CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001 03 24 000 2018 00500 00 (3182-2022) Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada Demandado: Universidad Surcolombiana Temas: Suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora dentro del proceso de la referencia, la cual sustentó en acápite especial de la demanda.
Antecedentes La demanda y la solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Hermann Gustavo Garrido Prada, en nombre propio, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad parcial de los Acuerdos 037 del 14 de abril de 1993, 042 del 10 de noviembre de 2017 y 048 del 1.° de octubre de 2018, expedidos por el Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana, en los siguientes apartes subrayados: Acuerdo 037 del 14 de abril de 1993: artículo 7o.
Corresponde al Consejo Superior establecer dentro de los límites legales y previo concepto del Consejo Académico el número de horas semanales que deben dedicar los profesores de tiempo completo, medio tiempo u otras modalidades a actividades de docencia, investigación, extensión y/o administración. […] artículo 56. El Comité de Selección y Evaluación de Personal Docente estudiará los resultados de las evaluaciones de los profesores, emitirá las recomendaciones, las dará a conocer al profesor y las remitirá al Consejo Académico.
El profesor que no esté de acuerdo con los resultados de la evaluación, podrá hacer uso del recurso de reposición ante el Consejo Académico dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación. El Consejo Académico tomará la decisión dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al recibo de la petición. Del resultado definitivo de la evaluación del profesor se dejará copia en su hoja de vida.
Acuerdo 042 del 10 de noviembre de 2017: artículo 1°. Modificar el Artículo 50 del Acuerdo 075 de 1994 – Estatuto General de la Universidad Surcolombiana-, el cual quedará en el siguiente tenor: “artículo 50: Para el desarrollo de las funciones sustantivas de investigación, docencia, proyección social y gestión administrativa, el personal académico de la Universidad estará conformado por: 1.
Empleado público docente de carrera, en las categorías de profesor auxiliar, profesor asistente, profesor asociado y profesor titular, y e dedicaciones, de medio tiempo, tiempo completo y dedicación exclusiva. 2. Profesores de hora Cátedra. 3. Profesores Ocasionales. 4. Profesores Visitantes. 5. Profesores Especiales. 6. Profesores Ad Honórem (sic) 7.
Profesores Invitado (sic). Los Profesores de Hora-cátedra de la Universidad Surcolombiana no son empleados públicos, docentes de régimen especial ni pertenecen a la carrera profesoral y, por consiguiente, sus condiciones salariales están regidas por las normas internas de la Universidad, con sujeción a lo dispuesto en las disposiciones constitucionales y legales, y su vinculación se realizará mediante Resolución. Serán Profesores Ocasionales aquellos que con dedicación de tiempo completo o medio tiempo sean requeridos transitoriamente por la entidad para un período inferior a un año. Los docentes ocasionales no son empleados públicos ni trabajadores oficiales, y sus servicios serán reconocidos mediante Resolución. Es profesor invitado la persona que, debido a su reconocido prestigio académico, investigativo y trayectoria profesional, que reuniendo las condiciones para ser profesor de la Universidad Surcolombiana, colabora con la Institución de manera transitoria en actividades académicas de docencia, investigación o proyección social, por el término necesario para el desarrollo de la actividad.
Esta figura no podrá ser utilizada para suplir vacancias de docentes. El profesor visitante, es la persona que por necesidad del servicio, cuando no exista disponibilidad en docentes de planta o banco de ocasionales o banco de catedráticos y reuniendo los requisitos para ser profesor universitario, se vincula a la Institución transitoriamente en actividades de docencia, investigación o proyección social, previstas en el Acuerdo 020 de 2005 o la norma que lo sustituya, hasta por dos períodos académicos, mientras se surte el proceso de concurso público de méritos para suplir la necesidad respectiva.
