11001031500020190129103 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2019-01291-03 Demandante: Fidencio Hernando Maingual en representación del Resguardo Indígena Yascual Demandados: Ministerio de Educación Nacional y otro 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: INCIDENTE DE DESACATO – GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Radicación: 11001-03-15-000-2019-01291-03 Demandante: FIDENCIO HERNANDO MAINGUAL, EN REPRESENTACIÓN DEL RESGUARDO INDÍGENA YASCUAL Demandados: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO Tema: Mantiene la sanción por no acreditarse el cumplimiento de la orden de amparo.

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala revisa en grado de consulta la providencia del 9 de marzo de 2023, por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado sancionó por desacato al señor Jairo Hernán Cadena Ortega, en calidad de secretario de Educación y Cultura del Departamento de Nariño, con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes – SMLMV, por el incumplimiento de lo previsto en el numeral tercero de la sentencia SU-245 de 2021 de la Corte Constitucional.

ANTECEDENTES 1.1. Fallo de tutela 1. La Sala Plena de la Corte Constitucional seleccionó para su revisión la solicitud de tutela que presentó el señor Fidencio Hernando Maingual, entonces gobernador del Resguardo Indígena de Yascual, relacionada con los derechos de los etnodocentes de la comunidad, el régimen legal aplicable a ellos y su derecho al acceso a la carrera, proceso que resolvió favorablemente mediante la sentencia SU-245 de 2021. 2.

En dicha ocasión, el alto tribunal constitucional concedió el amparo invocado por el señor Maingual, en nombre del Resguardo Indígena Yascual y, en Radicado: 11001-03-15-000-2019-01291-03 Demandante: Fidencio Hernando Maingual en representación del Resguardo Indígena Yascual Demandados: Ministerio de Educación Nacional y otro 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencia, en el numeral tercero1 de la parte resolutiva de la providencia en cuestión ordenó a la Secretaría de Educación de Nariño que «aplique a los etnoeducadores del Resguardo Yascual las normas contenidas en los artículos 8 al 11 del Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980; así como en los artículos 55 a 56 de la Ley 115 de 1994 y los artículos pertinentes del Decreto 804 de 1995 y las disposiciones que eventualmente pueda adoptar el Gobierno con fundamento en el artículo 56 transitorio de la Constitución, con el fin de que accedan a los derechos y prestaciones propios del escalafón docente definido en la normativa citada». 3.

Igualmente, en el inciso segundo del mismo numeral la Corte dispuso que la referida entidad debía dar cumplimiento oficioso a la orden, de manera que «le corresponde verificar que los etnoeducadores nombrados ya se encuentren en propiedad, así como las demás consecuencias normativas de la aplicación de las normas citadas en este ordinal». 1.2.

Incidente de desacato 1.2.1. Solicitud 4. Mediante escrito enviado por correo electrónico a la Corte Constitucional2, el señor Milton Hernando Anama Rodríguez3, gobernador4 y representante legal del Resguardo Indígena de Yascual, Nariño, invocando el artículo 23 superior solicitó a la Corte Constitucional que analizara la «solicitud de declaración de desacato» por parte de la Secretaría Departamental de Educación y Cultura de Nariño, por el presunto incumplimiento de lo ordenado en la sentencia SU-245 de 2021. 5.

El señor Anama Rodríguez explicó que, en virtud de la sentencia T-390 de 2013, algunos de los etnodocentes de la comunidad fueron nombrados en propiedad, sin embargo, indicó que ello no ocurrió respecto de los nuevos etnodocentes como lo ordena la sentencia T-049 de 2013; en ese orden, aseguró 1 «TERCERO. (…) ordenar a la Secretaría de Educación de Nariño que aplique a los etnoeducadores del Resguardo Yascual las normas contenidas en los artículos 8 al 11 del Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980; así como los artículos 55 a 56 de la Ley 115 de 1994 y los artículos pertinentes del Decreto 804 de 1995 y las disposiciones que eventualmente pueda adoptar el Gobierno con fundamento en el artículo 56 transitorio de la Constitución, con el fin de que accedan a los derechos y prestaciones propios del escalafón docente definido en la normativa citada.

