, la instancia competente para unificar es la que debe decidir si se avoca competencia del asunto.

Es ella la que determina si existe o no la divergencia. Y, en este caso, la Sala Plena Contenciosa era la competente para avocar la solicitud y decidir si existía una divergencia jurisprudencial que ameritara adoptar, expresa o implícitamente, una regla de unificación. Creo que esta es una disposición necesaria para garantizar la utilización y el funcionamiento de la unificación y para evitar someterla a cualquier obstáculo adicional.

Por esta razón considero que, al otorgarle esta competencia a las salas de los tribunales, estamos desconociendo, de manera injustificada, lo dispuesto textualmente en esta disposición y la finalidad que ella perseguía. D.- La necesidad de unificación 24.- Considero, como lo indiqué al principio, que en este caso era necesario unificar.

Efectivamente, en una de las providencias citadas por el magistrado del Tribunal de Antioquia3 se aplicó el artículo 321 del CGP para determinar si el auto era susceptible de recurso de apelación, mientras en las demás providencias se ha aplicado el artículo 243 del CPACA para definir el mismo punto 25.- Creo que, si hubiésemos obrado en la misma forma en que lo hemos hecho en los casos anteriores, podríamos haber avocado el conocimiento resolviendo la petición del magistrado.

Habríamos podido definir esta divergencia y superar una discusión que se presenta con bastante frecuencia y sobre la cual los distintos despachos de los magistrados del Consejo de Estado han asumido hasta ahora posiciones individuales. En nuestro despacho tratamos este punto 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 27 de septiembre de 2023, expediente 64277.

Expediente: 05001-33-33-026-2012-00245-01 (70951) Demandante: Seguros del Estado S.A. 9 en un auto del 9 de febrero de este año, en el que señalamos las razones por las cuales concluimos que el artículo 243 del CPACA es la norma que debe aplicarse para definir cuáles autos son apelables4. Sin duda alguna habríamos invertido mejor el tiempo de la Sala Plena entregando ese resultado.

Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 29 de diciembre de 2024, expediente 68970. Esta providencia puede ser consultada: https://onedrive.live.com/?authkey=%21AKFtTf1Ojv%5FGVgE&cid=025DD3058DF9E85C&id=25DD3058 DF9E85C%2127111&parId=25DD3058DF9E85C%2127110&o=OneUp