El Consejo Académico podrá autorizar la continuidad del docente cuando se requiera por estricta necesidad del servicio debidamente justificada, hasta que se supla la vacancia. El Profesor Especial es el profesional pensionado del ejercicio docente vinculado a la Universidad Surcolombiana, quienes para efectos de su remuneración conservan la categoría que tenían al momento de acceder a la pensión. Podrán ser vinculados como catedráticos sin requerir concurso.
El Profesor Ad Honorem es la persona de reconocida trayectoria profesional y/o académica y/o científica, que de manera gratuita se vincula a la Universidad para realizar actividades académicas, y será elegido por el Comité de Selección y Evaluación Docente. Su vinculación es de carácter voluntaria por el período académico respectivo, en cumplimiento del proyecto educativo, y se hará previo concepto favorable del Consejo de Facultad, adoptado mediante Acuerdo del Consejo Académico.
La Universidad podrá vincular profesores en el campo de la Técnica, el Arte o las Humanidades, sin el requisito del título profesional, debido a sus aportes significativos en el campo de la técnica, el arte o de las humanidades cuando sean requeridos y puedan prestar una colaboración valiosa a las labores específicas de la institución. Acuerdo 048 del 1.° de octubre de 2018: artículo 1°. objeto.
El presente Acuerdo reglamenta la labor académica que deben desarrollar los profesores vinculados a la Universidad Surcolombiana, de conformidad a las funciones de Docencia, Investigación, Proyección Social y la Gestión Académico Administrativa. […] artículo 3°. labor académica, definición y criterios básicos. Entiéndase por labor académica, el conjunto de actividades relacionadas con los procesos de docencia, investigación, proyección social, gestión académica y administrativa que realizan los profesores.
El cumplimiento de la labor académica de los docentes será responsabilidad del Jefe de Programa o de Departamento. Los decanos realizarán la auditoría pertinente. La Vicerrectoría Académica en coordinación con las Facultades, realizará el seguimiento a la labor académica y presentará el respectivo informe al Consejo Académico. Los profesores de planta tiempo completo asumirán mínimo 432 horas para orientar actividades de docencia, y los profesores con dedicación de medio tiempo asumirán mínimo 240 horas, que incluirá el tiempo de trabajo presencial, de preparación, asesoría y evaluación. parágrafo 1°.
Se exceptúan de la anterior disposición los profesores de tiempo completo que desarrollen actividades de investigación o proyección social solidaria, en las funciones de: investigador principal, coinvestigador, coordinador o cogestor, en lo referido a la proyección social, aprobados mediante convocatoria interna o externa, quienes asumirán mínimo 288 horas para orientar actividades de docencia; asi mismo (sic), para los profesores de medio tiempo que desarrollen las actividades anteriores, quienes asumirán mínimo 144 horas para orientar actividades de docencia. Los Jefes de Programa orientarán mínimo un curso en programas de pregrado. parágrafo 2°.
Los profesores catedráticos podrán dedicar hasta 4 horas semanales de su agenda a actividades de investigación o proyección social, con proyectos aprobados en convocatoria interna o externa. parágrafo 3°. Los profesores visitantes de tiempo completo y medio tiempo dedicarán como mínimo el 60% de su agenda a actividades de docencia; el tiempo restante lo destinarán a actividades de proyección social, investigación o gestión académico administrativa. parágrafo 4°.
En los programas de la Facultad de Salud, Ciencias Naturales y Educación Ambiental, teniendo en cuenta sus especificidades académicas, la programación de las asignaturas se hará de la siguiente manera: 1. Si el curso es teórico – práctico, se multiplica las horas presenciales de la semana por (1.5) + 1, multiplicado por el número de semanas de docencia del programa. 2.
Si el curso es teórico, se multiplica el número de horas presenciales de la semana por (2) + 1multiplicado por el número de semanas de docencia del programa. 3. Se reconocerán las horas de trabajo independiente en cursos de hasta 3 créditos. parágrafo 5°. Los docentes especiales o profesionales pensionados podrán ser vinculados como catedráticos sin requerir concurso, cuando exista una justificación o necesidad del servicio, previa aprobación del Consejo Académico. […] artículo 10°. gestión académico administrativa.
