1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-04315-00 Accionante: Fanny Hermelina Fajardo Rodríguez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – tercera instancia - carga argumentativa.
Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por la señora Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez contra el Juzgado 20 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
I. A N T E C E D E N T E S A. La demanda y sus fundamentos 1. El 16 de agosto de 2024, la señora Fanny Hermelinda Fajardo Rodríguez presentó demanda de tutela2 contra el Juzgado 20 Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, con el fin de que se dejaran sin efectos las sentencias del 30 de junio de 2023 y 4 de marzo de 20243, proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho4 que promovió contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), la Fiduciaria la Previsora S.A. y la 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Invocó sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social. 3 Notificada el 11 de marzo de 2024. 4 Radicado número 11001-33-35-020-2022-00084-00/01.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-04315-00 Accionante: Fanny Hermelina Fajardo Rodríguez Accionado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 Secretaría de Educación Distrital de Bogotá; con el propósito de que se declarara la nulidad de los actos administrativos por los cuales se negó la reliquidación de su pensión de jubilación. 2.
En la sentencia de 4 de marzo de 2024 el Tribunal accionado confirmó la decisión de primera instancia de negar las pretensiones. Consideró que, en tanto la pensión de la demandante se encontraba amparada por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 - se aplica una tasa de remplazo del 75% al promedio de lo devengado en el último año de servicio-, por concordancia normativa debían tomarse los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985, de forma taxativa, esto es, excluyendo los devengados que no sean dispuestos en esa regulación, a menos que se demostrara que respecto de aquellos se hicieron los aportes correspondientes.
Explicó que, pese a que el extremo activo puso de presente que sobre la prima de vacaciones se hicieron los descuentos a seguridad social, dentro del plenario no se logró evidenciar dicho aporte, pues únicamente se advertía que lo percibió; por lo que no había lugar a la inclusión de la misma en la liquidación de la pensión de jubilación. 3.
La parte actora indicó que las autoridades judiciales accionadas, al proferir los fallos acusados desconocieron el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005 -artículo 1 inciso 6-, el cual establece que para la base de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se efectúen cotizaciones.
Explicó que en su caso se desconoció que cotizó sobre la prima de vacaciones, por lo que la misma debía incluirse en la liquidación. 4. Manifestó que se le vulneró el derecho a la igualdad, toda vez que en casos iguales al suyo se ha reliquidado la pensión. Hizo relación a las siguientes sentencias: (i) 11 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F;
(ii) 22 de septiembre de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E; (iii) 26 de septiembre de 2023; (iv) 4 de octubre de 2023 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C; (v) 11 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y;
(vi) 15 de noviembre de 2023, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C. 5. Igualmente señaló que se le lesionó su derecho al debido proceso, por cuanto las accionadas aplicaron de manera errada el precedente judicial del Consejo de Estado; y se obvió la garantía de un mínimo vital y los principios de sostenibilidad financiera, favorabilidad y seguridad jurídica. 6.
Por último, hizo referencia al fallo de 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado y a las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, e indicó que en aquellas providencias también se dispuso que las pensiones de los Radicación: 11001-03-15-000-2024-04315-00 Accionante: Fanny Hermelina Fajardo Rodríguez Accionado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 empleados oficiales de cualquier orden serán liquidadas sobre los factores que sirvieron de base para calcular los aportes.
B. Trámite procesal y la contestación de la demanda 7. Por auto de 22 de agosto de 20245, se admitió la presente acción y se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas. También se vinculó al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), a la Fiduciaria la Previsora S.A. y a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, en calidad de terceros interesados.
Se comunicó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que si lo consideraba pertinente interviniera en el presente asunto. (i) Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B6 8. Indicó que se sujeta a lo expuesto y probado en el contenido del expediente correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Agregó que en la decisión adoptada se hizo un correcto y adecuado análisis del material probatorio, aplicando el marco legal correspondiente. 9. En ese sentido, explicó que el caso fue analizado bajo la óptica de la jurisprudencia de unificación aplicable, en la cual se hizo un estudio completo de la situación de los docentes en transición, precisando cómo han de tenerse en cuenta los casos particulares dentro de aquel grupo especial de servidores oficiales.
