Radicación: 25000-23-37-000-2019-00370-01(27411) Demandante: OXXUS QUÍMICA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2019-00370-01(27411) Demandante: OXXUS QUÍMICA SAS Demandado: DIAN Temas: Renta CREE 2014.
Costos. Prueba SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 4 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas1.
ANTECEDENTES El 18 de abril de 2015, Oxxus Química SAS presentó la declaración de renta CREE por el año gravable 2014, en la que registró costos por $10.632.939.000, renta gravable CREE de $589.295.000, impuesto a cargo de $53.037.000 y saldo a pagar por impuesto de $5.605.000. Previo requerimiento especial y respuesta al mismo2, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió la Liquidación Oficial de Revisión 322412017900029 del 12 de diciembre de 2017, en la cual rechazó costos por $3.320.488.000 (para un total costos $7.412.451.000), determinó la renta gravable CREE en $3.809.783.000, el impuesto a cargo en $342.880.000, un saldo a pagar por impuesto de $295.448.000 e impuso sanción por inexactitud del 100 % por $289.843.000, para fijar un total a pagar de $585.291.000.
La contribuyente interpuso recurso de reconsideración, decidido por la Resolución 012741 del 18 de diciembre de 2018 del Subdirector de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en el sentido de confirmar. DEMANDA Oxxus Química SAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones: 1 Expediente digital, índice 2 SAMAI. 2 Radicada el 24 de julio de 2017.
Radicación: 25000-23-37-000-2019-00370-01(27411) Demandante: OXXUS QUÍMICA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 «1. Que se declare la nulidad TOTAL de los siguientes actos administrativos: a.- La LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN No. 32241201700029 del 12 de diciembre de 2017, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de los Grandes Contribuyentes, que modificó la declaración privada en renta para la equidad – RENTA CREE año gravable 2014 presentada por la contribuyente y hoy demandante; y, b.- La Resolución No. 012741 del 18 de diciembre de 2018 notificada el 23 de enero de 2019, expedida por la Subdirección de Gestión de recursos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN NIVEL CENTRAL, que confirmó la anterior al desatar el recurso de reconsideración. 2.- Que como consecuencia de la anterior declaratoria y a título de restablecimiento del derecho, se DECLARE que el contribuyente no está obligado a pagar suma alguna a favor del erario público de aquellas que fueron determinadas en los actos anulados; por ende, que la privada presentada por el contribuyente en el impuesto sobre la renta PARA LA EQUIDAD – RENTA CREE presentada en el medio electrónico con formulario No. 1402602099957 y radicado No. 91000289796041, por el año gravable 2014 se halla ajustado a derecho. 3.- Dado el evento que la DIAN haya practicado medidas cautelares en contra del autor, sírvase ORDENAR al accionado el correspondiente levantamiento de las mismas; 4.- Sírvase CONDENAR en costas y agencias en derecho, al demandado en cumplimiento de la normatividad vigente».
Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 1, 2, 6, 25, 29, 83, 209, 230 y 363 de la Constitución Política; • Artículos 106, 107, 565, 569, 647, 683, 702, 703, 705, 706, 710, 714, 730, 732, 742 al 771, 771-2 y 773 al 777 del Estatuto Tributario; • Artículos 27 y 28 del Código Civil; • Artículos 165, 167, 174 y 240 del CGP; • Artículos 123 y 124 del Decreto 2649 de 1993; y • Decreto Ley 019 de 2012.
Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Se vulneraron los principios de buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica, espíritu de justicia, equidad, igualdad y progresividad, al calificar de inexistente la operación con el proveedor Siltech, mediante indicios que no son prueba suficiente para desvirtuar las facturas y demás documentos presentados; por el contrario, se acreditó la ejecución de la operación, bajo el supuesto de que la DIAN debía demostrar que esta era inexistente y que los vacíos probatorios deben resolverse en favor de la contribuyente.
Los actos acusados violaron el debido proceso y adolecen de expedición irregular y falsa motivación, porque las operaciones con el citado proveedor son reales y se soportan en facturas cuya veracidad no fue desvirtuada; además, los pagos son verificables por medios financieros. El desconocimiento de costos se fundó en documentos trasladados ilegalmente de un procedimiento surtido contra dicho proveedor, relacionados con su falta de capacidad operativa y financiera.