Son las actividades que realizan los profesores, relacionadas con la planeación, gestión, ejecución, control y evaluación de procesos o procedimientos académico – administrativos. Las actividades de gestión académico-administrativas no podrán exceder el 20% del tiempo laboral del docente, con excepción de los Jefes de Programa, Jefes de Departamento, Asesores de Vicerrectorías y Rectoría, los cuales tendrán el tiempo establecido en el Artículo 11 del presente Acuerdo.
En acápite especial de la demanda, el accionante solicitó la suspensión provisional de los apartes normativos acusados, por las siguientes razones: Los docentes ocasionales no tienen vocación de permanencia. Además, de acuerdo con el artículo 74 de la Ley 30 de 1992, no son servidores públicos, razón por la cual no pueden desarrollar labores de tipo administrativo, como realizar la evaluación de los profesores de planta.
Según el artículo 50 del Acuerdo 075 de 1994, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 042 de 2017, los docentes de vinculación especial no son servidores públicos. A través del Acuerdo 048 de 2018, el Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana asignó y/o delegó funciones administrativas a los profesores ocasionales, particularmente, la función pública de realizar evaluaciones a los docentes de planta, en contravía de normas legales y constitucionales.
Le corresponde al legislador determinar, mediante ley, las cualidades y requisitos para desempeñar cargos públicos. En el caso de los docentes, el sistema de carrera debe observar el principio del mérito, según el artículo 125 de la Constitución Política. Así las cosas, la potestad reglamentaria encuentra límite en los aspectos que deben ser regulados por la ley.
La Ley 30 de 1992 garantizó la autonomía universitaria de estas instituciones públicas y estableció un régimen especial de personal docente y administrativo. Sin embargo, el artículo 69 de la Carta Política, que consagra la autonomía universitaria, no podría invalidar la competencia que tiene el legislador para expedir las leyes que rigen el ejercicio de las funciones públicas y determinar el sistema de nombramiento de los funcionarios oficiales, salvo la regla general de vinculación por concurso, prevista en el artículo 125 constitucional.
Con fundamento en la autonomía universitaria, estas instituciones pueden expedir estatutos que regulen las actividades de los docentes, estudiantes y personal administrativo, pero no pueden sustituir las funciones del legislador, por lo cual les está vedado definir qué actividades se desarrollan a través de contratos de trabajo, por ejemplo.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las universidades públicas, en virtud de su autonomía, pueden determinar cuáles de sus cargos son de libre nombramiento y remoción. Es decir, se parte de la premisa según la cual los trabajadores de las universidades oficiales tienen la condición de empleados públicos, pero estas instituciones pueden determinar quiénes se sustraen del sistema de carrera. «El Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana, a través de las normas parcialmente acusadas, desbordó su ámbito de competencia al otorgarle facultades propias de los funcionarios públicos a los docentes ocasionales, consagrando y/o delegando una función pública en unos particulares sin tener atribuida la competencia para ello, desconociendo que por mandato de los artículos 6, 123 y 150 núm. 10 y 23 de la Constitución Política, le corresponde al legislador determinar el régimen de calidades y requisitos para desempeñar los empleos de la función pública, competencia ésta (sic) que, solo excepcionalmente por autorización de la misma norma, puede ser ejercida por otra autoridad pública, así como que no no (sic) es posible modificar la Ley por medio de normas de inferior jerarquía».
El Acuerdo 042 de 2017 está viciado de falta de motivación por dos razones, a saber: Los cambios que introdujo no guardan relación con los motivos que se expusieron en él, «[…] pues tan solo se dijo que se estaban atendiendo las solicitudes formuladas por la comunidad universitaria -sin precisar dichas solicitudes ni quién las formuló-, adujo requerirse una nueva categorizació[n] del personal docente de la usco y la creación de los profesores invitados pese a que ya existía la categoría de profesor visitante, desnaturalizando dicha figura, habiendo recibido el aval del Consejo Académico -en consulta virtual- para la creación de los profesores adjuntos categoría que a la postre no fue creada».