Sostuvo que la actora no motivó en debida forma las razones por las cuales la entidad vulneró sus derechos fundamentales. (ii) Juzgado 20 Administrativo del Circuito de Bogotá7 10. Resaltó que la decisión acusada está fundamentada en la normativa aplicable y en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, según la cual, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 tienen el mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación que los servidores públicos del orden nacional, previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta son solo aquello sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
Por lo anterior, estimó que no se evidencia vulneración alguna a los derechos invocados, comoquiera que se dio aplicación al precedente judicial que actualmente rige la materia. 11. Por otra parte, arguyó que no se evidencia que la tutela cumpla los requisitos generales ni los específicos de procedencia, como quiera que no se advierte la 5 Notificado el 28 de agosto de 2024. 6 Contestación enviada a través de correo electrónico, consta de 3 folios. 7 Contestación enviada a través de correo electrónico, consta de 3 folios.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-04315-00 Accionante: Fanny Hermelina Fajardo Rodríguez Accionado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 relevancia constitucional del asunto, ni existe una irregularidad procesal que tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia. (iii) Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá8 12.
Expresó que no se cumple con ninguno de los requisitos específicos establecidos por la jurisprudencia constitucional para que sea procedente la acción de tutela incoada y, por el contrario, lo que pretende la accionante es revivir, en sede de tutela, la discusión jurídica zanjada en el proceso ordinario. (iv) Fiduprevisora S.A. 9 13.
Manifestó que la argumentación de la accionante es exigua en relación con la configuración de las causales generales y específicas de procedibilidad de tutela contra providencia judicial; además, que el mecanismo tutelar está siendo utilizado con el ánimo invalidar actuaciones procesales y crear una instancia adicional. (v) Ministerio de Educación Nacional10 14.
Reveló que si bien en su argumentación la accionante presentó la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, no logró acreditar la relevancia constitucional del asunto. Adicionalmente la controversia es de naturaleza estrictamente económica. II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Análisis del caso concreto 15. La revisión de los planteamientos aducidos en el escrito de tutela, así como de las pruebas allegadas al plenario y de la decisión cuestionada11, permite anticipar que se declarará improcedente la solicitud de amparo, por no acreditarse el requisito de relevancia constitucional. 16.
La actora pretende convertir este mecanismo de amparo en una tercera instancia al proceso ordinario, al no estar de acuerdo con la decisión desfavorable a sus pretensiones. 17. Revisado el expediente ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, se observa que en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de 30 de junio de 2023, la demandante también alegó que se debe tener en cuenta la prima de vacaciones para realizar la reliquidación de la pensión de jubilación, en la medida en 8 Contestación enviada a través de correo electrónico, consta de 4 folios. 9 Contestación enviada a través de correo electrónico, consta de 5 folios. 10 Contestación enviada a través de correo electrónico, consta de 12 folios. 11 Se hará únicamente un análisis del fallo de 4 de marzo de 2024, en la medida en que fue el que decidió la litis del asunto de manera definitiva.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-04315-00 Accionante: Fanny Hermelina Fajardo Rodríguez Accionado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 que sobre ella se realizaron los descuentos a seguridad social. Además, que el artículo 48 del Acto Legislativo 01 de 2005 indica con claridad que se deben tener en cuenta todos los factores sobre los que se hubieren realizado las correspondientes cotizaciones. 18.
Dicho reparo fue resuelto en el fallo acusado por el Tribunal accionado. Al respecto sostuvo que, de acuerdo con la sentencia de unificación emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, la parte actora hace parte del grupo de docentes vinculados antes del 26 de junio de 2003 (se vinculó el 9 de junio de 1994), por lo que tiene derecho a que se le aplique lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989; adicionalmente, una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 19.
En razón a ello, en los términos de la Ley 33 de 1985 la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. A su turno, la Ley 62 del mismo año, enlista unos factores que, previamente a la anterior jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, se entendían meramente enunciativos y no taxativos, sin embargo, esa postura ya no se mantiene vigente, pero se establece que, a pesar de la enunciación por parte de la norma, si se logra demostrar que se hicieron aportes sobre haberes no enlistados, eventualmente se tendría el derecho acorde los medios probatorios aportados. 20.
Con base en lo anterior, explicó que del material probatorio obrante en el expediente se concluye que la parte actora en el último año de servicio devengó los siguientes factores salariales, en forma proporcional y temporal: sueldo, prima especial, bonificación pedagógica, prima de servicios, bonificación mensual, prima de vacaciones y prima de navidad.