La Secretaría de Educación de Nariño deberá dar cumplimiento a esta orden de manera oficiosa, de modo que le corresponde verificar que los etnoeducadores nombrados ya se encuentren en propiedad, así como las demás consecuencias normativas de la aplicación de las normas citadas en este ordinal». 2 De los documentos que reposan en el expediente no es posible identificar la fecha en que se radicó en la Corte Constitucional la solicitud de apertura del incidente de desacato, sin embargo, se advierte que el 31 de marzo de 2022 fue remitida para su estudio al despacho de la magistrada Diana Fajardo Rivera. 3 En el auto 550 de 2022 a través del cual la Corte Constitucional remitió el expediente del desacato a la Sección Primera de esta Corporación, el alto tribunal constitucional precisó que si bien el solicitante no fue en sentido estricto el accionante dentro del caso que se estudió en la sentencia SU-245 de 2021, lo cierto es que dicho proceso fue instaurado por el entonces Gobernador del Resguardo, cargo que al momento de radicar el incidente de desacato ocupaba el señor Anama Rodríguez, razón suficiente para considerar su legitimación en la causa para reclamar la eficacia de las órdenes contenidas en la decisión de unificación mencionada. 4 Según el acta de posesión de fecha 2 de enero de 2022, suscrita por la Alcaldía Municipal de Túquerres del departamento de Nariño, para el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2022 hasta el 21 de diciembre de ese mismo año. Radicado: 11001-03-15-000-2019-01291-03 Demandante: Fidencio Hernando Maingual en representación del Resguardo Indígena Yascual Demandados: Ministerio de Educación Nacional y otro 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que no se ha iniciado el proceso ordenado por la Corte Constitucional, ni se han producido «las consecuencias normativas de la aplicación de las normas citadas en la SU-245/21, es decir: LA MODIFICACIÓN DE LOS DECRETOS DE NOMBRAMIENTO (…) para lo cual es obligatorio su cambio al Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 085 de 1980, que obliga (para cumplir con el DERECHO A LA IGUALDAD – Art. 13 Constitucional – trato igual por parte del Estado) a la inscripción en el ESCALAFÓN DOCENTE a su ingreso». 6.

Para el efecto, el Gobernador del Resguardo Indígena de Yascual solicitó que se estudie la solicitud y se conmine a la Secretaría de Educación y Cultura de Nariño, bajo el riesgo de incurrir en desacato, para que inicie el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia SU-245 de 2021, «para lo cual sugerimos una primera reunión con las autoridades del cabildo de Yascual y todo el profesorado Etnodocente, con el fin de conformar una comisión permanente compuesta por miembros de la Secretaría de Educación, delegados del Cabildo de Yascual y los etnodocentes que por turnos preestablecidos se vayan presentando con sus documentos con el fin de actualizar su situación jurídica y calcular el monto de las reparaciones a que tienen derecho cada uno de los etnodocentes por los daños antijurídicos sufridos”; y, además, “se cuantifique el monto del daño antijurídico sufrido por la comunidad indígena de Yascual durante los 20 años de riesgo de extinción y se ordene la indemnización que deberá destinar el Cabildo a mejoras locativas, adquisición de mobiliario, laboratorios, biblioteca, enseres de enseñanza, etc. para la institución educativa y las escuelas de la comunidad». 1.2.2.

Auto de remisión 7. En el auto 550 del 20 de abril de 2022, la Corte Constitucional remitió el escrito presentado por el señor Milton Hernando Anama Rodríguez, a la Sección Primera del Consejo de Estado para que, en ejercicio de su competencia, adoptara las medidas necesarias en relación con el cumplimiento de la sentencia SU-245 de 2021. 8.

Lo anterior, atendiendo a que la Sección Primera de esta Corporación fungió como primera instancia dentro del proceso que derivó en la providencia SU- 245 de 2021. 1.2.3. Auto de apertura 9. La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto del 26 de julio de 2022, ordenó la apertura del incidente de desacato formulado por el señor Milton Hernando Anama Rodríguez, en calidad de gobernador y representante legal del Resguardo Indígena de Yascual, en contra del señor Jairo Hernán Cadena Ortega, como secretario de Educación del Departamento de Nariño. En dicho proveído también resolvió: Radicado: 11001-03-15-000-2019-01291-03 Demandante: Fidencio Hernando Maingual en representación del Resguardo Indígena Yascual Demandados: Ministerio de Educación Nacional y otro 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: REQUERIR al citado Secretario para que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, de cumplimiento a lo previsto en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia SU-245 de 2021, allegando prueba de ello al plenario, conforme a lo previsto en la parte considerativa de este proveído.