Esas pruebas tampoco demuestran la inexistencia de los costos, pues la contabilidad no fue desvirtuada, y así lo certificó el revisor fiscal. Los proveedores de Siltech que no pudieron ser ubicados, no tienen relación con Oxxus y Radicación: 25000-23-37-000-2019-00370-01(27411) Demandante: OXXUS QUÍMICA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 sus omisiones no pueden atribuirse a la contribuyente, como tampoco las del proveedor; el parentesco entre los representantes legales de Oxxus y Siltech no constituye razón válida para el rechazo de los costos.
La sanción por inexactitud es improcedente, pues los datos declarados son reales y no existe prueba de la ilegalidad de la operación. Se debe condenar en costas a la DIAN. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en lo siguiente: No se violó el debido proceso ni los principios invocados, pues la DIAN, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, estableció que la contribuyente realizó el 30 % de sus operaciones con un proveedor que, a su vez, tenía operaciones comerciales con terceros en proporción al 90 % del total de sus ingresos.
De ahí que al indagar las transacciones entre estos se establecieron indicios que demostraron la inexistencia de los costos debatidos. Una vez verificado el proveedor Siltech Ingeniería y Metales EU, se advirtió que tenía operaciones comerciales en proporción del 90.1 % del total de sus ingresos con tres proveedores: Inversiones y Comercializadora Díaz SAS por $675.350.553 (21.3 %), Depósito & Ferretería Dandy SAS por $316.058.390 (10 %) e Inversiones y Comercializadora JE SAS por $1.938.655.380 (61.1 %), y con algunas personas naturales por $242.372.790 (7.6 %) que fueron investigadas por simular ventas y se declararon proveedores ficticios.
En el procedimiento se solicitó a la actora la información pertinente para verificar la existencia de las transacciones, y se advirtió que estas no estaban justificadas, pues se relacionaban con la transformación de metales preciosos, de la cual solo existía la contabilidad que mostraba una realidad formal desvirtuada mediante indicios.
El Estatuto Tributario permite la prueba trasladada de otros procedimientos, con lo cual se descarta la vulneración al debido proceso. La sociedad tuvo oportunidad procesal para presentar pruebas que permitieran demostrar la realidad de sus operaciones, y no lo hizo, pues se limitó a señalar que las operaciones fueron reales, sin entender que su situación fue afectada por la investigación adelantada a Siltech y a sus proveedores.
Procede la sanción por inexactitud ante la inclusión de costos inexistentes en la declaración tributaria que derivaron en un menor impuesto a cargo. No procede la condena en costas, porque no están probadas. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se admitió por auto del 4 de julio de 2019, y su reforma mediante auto del 6 de septiembre de 2021.
Aportada la contestación, en auto del 11 de marzo de 2022 se resolvieron las etapas para dictar sentencia anticipada, se decretaron como pruebas las documentales aportadas y el litigio se fijó en determinar la legalidad de los actos acusados. Ejecutoriada la providencia, se corrió traslado a las partes para alegar. Radicación: 25000-23-37-000-2019-00370-01(27411) Demandante: OXXUS QUÍMICA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas, con fundamento en lo siguiente: Los actos acusados analizaron en debida forma las pruebas del proceso y concluyeron que las operaciones cuestionadas no existieron.
Los registros de inventario de la actora y sus proveedores no corresponden con las operaciones que dieron lugar a los costos declarados. De las pruebas recaudadas y las manifestaciones de las partes se advirtió que la contribuyente estaba representada legalmente por Luis Alberto Navarro Parra, padre de Luis Eduardo Navarro Ramírez, quien funge como representante legal de Siltech Ingeniería & Metales EU.
Además, la actora era el cliente más importante de Siltech en el año 2014, pues del total de los ingresos declarados, el 90.1 % provino de operaciones con esta. Se estableció que los tres proveedores más representativos de Siltech, con quienes realizó compras superiores al 90 % de los costos declarados, fueron las sociedades Inversiones y Comercializadora Díaz SAS, Depósito y Ferretería Dandy SAS e Inversiones y Comercializadora JE SAS, que no pudieron ser ubicadas, ni su domicilio fiscal determinado, ni tampoco el lugar donde desarrollaron sus actividades económicas.