La entidad accionada en el acto administrativo acusado incluyó como factores salariales: asignación básica, bonificación mensual y bonificación pedagógica. 21. Adujo que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 enlista como factores taxativos: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Precisó que deben reconocerse aquellos sobre los cuales efectivamente se haya cotizado al sistema y no sólo devengado, aparte de los allí enlistados, lo cual garantiza la sostenibilidad fiscal del sistema. 22. De esta forma, expresó que la demandante puso de presente que sobre la prima de vacaciones se hicieron los descuentos a seguridad social; pero, dentro del plenario no logró evidenciar dicho aporte, pues se observa del material probatorio que efectivamente percibió ese haber, acorde con el certificado único de salario, sin embargo, se extraña siquiera un soporte de nómina u otro, con el que pueda verificar un descuento concreto de la suma específica aportada al sistema, carga probatoria Radicación: 11001-03-15-000-2024-04315-00 Accionante: Fanny Hermelina Fajardo Rodríguez Accionado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 que le correspondía a la parte demandante.
En razón de ello, concluyó que no hay lugar a reconocer factores que no estén contemplados en la norma, así como aquellos no cotizados al sistema. 23. Conforme con lo anterior, se observa que la autoridad judicial accionada ya resolvió de forma clara, concreta y razonable sobre el asunto puesto a su consideración dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho.
A pesar de ello, la accionante pretende reabrir esa discusión; sin reparar en que la autoridad judicial no negó la inclusión de la prima solicitada por estar o no enlistada en la Ley 62 de 1985 o por aplicar una u otra postura jurisprudencial, sino porque se omitió aportar al proceso un medio de prueba con el cual se acreditara no solo que se devengó esa prestación, sino que efectivamente se cotizó sobre la misma al sistema de seguridad social.
Es decir, no estamos frente a una indebida aplicación normativa o jurisprudencial, sino ante una deficiencia probatoria de la demandante. 24. Aunado a lo anterior, si bien la actora indica que probó haber hecho cotizaciones respecto a la prima de vacaciones, con “el material probatorio aportado al proceso”; lo cierto es que no indica cuál o cuáles pruebas demostraban aquello y, de ser el caso, fueron desconocidas por la autoridad judicial accionada o indebidamente valoradas. 25.
Por otra parte, en la tutela la señora Fajardo Rodríguez trae a colación varias sentencias dictadas por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero referenciando subsecciones distintas a la accionada. Además de que se omite hacer un análisis comparativo que evidencia la similitud fáctica y jurídica entre los casos traídos como referencia; se obvia el hecho de que las providencias invocadas fueron adoptadas por otros jueces de igual jerarquía; todo lo cual redunda en que no se acredita que esas providencias previas deban ser consideradas como precedente judicial obligatorio para el caso. 26.
En ese sentido, no sólo se advierte la falta de relevancia constitucional porque la accionante pretende convertir este mecanismo de amparo en una tercera instancia, sino que también algunos de los argumentos esgrimidos carecen por completo de carga argumentativa. 27. Por último, a pesar de que la actora expone que se debe aplicar a su caso el fallo de 4 de agosto de 2010, se debe recalcar que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado complementó los criterios a tener en cuenta para el reconocimiento o reliquidación de la pensión de los docentes afiliados al Fomag.
En dicha providencia se determinó que sus efectos son retrospectivos, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en ese pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través Radicación: 11001-03-15-000-2024-04315-00 Accionante: Fanny Hermelina Fajardo Rodríguez Accionado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada.
Por ende, al ser una sentencia de unificación emitida por el máximo órgano de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo era deber del Tribunal accionado, tal como lo hizo, darle aplicación para la solución del caso concreto. 28. Debido a todo lo anterior, no resulta procedente censurar el proceder del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B. La decisión objetada, antes de configurar una actuación subjetiva o arbitraria es, en realidad, el resultado de una valoración del material probatorio aportado al proceso, confrontado con las preceptivas legales y jurisprudenciales que lo delimitan y que resultan aplicables al caso concreto. 29.
En consonancia con lo anterior, se aprecia que las presuntas deficiencias alegadas respecto de la decisión adoptada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, responden, en realidad, a una mera discrepancia valorativa sobre el resultado desfavorable del proceso que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial. 30.
En los términos precedentes, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo. 31. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE12 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 12 VF Radicación: 11001-03-15-000-2024-04315-00 Accionante: Fanny Hermelina Fajardo Rodríguez Accionado:Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.