TERCERO: NO DAR trámite a los reparos concernientes a que se requiera a la anotada Secretaría para que indemnice los daños producidos por su omisión en el nombramiento de los etnodocentes, por las razones dispuestas en la parte motiva de esta providencia5. CUARTA: DESVINCULAR AL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL del presente trámite incidental, por las razones dispuestas en la parte motiva de esta providencia6. 10.

La mencionada determinación fue notificada a los canales electrónicos sednarino@narino.gov.co; juridicased@narino.gov.co y taoj78@msn.com7. 1.2.3. Intervención 1.2.3.1. Jairo Hernán Cadena Ortega, en su condición de secretario de Educación del Departamento de Nariño 11. A través de memorial remitido el 25 de mayo de 2022, el señor Cadena Ortega explicó que el actuar de la entidad ha sido diligente, pronto y eficaz, toda vez que se han llevado a cabo diversas mesas de trabajo con el Resguardo Indígena de Yascual. 12.

Precisó que en la mesa que se concretó el 27 de abril de 2022, se procedió con la socialización e implementación de lo dispuesto en la sentencia SU-245 de 2021, evento en el que se contó con la participación del secretario de Educación Departamental, el subsecretario Administrativo y Financiero de la entidad, el gobernador del Resguardo Indígena Yascual, el representante legal de la Asociación de Maestros Indígenas del Pueblo de los Pastos y los etnoeducadores adscritos al mencionado resguardo. 13.

Indicó que, en dicha reunión, el resguardo indígena se comprometió a remitir un oficio dirigido a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, solicitando el establecimiento de una mesa de trabajo con el Ministerio de Educación, con el objeto de determinar la aplicación del Decreto 2277 de 1979 y, por su parte, la secretaría se obligó a coadyuvar dicha petición ante los ministerios de educación y del interior. 5 Frente al punto, indicó que “la Corte Constitucional no estableció ninguna orden en ese sentido, por lo que no es procedente dar trámite a dichos reparos, habida cuenta de que en esta instancia únicamente es posible verificar la observancia de la decisión adoptada a efectos definir si se ha incurrido en desacato del mismo”. 6 Ello, con fundamento en que dicha autoridad no es destinataria de la orden tercera de la sentencia SU-245 de 2021, cuyo incumplimiento originó solicitud de desacato. 7 Dirección de notificación personal reportada por el referido secretario en el informe de cumplimiento.

Radicado: 11001-03-15-000-2019-01291-03 Demandante: Fidencio Hernando Maingual en representación del Resguardo Indígena Yascual Demandados: Ministerio de Educación Nacional y otro 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14. Explicó que, en cumplimiento de lo anterior, el resguardo accionante presentó la petición N.º NAR2022ER012923 del 19 de mayo de 2022 y que, en consecuencia, a través del oficio N.º NAR2022011797 de la misma fecha, la secretaría coadyuvó tal solicitud, en la que se requería el acompañamiento del Ministerio de Educación, para definir el cronograma de trabajo y establecer bajo qué puntos de concertación era posible aplicar los artículos 8 a 11 del Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980. 15.

Aclaró que dichas normas no operan de manera taxativa y que definir un sistema tránsito de equivalencias implica un trabajo arduo que debe adelantarse con el acompañamiento del Ministerio de Educación, así como las demás entidades que se vean vinculadas al desarrollo del proceso. En consecuencia, explicó que el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia SU-245 de 2021 será el producto de las diversas mesas de trabajo y acuerdos que se llevan a cabo con los etnoeducadores que pertenecen al Resguardo de Yascual. 16.