Le cambió la transitoriedad a la vinculación del profesor visitante, hasta por dos períodos académicos, mientras se realiza el concurso de méritos. Es decir, dejó en manos del Consejo Académico la posibilidad de autorizar la continuidad del docente, según la necesidad del servicio, con lo cual se vulnera la Constitución Política, ya que el cumplimiento de una función pública permanente a través de contratos de prestación de servicios no puede ser la regla general.
Igual sucede con los docentes invitados, en tanto no se fijó un límite a la transitoriedad de su actividad académica, por lo cual podría ser indefinida en el tiempo. El artículo 7 del Acuerdo 037 de 1993 habilita a los particulares para ejercer función pública, como realizar la evaluación docente, debido a que permite que otras modalidades de profesores, tales como los visitantes, puedan desarrollar actividades de administración. El artículo 56 del Acuerdo 037 de 1993 prevé el recurso de reposición contra el resultado de la evaluación docente, pero no consagra el recurso de apelación ante el Consejo Académico.
En consecuencia, se trata de una medida desproporcionada e irrazonable que restringe los medios de defensa frente al acto de calificación y compromete los derechos al trabajo y al debido proceso. Lo anterior, si se tiene en cuenta que, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 909 de 2004, frente a la evaluación definitiva del desempeño de los empleados de carrera administrativa procederán los recursos de reposición y apelación. A su turno, el artículo 74 del cpaca dispone que, por regla general, contra los actos definitivos serán viables los mencionados recursos.
Por otro lado, el artículo 56 del Acuerdo 037 de 1993 establece que el recurso de reposición debe interponerse dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación, mientras que el cpaca señala un término más amplio, de treinta (30) días, para tales efectos. Los artículos 1, 3 y 10 del Acuerdo 048 de 2018 le entregaron a los profesores ocasionales y a los contratistas la facultad de desempeñar funciones administrativas, especialmente, las de dirección y evaluación de docentes de planta, a pesar de que aquellos solo pueden colaborar en actividades de docencia, investigación o proyección social, dada la transitoriedad de su vinculación. Sobre el particular, de acuerdo con el Consejo Nacional de Acreditación, los pares académicos son los encargados de emitir un juicio sobre la calidad, y la comunidad les reconoce la autoridad para emitir tal juicio.
Por lo tanto, los docentes ocasionales y los contratistas no son pares de los profesores de planta, pues aquellos no ingresan a la universidad luego de superar un concurso de méritos. A través de sentencia 02493 de 2010, el Consejo de Estado «declaró la nulidad de la calificación de la labor de desempeño de un empleado de carrera realizada por un contratista al ser este un funcionario incompetente para llevar a cabo dicha labor, determinado fehacientemente el Alto Tribunal que los contratistas ajenos a la entidad de ningún modo pueden ejecutar actividades administrativas propias de la Institución, como tampoco pueden tener personal subordinado perteneciente a la Planta de Personal».
El traslado de la medida cautelar Por auto del 30 de septiembre de 2019, se dispuso correr traslado de la solicitud de medida precautoria, por el término de cinco (5) días, dentro del cual la Universidad Surcolombiana, por conducto de apoderado judicial, se opuso a la cautela, bajo el entendido de que los actos acusados no desconocen normas de mayor jerarquía, sino que, por el contrario, fueron expedidos por el Consejo Superior de dicha institución, con base en el artículo 75 de la Ley 30 de 1992, en ejercicio de la autonomía universitaria.
Consideraciones Problema jurídico Se circunscribe a establecer si procede la medida cautelar de suspensión provisional, de forma parcial, de los Acuerdos 037 del 14 de abril de 1993, 042 del 10 de noviembre de 2017 y 048 del 1.° de octubre de 2018, expedidos por el Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana. Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad; ii) la autonomía universitaria; y ii) solución del caso concreto.
Medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad Los artículos 229 a 241 del cpaca regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».
Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada. A su vez, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.
Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores señaladas como desconocidas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por su parte, esta corporación aclaró que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción» de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».
En tal sentido, se concluyó: Así mismo esta Corporación ha señalado que el cpaca «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción. En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del cpaca dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». La autonomía universitaria El artículo 69 de la Constitución Política consagró el principio de autonomía universitaria de la siguiente manera: Artículo 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.
La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.
De acuerdo con la citada norma, las universidades son entidades autónomas e independientes y pueden darse, en virtud de esa autonomía, sus propias directivas y estatutos. Además, dicho precepto indicó que el legislador debía establecer un régimen especial para tales instituciones. Este mandato concuerda con la estructura del Estado que se fijó en el artículo 113 ibidem, dado que este, además de las tres ramas del poder público (judicial, ejecutiva y legislativa), permitió la existencia de otros órganos «autónomos e independientes», dentro de los que se incluyen las universidades.
La autonomía de que trata el artículo 69 constitucional tiene como finalidad garantizar que la enseñanza que se imparta en dichos centros educativos esté alejada de cualquier tipo de intervención del poder político en todos sus ámbitos: ideológico, administrativo o financiero. En otros términos, busca el respeto en la libertad de actuar de dichas instituciones.
Lo anterior no significa que las universidades, aun cuando son entes autónomos, puedan desligarse por completo del Estado, en la medida que al pertenecer a un estado de derecho están sometidas también al régimen constitucional y a las leyes. En ese sentido, la autonomía no es absoluta y el legislador puede determinar límites a esa libertad de acción a través de la ley, siempre que estos no se extiendan hasta desvirtuarla o impedir su ejercicio.
La jurisprudencia constitucional que ha tratado la materia se ha manifestado sobre el particular del siguiente modo: Haciendo un análisis sistemático de las normas constitucionales que rigen este asunto, se concluye que la autonomía universitaria no es absoluta, puesto que corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos; y a la ley establecer las condiciones requeridas para la creación y gestión de los centros educativos, y dictar las disposiciones con arreglo a las cuales las universidades pueden darse sus directivas y regirse por sus estatutos. [Negritas por fuera del original] Precisamente, el legislador expidió la Ley 30 de 1992, con la cual desarrolló el artículo 69 de la Carta Política y dispuso que las universidades públicas pueden darse sus propios estatutos, designar a las autoridades administrativas y académicas, decidir sobre la creación y desarrollo de programas académicos, definir y organizar labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, conferir los títulos a sus egresados y seleccionar los profesores, admitir a los alumnos y adoptar sus regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y la función institucional.
A su vez, el artículo 57 de la Ley 30 de 1992 dispone que las universidades deben organizarse como entes autónomos y gozan de personería jurídica, autonomía administrativa, académica y financiera, patrimonio independiente y tienen la facultad de elaborar su presupuesto. Igualmente, la norma citada señala que «[e]l carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud».
Análisis del despacho. El caso concreto Luego de estudiar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, el despacho encuentra mérito suficiente para denegar la medida cautelar solicitada por la parte actora, debido a las siguientes razones: De acuerdo con el artículo 74 de la Ley 30 de 1992, son docentes ocasionales de las universidades estatales «aquellos que con dedicación de tiempo completo o de medio tiempo, sean requeridos transitoriamente por la entidad para un período inferior a un año».