Por ello, se concluyó que las operaciones con el proveedor fueron inexistentes, y se probó que no tenía la capacidad operativa y financiera para generar recursos y realizar ventas, cuando no existían previamente operaciones de compra. No se configuró la expedición irregular o la falsa motivación alegada, pues los actos acusados contienen las razones de la decisión que, a su vez, se fundó en indicios que dieron cuenta de la existencia de operaciones simuladas.
Aun cuando la contabilidad llevada en debida forma constituye prueba en favor de la contribuyente, así como los soportes de pago de compras a través del sistema financiero, no son suficientes para demostrar la realidad de las operaciones de compra al proveedor, por la existencia de los indicios aludidos, que infirmaron la realidad de las transacciones.
Ante la contundencia de esos indicios se invirtió la carga de la prueba, frente a lo cual, la actora no allegó nuevos elementos que permitieran desvirtuar los hallazgos de la Administración. Se configuraron los presupuestos para la imposición de la sanción por inexactitud, por la inclusión de costos improcedentes por operaciones simuladas, que derivaron en un menor impuesto a cargo.
No se condena en costas, por no hallarse acreditadas. RECURSO DE APELACIÓN La demandante insistió en los argumentos de la demanda, en punto a los costos rechazados: (i) violación al debido proceso; (ii) omisión en los motivos que dieron lugar al rechazo de costos y en la carga probatoria de la DIAN; (iii) ausencia de pruebas contundentes contra la sociedad y, (iv) prevalencia a indicios frente documentos soporte que acreditan la realidad de la operación. Se violaron los principios invocados en la demanda, al calificar de inexistentes las operaciones con el proveedor Siltech, con base en indicios y sin pruebas que sustentaran el desconocimiento de los costos, pues los indicios no son suficientes para desvirtuar las facturas y demás documentos presentados.
Radicación: 25000-23-37-000-2019-00370-01(27411) Demandante: OXXUS QUÍMICA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La sentencia avaló las transgresiones de los actos acusados, pues las operaciones desarrolladas con el proveedor cuestionado son reales, en tanto las facturas que las respaldan fueron presentadas y los pagos son verificables por medios financieros.
Además, la contabilidad es plena prueba y está debidamente respaldada. El fallo apelado, aunque reconoce que la operación de Oxxus es legal, sostiene la valoración de los documentos trasladados ilegalmente de un procedimiento surtido contra del proveedor, que no demuestran la inexistencia de los costos. En todo caso, las omisiones de terceros proveedores de Siltech no pueden atribuirse a la contribuyente quien, por demás, no tiene relación con aquellos3.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes no se pronunciaron y el Ministerio Público no emitió conceptuó. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre la renta CREE presentada por Oxxus Química SAS, por el año 2014. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante como apelante única, se debe establecer la procedencia de los costos declarados por compras al proveedor Siltech Ingeniería y Metales EU4.
La actora cuestionó el desconocimiento de la contabilidad y las facturas que aportó, y recalcó que las operaciones desarrolladas son reales. Para ello, indicó que los actos acusados vulneraron el debido proceso y adolecen de expedición irregular y falsa motivación, al darle prevalencia a los indicios frente a las pruebas documentales aportadas para demostrar la realidad de las operaciones; que, aunque la contabilidad se llevó en debida forma, no se objetó por la Administración, a quien le correspondía valorar dichas pruebas, en tanto soportaron los costos discutidos.
El artículo 771-2 del ET exige que las operaciones constitutivas de costos, deducciones e impuestos descontables estén soportadas en facturas o documentos equivalentes con el lleno de los requisitos establecidos en la legislación fiscal5; lo cual no limita la facultad comprobatoria de la autoridad fiscal6, quien en ejercicio de sus facultades de fiscalización puede verificar dichas transacciones y, si es del caso, rechazarlas.