Finalmente, en relación con el nombramiento en propiedad de los etnoeducadores que actualmente se encuentran vinculados en provisionalidad, adscritos al Resguardo Indígena de Yascual, explicó que la citada comunidad se comprometió a realizar un proceso de selección y concertación interna con las comunidades involucradas a efectos de definir aspectos relacionados con los nombramientos en propiedad para, posterior a ello, proceder al envío del listado de los docentes etnoeducadores que están nombrados en provisionalidad para que la entidad, previo cumplimiento de los requisitos legales, adelante los nombramientos en propiedad.

No obstante, a la fecha no se han allegado los avances a la secretaría. 17. A través de memorial del 25 de mayo de 2022, el secretario agregó que en el acta de la reunión que se llevó a cabo el 27 de abril de ese año se establecieron unos compromisos con fecha cierta para su cumplimiento, en relación con las órdenes dictadas en la sentencia SU-245 de 2021. 18.

Como respaldo de los mencionados informes, anexó los siguientes documentos: (i) un informe suscrito por el subsecretario Administrativo y Financiero, Francisco Javier Chacón Vásquez; (ii) un oficio radicado en la página web del Sistema de Atención al Ciudadano de la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, por el Resguardo Indígena, y (iii) un oficio de la Secretaría Departamental que coadyuvó la solicitud del Resguardo Indígena de Yascual donde se solicitó el acompañamiento de los representantes o delegados del Ministerio de Educación Nacional con miras a definir el cronograma de trabajo, así como para establecer los puntos de concertación en aras de la aplicación de los artículos 8 a 11 del Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980.

Radicado: 11001-03-15-000-2019-01291-03 Demandante: Fidencio Hernando Maingual en representación del Resguardo Indígena Yascual Demandados: Ministerio de Educación Nacional y otro 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3. Providencia consultada 19. Mediante proveído del 9 de marzo de 2023, la Sección Primera del Consejo de Estado sancionó con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes – SMLMV al ciudadano Jairo Hernán Cadena Ortega en su calidad de secretario de Educación del Departamento de Nariño, por incurrir en desacato de lo previsto en el numeral tercero de la sentencia SU – 245 de 2021. 20.

Como sustento de su decisión, expuso que, lo que ordenó la Corte Constitucional a la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, fue: i) aplicar de oficio las normas que permitan que los etnoeducadores del Resguardo Yascual accedan a los derechos y prestaciones del escalafón docente y, ii) verificar que aquellos docentes que ya se encuentren nombrados en provisionalidad, lo estén en propiedad y se les otorgue las consecuencias normativas derivadas de las citadas normas jurídicas. 21.

En ese contexto, encontró configurado el requisito objetivo, toda vez que, a la fecha, el secretario de Educación departamental no ha aplicado de oficio las normas que permiten que los etnoeducadores del resguardo Yascual accedan a los derechos y prestaciones propios del escalafón docente. 22. Para analizar el requisito subjetivo, la autoridad judicial de primera instancia revisó los siguientes documentos: i) Copia del acta de 27 de abril de 2022, que daba cuenta de los siguientes compromisos: a) el resguardo indígena debía presentar una solicitud en ejercicio del derecho de petición el 29 de abril de ese año, con el objeto de requerir la conformación de una mesa de trabajo con el Ministerio de Educación Nacional, a efectos de establecer la aplicabilidad del Decreto 2277 de 1979 y que, de esa manera, la secretaría departamental procediera a coadyuvar tal solicitud ante la referida cartera y el Ministerio del Interior; posteriormente, b) la Secretaría debía enviar un oficio dirigido a los mencionados ministerios con la finalidad de que se definiera la aplicabilidad del Decreto 2277 de 1979 y; finalmente, c) el resguardo se obligaba a realizar un proceso de selección y concertación interna con las comunidades involucradas para definir aspectos relacionados con los nombramientos en provisionalidad para, posteriormente, proceder con el envío del listado de docentes etnoeducadores que se encuentren nombrados en provisionalidad para que, previo cumplimiento de los requisitos, la secretaría los nombrase en propiedad. ii) Petición de 19 de mayo de 2022 mediante la cual el Resguardo Indígena de Yascual solicitó a la Secretaría de Educación y Cultura de Nariño «el envío de un oficio al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL pidiendo la presencia de este en una mesa de trabajo a realizarse en Radicado: 11001-03-15-000-2019-01291-03 Demandante: Fidencio Hernando Maingual en representación del Resguardo Indígena Yascual Demandados: Ministerio de Educación Nacional y otro 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta Capital, con el fin de iniciar la aplicación del Decreto 2277/79 reformado por el Decreto 85 de 1980 a la Etnodocencia de nuestro resguardo de conformidad con las pautas ordenadas por la SENTENCIA SU -245 de 2021, que es de OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO y por tanto no DEJA DUDA NINGUNA SOBRE SU APLICABILIDAD, aplicabilidad que corresponde totalmente a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE NARIÑO (…)». iii) Petición de la Secretaría de Educación departamental ante el Ministerio de Educación Nacional en la que explicó que en el desarrollo de la reunión del 27 de abril de 2022 «se presentaron discrepancias normativas respecto a la aplicación de los artículos 8 a 11 del Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980; ya que, si bien la sentencia SU-245-2021, ordena que se aplique la normatividad relacionada de manera sustancial, no es clara al establecer dentro de qué presupuestos legales y procedimentales se debe realizar.