Adicionalmente, no son empleados públicos ni trabajadores oficiales, y sus servicios son reconocidos mediante resolución. En relación con los docentes ocasionales, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: Se trata de tres modalidades que permiten la vinculación de docentes universitarios, que desde diferentes perspectivas suplirán las distintas necesidades propias de una institución de educación superior; así, los primeros, los profesores empleados públicos, los cuales ingresan por concurso de méritos, constituyen uno de los estamentos esenciales de la comunidad académica, que conforma e identifica la institución, hacen parte activa de ella y se desarrollan profesionalmente a su servicio; los catedráticos, que se vinculan como contratistas, atienden funciones o tareas docentes de carácter especializado o coyuntural, que no exigen su dedicación de medio tiempo o de tiempo completo; y los profesores ocasionales, que transitoriamente se vinculan a la institución, ellos si con dedicación de medio tiempo o tiempo completo, para realizar actividades inherentes a la naturaleza de la institución: docencia y/o investigación. En los tres casos, los docentes deben acreditar el cumplimiento de los requisitos y condiciones mínimas exigibles para el desarrollo de una actividad académica de calidad, pues no se trata de labores que se diferencien por los niveles de exigencia o cualificación de quienes las asumen, sino por su origen en necesidades y expectativas, unas permanentes y otras eventuales, que dentro de la instituciones confluyen al logro del objetivo esencial de las mismas: propender por la creación, generación y adecuación del conocimiento y educar integralmente a los individuos que acuden a ella. […] Es claro, que en el caso analizado, la categoría "profesores ocasionales" es una creación de la ley, específicamente de la ley 30 de 1992, por la cual se organizó el servicio público de la educación superior; a través de ella se determinó un régimen especial para particulares, profesores en este caso, que presten temporalmente sus servicios en universidades estatales u oficiales; ella constituye una de las excepciones que estableció el legislador con fundamento en lo dispuesto en el artículo 122 de la Carta. […] Es claro que los "profesores ocasionales", al igual que los catedráticos, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la misma. […] Se ha dicho que la categoría "profesores ocasionales", responde a las singulares necesidades de las universidades, a las características sui-generis de su actividad, luego su origen se ubica en circunstancias que en el caso propuesto son atribuibles al "patrono", la universidad estatal u oficial, y no al trabajador, el cual debe acreditar similares condiciones de formación y experiencia y desarrollar actividades también similares a las de los profesores que ingresan por concurso, a quienes si se les reconocen, como parte de su retribución, las prestaciones sociales. […] Vale reiterar, que no se trata de identificar o fundir en una sola las dos categorías de profesores a que se refieren los artículos 72 y 74 de la ley 30 de 1992; los profesores empleados públicos que no son de libre nombramiento y remoción, los cuales ingresan por concurso, y los profesores ocasionales, son dos categorías distintas, que se originan en necesidades institucionales diferentes, y que se diferencian en cuanto al modo de vinculación y la transitoriedad de la segunda […].
En esas condiciones, los docentes ocasionales de las universidades estatales, aunque no son empleados públicos ni trabajadores oficiales, son particulares que ejercen la función pública ligada al servicio de educación, circunstancia impide concluir, con todo rigor, como lo hizo el actor, que resulta irregular habilitar a los docentes ocasionales para que participen en la evaluación del desempeño de los docentes de planta.
Ahora bien, lo anterior no impide que en la sentencia correspondiente se pueda adoptar una decisión distinta, en caso de que así se considere pertinente. Adicionalmente, el actor sostuvo que esta corporación, en sentencia del 10 de junio de 2010, determinó que los contratistas no pueden realizar evaluaciones de desempeño; sin embargo, el supuesto analizado en dicha oportunidad es distinto al que se dilucida en esta oportunidad, puesto que en aquella ocasión se definió, entre otras cosas, si un contratista de un hospital público podía ejercer labores de jefe de personal y evaluar el desempeño de una empleada de carrera, de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 443 de 1998, norma que no resultaba aplicable a las universidades estatales, pues así lo decidió la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-560 de 2000.
Por otro lado, respecto del concepto de «par académico» que puso de presente el actor, basta con señalar a) que no se invocó ningún fundamento normativo del cual surja la necesidad de observar dicho parámetro como criterio de legalidad de las disposiciones acusadas; y b), en todo caso, tal como lo resaltó la Corte Constitucional en la Sentencia C-006 de 1996, los docentes ocasionales deben cumplir, en términos generales, las mismas exigencias y calidades de los profesores de planta, «pues no se trata de labores que se diferencien por los niveles de exigencia o cualificación de quienes las asumen, sino por su origen en necesidades y expectativas, unas permanentes y otras eventuales, que dentro de las instituciones confluyen al logro del objetivo esencial de las mismas: propender por la creación, generación y adecuación del conocimiento y educar integralmente a los individuos que acuden a ella».