Para ello, la Administración cuenta con los medios de prueba señalados en la normativa fiscal o en la legislación civil, en cuanto sean compatibles con la primera7. Lo anterior significa que la eficacia probatoria de las facturas no es absoluta, pues está sujeta a la verificación de la autoridad fiscal, quien en desarrollo de sus facultades de fiscalización puede desvirtuarla a través de medios de prueba aludidos. 3 En el recurso, la apelante nada dijo de la sanción por inexactitud. 4 Se reitera que la sociedad nada dijo respecto de la sanción por inexactitud, por lo que su imposición quedará supeditada a la procedencia del recurso de apelación. 5 Literales b), c), d), e), f), y g) del artículo 617 y artículo 618 del Estatuto Tributario. 6 Sentencia del 19 de marzo de 2016, Exp. 21185, CP.
Martha Teresa Briceño de Valencia. 7 «Art. 742 ET. La determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto sean compatibles con aquellos». Radicación: 25000-23-37-000-2019-00370-01(27411) Demandante: OXXUS QUÍMICA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Lo mismo ocurre con la contabilidad, pues si bien el artículo 772 del ET establece que los libros de contabilidad constituyen prueba a favor del contribuyente cuando se llevan en debida forma8, el numeral 4 del artículo 774 ejusdem precisa que serán prueba suficiente, siempre que no hayan sido desvirtuados «por medios probatorios directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley».
En ese sentido, una vez la DIAN controvierte la realidad de los documentos que soportan las operaciones, le corresponde al contribuyente aportar los elementos demostrativos que acrediten su existencia. En el caso concreto, Oxxus Química SAS registró en su liquidación privada de renta CREE del año 2014, la suma de $10.632.000.000 por concepto de costos, de los cuales la DIAN rechazó $3.220.486.000 (para un total costos $7.412.451.000), por operaciones simuladas con el proveedor Siltech Ingeniería y Metales EU.
Para el año 2014, la contribuyente desarrollaba la actividad de «adquisición de productos y subproductos químicos industriales, a fin de elaborar su procesamiento químico y transformación a nuevos productos químicos y su comercialización. También la compra, distribución, importación, exportación, representación, venta de comisión, en consignación de todo tipo de productos químicos.
Recubrimientos electrolíticos de metales en general9». De los antecedentes administrativos se evidencia que el motivo del rechazo de los costos fue por la existencia de pruebas e indicios que desvirtuaron las facturas, la contabilidad y demás soportes aportados por la demandante, respecto de las compras de material que supuestamente realizó al proveedor Siltech Ingeniería y Metales EU.
Para ello, la DIAN indicó que, en el año 2014, Oxxus Química SAS registró contablemente compras a Siltech Ingeniería y Metales EU por valor de $3.220.485.591, reflejados en las cuentas PUC 14301101 ($747.928.265) y 14301102 ($2.472.557.326), conforme aparece en la relación de compras por terceros de oro y plata del año gravable 2014, equivalentes al 30 % del total de las compras efectuadas.
Frente a lo anterior, la actora presentó las facturas expedidas por el proveedor y los registros contables. Si bien Oxxus Química SAS está representada por Luis Alberto Navarro Parra, padre del representante legal de Siltech, Luis Eduardo Navarro Ramírez, el parentesco entre los representantes legales de las sociedades no fue la razón del rechazo de costos, sino la existencia de indicios que permitieron concluir que Siltech no contaba con capacidad operativa para proveer a la demandante en la cuantía reportada.
En efecto, para el año 2014, el cliente más importante de Siltech Ingeniería y Metales EU era Oxxus Química SAS, pues conforme a declaración de renta del proveedor, los ingresos reportados correspondieron a $3.573.552.000, de los cuales, $3.220.486.000 (90.1 % del total de los ingresos) provinieron de operaciones con esta última. Al indagar las operaciones del proveedor, la DIAN efectuó visitas de verificación, cruces de información y recopiló indicios que permitieron constatar lo siguiente: - En la visita realizada a Siltech Ingeniería y Metales EU el 2 de agosto de 2016, la DIAN requirió la contabilidad y sus soportes, con el objeto de constatar la existencia de las operaciones con Oxxus Química SAS, a lo que el representante legal manifestó al funcionario comisionado que habían sido víctimas de hurto el 25 de mayo de 2016, en el que se llevaron 5 computadoras y dos memorias extraíbles de 1TB c/u, que contenían la información contable de la empresa, y aportó la denuncia correspondiente.