Dicha situación se debe a que la decisión que esta entidad llegare a tomar va a generar efectos fiscales que hacen parte del presupuesto nacional. Es así que uno de los acuerdos y compromisos suscrito por parte de esta entidad es solicitar al Ministerio de Educación Nacional, el acompañamiento a través de sus representantes, para que coadyuven en el proceso de aplicación de los artículos 8 a 11 del Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980; los mismos encaminados a que los docentes etnoeducadores del Resguardo de Yascual- Nariño accedan a los derechos y prestaciones propios del escalafón docente definido en la normativa nombrada». iv) Copia del acta de reunión del 21 de junio de 2022 con presencia de un delegado del Ministerio de Educación Nacional, la Secretaría de Educación de Nariño y el Resguardo Indígena de Yascual en la que se consignó que la secretaría se comprometía a: 1) enviar el 16 de agosto de 2022 al ministerio un análisis de los costos que implica la inscripción de los docentes del resguardo nombrados en propiedad, estudio que debía remitir a la oficina Asesora de Planeación para su viabilidad financiera y; 2) adelantar las gestiones necesarias para desarrollar la consulta previa y realizar los nombramientos que hagan falta, para luego ser «inscritos directamente al 2277». 23.

En ese contexto, destacó que si bien en la última reunión, la del 21 de junio de 2022, se consignó que la Secretaría de Educación de Nariño se obligaba a adelantar un análisis de los costos y gestiones fiscales que implicaba la inscripción de los etnodocentes en el escalafón, de acuerdo con las reglas del Decreto 2277 de 1979, así como llevar a cabo los trámites de consultas previas y nombramientos de los profesores de Yascual, lo cierto es que no obra en el plenario evidencia de que la entidad hubiese concretado alguna gestión sobre el particular.

Así las cosas, atendiendo a que no se evidenció que luego de la reunión del 21 de junio de 2022 se hubiese adelantado una gestión adicional tendiente a determinar los costos señalados, remitido algún documento a la Oficina Asesora de Planeación para la viabilidad financiera, ni se expuso una razón válida que justificara la omisión en lo ordenado por el numeral tercero de la sentencia SU-245 de 2021, la Sección Primera sancionó al funcionario incidentado en su calidad de Secretario de Educación de Nariño y lo conminó a que diera inmediato cumplimiento a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la citada providencia. 26.

Finalmente, destacó que, si bien el Ministerio de Educación Nacional no ha expedido el sistema transitorio de equivalencias que habilite a los etnoeducadores a gozar de los beneficios del escalafón docente, lo cierto es que sí ha adoptado todas las medidas tendientes a la consecución de tal objetivo. En ese orden, concluyó que la cartera ministerial ha actuado diligentemente puesto que ha llevado a cabo diversas mesas de concertación con la comunidad indígena que le han permitido pactar el proyecto del sistema de equivalencias para que los etnodocentes gocen de los beneficios del escalafón docente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 27. Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes – SMLMV al señor Jairo Hernán Cadena Ortega en su calidad de secretario de Educación del Departamento de Nariño, por incurrir en desacato de lo previsto en el numeral tercero de la sentencia SU – 245 de 2021. 2.3.