El artículo 38 de la Ley 909 de 2004 establece que sobre la evaluación definitiva del desempeño de los empleados de carrera administrativa procederán los recursos de reposición y apelación; sin embargo, tal como lo indicó el actor, el artículo 3 ibidem establece que las disposiciones contenidas en dicha ley solo son aplicables a los servidores públicos de la carrera especial de los entes autónomos universitarios de manera supletoria, en caso de presentarse vacíos en la normativa que los rige.
Por lo anterior, la Ley 909 de 2004 no define qué recursos proceden contra las evaluaciones de desempeño de los docentes de planta de la Universidad Surcolombiana, pues no existe vacío normativo al respecto, ya que el Consejo Superior de dicha institución, en el artículo 56 del Acuerdo 037 del 14 de abril de 1993, dispuso que procedía el recurso de reposición. Lo anterior, en ejercicio de la competencia que prevé el artículo 75 de la Ley 30 de 1992, según el cual el estatuto del profesor universitario debe establecer, entre otras cosas, el sistema de evaluación de desempeño de los docentes.
Por otra parte, vale la pena precisar que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del inciso 3 del artículo 74 del cpaca en los siguientes términos: Con arreglo a lo anterior, encuentra la Corte que la facultad de controvertir o de impugnar una decisión de la administración, entendida como la acción de oponerse o de interponer un recurso, puede ser satisfecha no solamente a través del recurso de apelación, sino mediante el uso de diversos medios.
Y en el caso de la Ley 1437 de 2011, se concreta: (i) en la posibilidad de interponer el recurso de reposición ante el mismo funcionario que expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque, contenida en el artículo 74, numeral 1; (ii) y en la facultad de acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para que, mediante los medios de control establecidos y contenidos en los artículos 135 a 148 de la Ley 1437/11[46], se decida la controversia de que se trate, mediante sentencia judicial, sujeta a los recursos de ley.
Así pues, el despacho debe resaltar que el derecho de defensa y contradicción no solo se garantiza con el recurso de apelación, sino que la procedencia del recurso de reposición contra el resultado de la evaluación de desempeño de los docentes de planta permite el ejercicio del mencionado derecho, sumado a la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en procura del control judicial de las decisiones de la administración. El artículo 76 del cpaca dispone que el recurso de reposición contra los actos administrativos debe interponerse en la diligencia de notificación personal o dentro de los diez (10) días siguientes.
Por ende, no es cierto que el artículo 56 del Acuerdo 037 de 1993 haya establecido un término inferior para tales efectos, pues, de hecho, previó un plazo de quince (15) días contados desde la notificación del resultado de la evaluación de desempeño. Según el demandante, el artículo 1 del Acuerdo 042 del 10 de noviembre de 2017 le permite al Consejo Académico de la Universidad Surcolombiana autorizar la continuidad de los docentes visitantes más allá de dos períodos académicos, según la necesidad del servicio, con lo cual se estaría habilitando la prestación de una función pública permanente a través de la contratación por prestación de servicios.
Además, dicha norma no fijó un límite a la transitoriedad de la actividad académica de los profesores invitados. Al respecto, vale la pena señalar que el artículo 1 del Acuerdo 042 del 10 de noviembre de 2017, que modificó el artículo 50 del Acuerdo 075 de 1994, definió las categorías de docentes invitados y visitantes en los siguientes términos: Es profesor invitado la persona que, debido a su reconocido prestigio académico, investigativo y trayectoria profesional, que reuniendo las condiciones para ser profesor de la Universidad Surcolombiana, colabora con la Institución de manera transitoria en actividades académicas de docencia, investigación o proyección social, por el término necesario para el desarrollo de la actividad.