Pidieron a la DIAN otorgar 6 meses para la reconstrucción 8 Artículo 774 del Estatuto Tributario. 9 Según consta en el expediente digital que obra en el índice 3 de SAMAI. Radicación: 25000-23-37-000-2019-00370-01(27411) Demandante: OXXUS QUÍMICA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de la contabilidad.
El 16 de noviembre de 2016, se expidió el auto de inspección contable 3222402016000106, efectuada el 9 de diciembre de 2016, en la que el contador manifiesta no haber terminado el proceso de reconstrucción, por lo que no aportó la documentación requerida y se pidió un plazo adicional. Finalmente, el 21 de diciembre de 2016, se efectuó una nueva inspección, en la cual se aportaron los auxiliares, el libro mayor y balances, inventarios y balances diarios, socios y actas de asamblea. - En la misma visita del 2 de agosto se indagó al representante legal de Siltech por la manera en la que se efectuaban los pagos de las transacciones, a lo que respondió que algunas veces se hacía en efectivo y otras en cheque y que la sociedad tenia cuenta en el Banco de Bogotá, por lo que se requirió a la entidad bancaria que reportara los cheques girados por la cuenta de la sociedad.
Revisados dichos cheques, se encontró que un 6 % corresponden a cheques girados a personas jurídicas, entre las que están Oxxus Química SAS, Seguros Bolívar, Securitac Ltda., Air Center SAS y Banco Caja Social, por valor de $26.425.887 y el restante 94 % por valor de $1.961.383.875, fueron girados a personas naturales. - En una nueva visita de verificación del 26 de agosto de 2016 a Siltech, dentro de la investigación adelantada al proveedor por el impuesto de renta año gravable 2014, Expediente DT 2014 2015 5081, trasladada a la presente investigación mediante Auto de Organización 1288 del 7 de abril de 2017, se estableció que los costos reportados por el proveedor corresponden a compras realizadas a los siguientes terceros: PROVEEDOR NIT VALOR PORCENTAJE INVERSIONES COMERCIALIZADORA DÍAZ SAS 900.690.768 $675.350.553 21.30 % DEPÓSITO Y FERRETERÍA DANDY SAS 900.585.260 $316.058.390 10 % INVERSIONES Y COMERCIALIZADORA JE SAS 900.584.914 $1.938.655.380 61.10 % PERSONAS NATURALES VARIOS $242.372.790 7.60 % TOTAL $3.172.437.113 100 % - Se advirtió que la sociedad no tenía capacidad operativa, comercial, ni productiva para desarrollar las actividades reportadas: Siltech Ingeniería y Metales EU se inscribió en el RUT con una dirección, el 17 de septiembre de 2010, modificada el 14 de agosto de 2014 y nuevamente el 4 de marzo de 2016.
En la visita realizada el 30 de enero de 2017, se indagó al representante legal sobre los motivos por los que no se desarrolló actividad en la última dirección reportada, a lo que este respondió que los primeros tres meses se efectuó el montaje y adecuación de la planta, con los requerimientos de la Secretaría Distrital de Ambiente, luego se produjo el hurto y por motivos de seguridad no se pudieron iniciar actividades.