Problemas jurídicos 28. Corresponde a la Sala definir si se confirma o levanta la sanción impuesta al funcionario encargado de cumplir la orden de tutela del 21 de septiembre de 2010, para lo cual se resolverán los siguientes problemas jurídicos: i) ¿El señor Jairo Hernán Cadena Ortega en su calidad de secretario de Educación del Departamento de Nariño incurrió en desacato en relación con la orden impartida en el numeral tercero del fallo SU-245 de 2021? Radicado: 11001-03-15-000-2019-01291-03 Demandante: Fidencio Hernando Maingual en representación del Resguardo Indígena Yascual Demandados: Ministerio de Educación Nacional y otro 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) ¿Si el incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso del referido funcionario? 2.4.

Marco normativo y conceptual 29. En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). 30. En punto al desacato de la orden de tutela, señaló la Corte Constitucional: Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto (sic) 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez, proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.

Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento ( )8. 31.

En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: 8 Corte Constitucional Sentencia. T-763 del 07.12.98 Exp. 161333. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Radicado: 11001-03-15-000-2019-01291-03 Demandante: Fidencio Hernando Maingual en representación del Resguardo Indígena Yascual Demandados: Ministerio de Educación Nacional y otro 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales.

De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos. 32.

En la sentencia C-367 de 2014 la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el derecho de acceso a la administración de justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. 33.

Esta Sección ha considerado que « [a]nte una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva.

Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia9». 9 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Auto del 22.01.09. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, criterio que se ha reiterado por la Sala entre otros, en los siguientes pronunciamientos: auto del 21.04.15 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 76001-23-33-000-2014-01083-01; 26.01.17 M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. No. 25000-23-42- 000-2016-04024-01, auto del 13.10.16 M.P. Alberto Yepes Barreiro, entre otros.

La sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, toda vez que nuestro ordenamiento -entre sus principios rectores- proscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si los funcionarios sancionados incumplieron la orden de tutela 10, sino además verificar la responsabilidad subjetiva11. 35.

A partir de lo expuesto, y luego de revisar el material probatorio que se allegó al expediente, sobre todo los informes de cumplimiento que remitió el ciudadano incidentado y las diversas actas de reuniones que se aportaron, esta Sala de Decisión anticipa que habrá de confirmarse la sanción de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes -SMLMV que le impuso la Sección Primera de esta Corporación al señor Jairo Hernán Cadena Ortega en su calidad de secretario de Educación del Departamento de Nariño. Lo anterior, por incurrir en desacato de lo previsto en el numeral tercero de la sentencia SU – 245 de 2021 que establece lo siguiente:

TERCERO. DEJAR SIN EFECTO las demás órdenes adoptadas por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la Sentencia del 14 de noviembre de 2019, y ordenar a la Secretaría de Educación de Nariño que aplique a los etnoeducadores del Resguardo Yascual las normas contenidas en los artículos 8 al 11 del Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980; así como los artículos 55 a 56 de la Ley 115 de 1994 y los artículos pertinentes del Decreto 804 de 1995 y las disposiciones que eventualmente pueda adoptar el Gobierno con fundamento en el artículo 56 transitorio de la Constitución, con el fin de que accedan a los derechos y prestaciones propios del escalafón docente definido en la normativa citada.

DEFINICION. Se entiende por escalafón docente el sistema de clasificación de los educadores de acuerdo con su preparación académica y experiencia docente y méritos reconocidos. La inscripción en dicho escalafón habilita al educador para ejercer los cargos de la carrera docente. Radicado: 11001-03-15-000-2019-01291-03 Demandante: Fidencio Hernando Maingual en representación del Resguardo Indígena Yascual Demandados: Ministerio de Educación Nacional y otro 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co teniendo en cuenta las modificaciones que a la fecha se han proferido y así como las que eventualmente pueda adoptar el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 56 transitorio de la Constitución13, con el objeto de que aquellos accedan a los derechos y prestaciones propios del escalafón docente definido en la normativa citada y; ii) verifique que los etnodocentes nombrados ya se encuentren en propiedad, así como las demás consecuencias normativas de dicha aplicación. 37.