Esta figura no podrá ser utilizada para suplir vacancias de docentes. El profesor visitante, es la persona que por necesidad del servicio, cuando no exista disponibilidad en docentes de planta o banco de ocasionales o banco de catedráticos y reuniendo los requisitos para ser profesor universitario, se vincula a la Institución transitoriamente en actividades de docencia, investigación o proyección social, previstas en el Acuerdo 020 de 2005 o la norma que lo sustituya, hasta por dos períodos académicos, mientras se surte el proceso de concurso público de méritos para suplir la necesidad respectiva.
El Consejo Académico podrá autorizar la continuidad del docente cuando se requiera por estricta necesidad del servicio debidamente justificada, hasta que se supla la vacancia. Así las cosas, frente a los reparos planteados por el accionante, el despacho observa que los profesores invitados y visitantes prestan su servicio de manera transitoria: los primeros, por el término necesario para el desarrollo de la actividad; los segundos, hasta por dos períodos académicos, mientras se realiza el concurso de méritos.
Además, el Consejo Académico puede autorizar la continuidad de los docentes visitantes según la necesidad justificada del servicio. Respecto de lo anterior, las expresiones «por el término necesario para el desarrollo de la actividad» y «por estricta necesidad del servicio debidamente justificada», al margen de suponer una contravención de la Carta Política, en punto del tipo de vinculación idóneo para desarrollar una función pública, denotan un margen de discrecionalidad administrativa que le permite a la Universidad Surcolombiana atender eventualidades en la prestación del servicio educativo, alrededor de actividades de carácter transitorio.
Sobre este tema, resulta importante señalar que la discrecionalidad no puede equipararse a la arbitrariedad, debido a que «el ejercicio de las potestades discrecionales se encuentra sometido a los principios que gobiernan la validez y eficacia de los actos administrativos, y se debe entender limitado a la realización de los fines específicos que le han sido encomendados a la autoridad por el ordenamiento jurídico».
De igual manera, el Consejo de Estado ha entendido que «la discrecionalidad corresponde a una potestad de valoración emanada de la ley y conferida por ella, que faculta a la administración a tomar una definición dentro de un amplio margen de maniobra; es decir, autoriza a definir si algo debe o no hacerse, siempre con referencia al marco normativo de la potestad que gobierna la materia».
En esas condiciones, la discrecionalidad a la que se ha hecho referencia, lejos de justificar la necesidad de la medida cautelar solicitada por el actor, comporta un mecanismo jurídicamente válido de ejercicio de la función administrativa, la cual le permite a la Universidad Surcolombiana determinar y/o evaluar, en cada caso concreto, el margen de duración de la vinculación de los docentes invitados y visitantes, siempre teniendo presente que sus actividades son transitorias, criterio que supone una limitante en el ejercicio de tal facultad y, a la par, un parámetro de control de esta.
Finalmente, el señor Hermann Gustavo Garrido Prada señaló que los cambios introducidos por el Acuerdo 042 de 2017 no guardan coherencia con los motivos que se expusieron para su expedición. Sobre el particular, el despacho estima que esta circunstancia debe ser analizada tomando en cuenta los antecedentes administrativos de dicho acto, a fin de valorar las causas y justificaciones que viabilizaron su nacimiento a la vida jurídica.
Sin embargo, tales documentos que no fueron aportados con la demanda, razón por la cual este reparo debe ser dilucidado en la sentencia correspondiente, luego de que se agote la etapa probatoria. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, el despacho considera, sin que ello implique prejuzgamiento, que la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante no resulta procedente, razón por la cual se denegará. En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Denegar la medida cautelar de suspensión provisional, de forma parcial, de los Acuerdos 037 del 14 de abril de 1993, 042 del 10 de noviembre de 2017 y 048 del 1.° de octubre de 2018, expedidos por el Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana, con fundamento en las razones antes esbozadas.
Segundo. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este auto, agregar el presente cuaderno al expediente principal. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.