En una nueva visita efectuada el 10 de febrero de 2017 se advirtió que la sociedad nuevamente estaba en proceso de traslado de domicilio, y la DIAN constituyó como indicio de que dicha sociedad no estaba desarrollando ninguna actividad comercial. También se indagó por el listado de elementos para desarrollar la actividad de la investigada, pero nunca se aportó la información. En ese contexto, la DIAN abrió investigación a Siltech por el impuesto de renta del año gravable 2014, en el marco del programa DT «Denuncias de Terceros», y mediante Auto de Organización 1288 del 7 de abril de 2017, trasladó el material probatorio recaudado en el expediente DT 2014 2015 0055081, en el que se detectaron los siguientes hallazgos: - Respecto de los tres proveedores más representativos de la sociedad Siltech Ingeniería y Metales EU, INVERSIONES COMERCIALIZADORA DÍAZ SAS, DEPÓSITO Y FERRETERÍA DANDY SAS e INVERSIONES Y COMERCIALIZADORA JE SAS, a quienes el proveedor indica les adquirió el 92.4 % de la mercancía vendida a Oxxus Química SAS, la Administración estableció indicios de inexistencia de las operaciones, porque en el marco de las indagaciones adelantadas, no fue posible ubicar su domicilio fiscal, sus representantes legales, contadores y/o revisores fiscales, ni el lugar en el que desarrollaban sus operaciones. - Al proveedor INVERSIONES COMERCIALIZADORA DÍAZ SAS se le expidió Auto de Verificación o Cruce el 4 de agosto de 2016, devuelto por la causal «Destinatario desconocido».
También se citó en dos ocasiones a quien figuraba como representante legal, pero no compareció. Se efectuó cruce de información en la dirección informada en el RUT, a la cual se trasladaron funcionarios de la DIAN, encontrando que nadie responde, por lo cual se dirigieron a la edificación contigua, en la que informaron no conocer a la sociedad.
Revisada la declaración de renta de dicha sociedad, pudo constatarse que registró ingresos brutos operacionales de $45.754.019.000 y costos y deducciones por $45.733.000.000; sin embargo, al revisar la información exógena, no figura el formato 1007, sólo figura el formato 1008 (cuentas por cobrar) Radicación: 25000-23-37-000-2019-00370-01(27411) Demandante: OXXUS QUÍMICA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 por $10.000.000, 16.868.119 y $3.000.000.
De ahí que se concluyera que los valores registrados por la sociedad como costos y deducciones no correspondían a la realidad. También se revisaron los gastos de nómina de la sociedad, reportados en cuantía de $9.288.000, aportes al SGSS $926.000, y aportes al Sena y cajas de compensación $0, los que permitieron a la DIAN determinar que no contaba con personal suficiente para manejar los volúmenes operacionales que registró. No presentó declaraciones de retención en la fuente por el año en discusión. - Revisadas las operaciones de Siltech con DEPÓSITO Y FERRETERÍA DANDY SAS, se requirió soporte de las transacciones, a lo que el proveedor respondió que los pagos se efectuaron en efectivo y aportó el comprobante de egreso 1175, como soporte de los pagos; no obstante, en el espacio firma y sello, aparece el sello de INVERSIONES COMERCIALIZADORA DÍAZ SAS, lo que no es coherente.
Al tercero se le expidió auto de verificación o cruce el 25 de agosto de 2016, devuelto por la causal «se trasladó». Se efectuó cruce de información en la dirección informada en el RUT, a la cual se dirigieron funcionarios de la DIAN, atendidos por Claudia Sánchez, quien manifestó no conocer a la sociedad objeto de cruce e indicó que esa dirección corresponde a Ferreléctricos Remad SAS.
Revisada la declaración de renta de dicha sociedad, pudo constatarse que registró ingresos brutos operacionales de $26.201.906.000 y costos y deducciones por $26.191.521.000; sin embargo, al revisar la información exógena, figura un solo formato 1007 por valor de $4.231.240, que no corresponde a las operaciones reportadas con Siltech.
También se advirtió que reportó gastos de nómina por $79.855.000, aportes al SGSS de $7.948.000 y aportes al Sena y cajas de compensación en $0, que permiten inferir que no contaba con personal suficiente para realizar las operaciones por los montos declarados. No presentó declaraciones de retención en la fuente por el año gravable en discusión. - En cuanto a las operaciones con INVERSIONES Y COMERCIALIZADORA JE SAS, se requirió a Siltech el soporte de las transacciones, a lo que respondió que los pagos se efectuaron en efectivo y aportó comprobantes de egreso.