Frente al punto, la Sala advierte que el factor objetivo está acreditado en la medida en que, hasta ahora, el Secretario de Educación de Nariño no ha aplicado de oficio las normas que permiten que los etnoeducadores del Resguardo Yascual accedan a los derechos y prestaciones propios del escalafón docente. 38. Igual suerte corre el factor subjetivo, toda vez que, aunque el secretario de Educación departamental ha asistido a diversas reuniones en compañía del funcionario delegado por el Ministerio de Educación Nacional, el representante legal y gobernador del resguardo Indígena Yascual y los etnodocentes, en las que las partes se han obligado a realizar ciertas tareas que permitan el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, hasta ahora no se tiene certeza de que el proceso haya seguido avanzando. 39.

Ello, teniendo en cuenta que en la mesa de trabajo que se llevó a cabo el 21 de junio del 2022 que, por cierto, es de la última de la que se tiene evidencia en este proceso, el funcionario incidentado se comprometió a enviar a la referida cartera un análisis de los costos que implica la inscripción de los etnodocentes nombrados en propiedad al Decreto 2277, no obstante, no reposa en el plenario Artículo 9.

CREACION Y GRADOS. Establécese el escalafón nacional docente para la clasificación de los educadores, el cual estará́ constituido por catorce grados en orden ascendente, del 1 al 14. Artículo

10. ESTRUCTURA DEL ESCALAFON. Establécense los siguientes requisitos para ingreso y ascenso de los educadores titulados a los distintos grados del escalafón nacional docente (…)

PARAGRAFO 1 o. Para los efectos del escalafón nacional docente defínanse los siguientes títulos: a) Perito o experto en educación: es el bachiller en cualquier modalidad con título docente adquirido con un (1) año de estudios regulares de nivel intermedio o superior. b) Técnico o experto en educación: es el bachiller en cualquier modalidad con título docente adquirido con dos (2) años de estudios regulares de nivel intermedio o superior. c) Tecnólogo en educación es el bachiller en cualquier modalidad con título docente adquirido con tres (3) años de estudios de nivel intermedio o superior. d) El acta de ordenación sacerdotal equivalente a título profesional en teología y filosofía y ciencias religiosas. e) Los títulos de normalista, institutor, maestro superior, maestro, normalista rural con título de bachiller académico o clásico, son equivalentes al de bachiller pedagógico.

PARAGRAFO 2 o. El ingreso y ascenso de los educadores no titulados al escalafón se regirá́ por lo dispuesto en los capítulos VIII y IX de este decreto. Artículo

11. TIEMPO DE SERVICIO. Los años de servicio para el ascenso en el escalafón podrán ser continuos o discontinuos y laborados en establecimientos educativos oficiales o no oficiales aprobados por el Ministerio de Educación Nacional. El tiempo de servicio por hora cátedra tendrá́ valor para los ascensos de acuerdo con la reglamentación que expida el Ministerio.

El tiempo de servicio en establecimientos no oficiales se acreditará mediante declaración juramentada del docente, rendida ante el juez competente y los correspondientes certificados de servicio debidamente autenticados. Respecto a los establecimientos oficiales y no oficiales extinguidos, la certificación válida será́ la expedida por la dependencia oficial donde reposen los archivos.

PARAGRAFO. Los establecimientos educativos no oficiales quedan en la obligación de rendir informe a las juntas seccionales de escalafón, sobre la nómina del personal vinculado, con la discriminación del tiempo servido por cada educador. 13 ARTICULO TRANSITORIO 56. Mientras se expide la ley a que se refiere el artículo 329, el Gobierno podrá dictar las normas fiscales necesarias y las demás relativas al funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación con las demás entidades territoriales.

Dicho compromiso se desprende de la copia del acta de reunión que el señor Cadena Ortega aportó al proceso, veamos: 40. En esa medida, vale la pena destacar que el alto tribunal constitucional fue claro en ordenar a la Secretaría de Educación y Cultura de Nariño que el cumplimiento del fallo de tutela debía desplegarse de manera oficiosa, lo que implica de por sí que la entidad sea la abanderada de llevar a cabo el proceso que le fue encomendado. 41.

Aunado a ello, la Sala también pone de presente que, pese a haberse notificado la providencia que sancionó al referido ciudadano por el incumplimiento de la sentencia SU-245 de 2021, a la fecha en que se profiere esta providencia no se ha aportado ningún elemento adicional que permita a esta Colegiatrua Radicado: 11001-03-15-000-2019-01291-03 Demandante: Fidencio Hernando Maingual en representación del Resguardo Indígena Yascual Demandados: Ministerio de Educación Nacional y otro 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co considerar si la renuencia a cumplir o, en este caso, a remitir el análisis de costos a la Oficina Asesora de Planeación para que se estudie la viabilidad del escalafonamiento de los etnodocentes, se debe a un factor externo que descarte el factor culposo o doloso del funcionario encargado de ejecutar lo dispuesto en el numeral tercero de la citada providencia, situación que tampoco permite levantar la penalidad que en primera instancia fue impuesta. 42.

En ese contexto, la Sala considera que el señor Jairo Hernán Cadena Ortega en su calidad de secretario de Educación del Departamento de Nariño, no ha sido diligente en el acatamiento de lo previsto en la orden tercera de la sentencia SU-245 de 2021 puesto que, pese a haberse adelantado varias mesas de concertación que han permitido algunos avances en el proyecto encomendado, lo cierto es que desde el 21 de junio de 2022 no se tiene evidencia de que dicho compromiso se haya ejecutado. 43.

En esa medida, si la remisión del análisis de costos no se ha llevado a cabo, es válido concluir que la aplicación de las normas que permitan que los etnoeducadores del Resguardo Yascual accedan a los derechos y prestaciones del escalafón docente y la verificación de que aquellos docentes que ya se encuentren nombrados en provisionalidad, lo estén en propiedad y se les otorgue las consecuencias normativas derivadas de las citadas normas jurídicas, tampoco se ha ejecutado. 44.

Así las cosas, al no contar con evidencia de cumplimiento o alguna razón válida que permita justificar la omisión del señor Jairo Hernán Cadena Ortega, la Sala resuelve mantener la sanción que le fue impuesta al referido ciudadano, en su calidad de secretario de Educación de Nariño por el desacato del numeral tercero del fallo de tutela SU-245 de 2021. 45.

De igual manera, se le conmina a que de inmediato cumplimiento a lo dispuesto por el alto tribunal constitucional en la referida providencia, esto es, a que despliegue las acciones necesarias tendientes a: i) aplicar de oficio las normas contenidas en los artículos 8 a 11 del Decreto 2279 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980; así como los artículos 55 a 56 de la Ley 115 de 1994 y los artículos pertinentes del Decreto 804 de 1995, a los etnodocentes del Resguardo Indígena Yascual y; ii) verificar que los etnoeducadores nombrados ya se encuentren en propiedad, así como las demás consecuencias normativas de la aplicación de las normas citadas. 2.6.

Conclusión 46. Con fundamento en lo expuesto y ante la falta de certeza de que el proceso haya seguido avanzando, la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmará la decisión del 9 de marzo de 2023, a través de la cual la Sección Primera de esta Corporación sancionó con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes – SMLMV al ciudadano Jairo Hernán Cadena Ortega en su calidad de Radicado: 11001-03-15-000-2019-01291-03 Demandante: Fidencio Hernando Maingual en representación del Resguardo Indígena Yascual Demandados: Ministerio de Educación Nacional y otro 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co secretario de Educación del Departamento de Nariño, por incurrir en desacato de lo previsto en el numeral tercero de la sentencia SU – 245 de 2021.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE:

PRIMERO: MANTENER la sanción impuesta en la providencia del 9 de marzo de 2023, por medio de la cual la Sección Primera de esta Corporación sancionó con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes – SMLMV al ciudadano Jairo Hernán Cadena Ortega en su calidad de secretario de Educación del Departamento de Nariño, por incurrir en desacato de lo previsto en el numeral tercero de la sentencia SU – 245 de 2021.

SEGUNDO: CONMINAR al funcionario encargado del cumplimiento de la orden que deberá acatar de inmediato lo dispuesto por la Corte Constitucional en el numeral tercero de la sentencia SU-245 de 2021, en aras de garantizar los derechos fundamentales involucrados.

TERCERO

NOTIFÍQUESE a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Devuélvase el expediente a la Sección Primera de esta Corporación. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.