No obstante, en el espacio firma y sello de recibido, aparece el sello de INVERSIONES COMERCIALIZADORA DÍAZ SAS, sociedad que, a su vez, expidió las facturas de venta, lo que no es coherente, si se tiene en cuenta que se trata de dos sociedades distintas. Se constató que el tercero INVERSIONES Y COMERCIALIZADORA JE SAS no cuenta con establecimiento de comercio: en el RUT aparece la dirección de una bodega ubicada en el barrio Ricaurte de Bogotá, en la que, realizada la correspondiente visita, se constató que opera otro negocio, denominado Depósito Dismahierros.
En los números telefónicos registrados indicaron no conocer al tercero, se enviaron e-mails a las direcciones reportadas, que no fueron respondidos. Se enviaron citaciones a la representante legal, que no compareció. Al revisar a la persona que aparece registrada como representante legal del tercero, se advirtió que también funge como representante legal de las sociedades DEPÓSITO Y FERRETERÍA DANDY SAS, Comercializadora Mundial GD SAS y Comercializadora SISMET SAS.
Revisada la información exógena reportada a la sociedad, se encontró un registro del formato 1007 por $3.537.413, que no coincide con los costos declarados en renta 2014, en cuantía de $31.030.402.000, no registra gastos de nómina, ni apostes al SGSS y parafiscales, por lo que se determinó que no contaba con capacidad legal ni operativa para realizar transacciones con Siltech.
A partir de los hechos señalados y en lo que respecta a la violación al debido proceso por el traslado de pruebas del expediente DT 2014 2015 0055081, se advierte que los documentos trasladados fueron puestos en conocimiento de la sociedad actora con ocasión del requerimiento especial, frente al cual tuvo la oportunidad de pronunciarse y presentar las pruebas que considerara necesarias para probar la realidad de las operaciones con Siltech, sin que exista violación al debido proceso.
Cabe anotar que, en el mismo año 2014, la DIAN inició investigaciones al tercero INVERSIONES Y COMERCIALIZADORA JE SAS, mediante los expedientes DT 2014 2015 00005082 y DT 2014 2016 004888, cuyas pruebas también fueron trasladadas a la presente investigación, mediante Autos de Organización 1267 y 1281 del 7 de abril de 2017, de las cuales también tuvo conocimiento la sociedad.
Asimismo, INVERSIONES Y COMERCIALIZADORA JE SAS y FERRETERÍA DANDY SAS fueron investigadas por simular ventas y conforme a ello, fueron declaradas como proveedores ficticios por parte de la DIAN mediante Resoluciones Sanción Declaratoria Radicación: 25000-23-37-000-2019-00370-01(27411) Demandante: OXXUS QUÍMICA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de Proveedor Ficticio 90028 de 24 de julio de 2017 y 90034 del 11 de agosto de 2017, respectivamente, esto es, con anterioridad a la expedición de los actos acusados.
Ahora bien, del análisis en sana crítica de los hechos referidos, se evidencia que la DIAN no pudo constatar las operaciones informadas por la actora con Siltech Ingeniería y Metales EU, ante la imposibilidad de comprobar la existencia real de las transacciones con los terceros proveedores mencionados, quienes no tenían capacidad operativa para proveer de metales a la sociedad Siltech, y esta, a su vez, para vender a Oxxus.
Así pues, las pruebas recaudadas por la DIAN desvirtúan la contabilidad, las facturas y demás pruebas presentadas por la contribuyente, pues constituyen indicios que desvirtúan la existencia de las operaciones en estas consignadas. En ese contexto, se reitera que la contabilidad y las facturas pueden ser desvirtuadas por otros medios probatorios, directos o indirectos, que no estén prohibidos en la ley, como ocurre en este caso con los indicios detectados en las visitas de verificación, inspecciones oculares y cruces con terceros.
Al efecto, esta Sala ha sostenido que si bien para la procedencia de costos, gastos e impuestos descontables, la normativa tributaria exige factura o documento equivalente, según corresponda, esto no excluye la posibilidad de verificar la realidad o sustancia de la operación. Por tal razón, si en ejercicio de la facultad fiscalizadora, la DIAN encuentra que las operaciones respaldadas en facturas carecen de sustento, procede su rechazo, caso en el cual la parte interesada en hacer valer los costos, gastos o descontables debe desplegar la actividad probatoria que corresponda, para acreditar la existencia de la operación formalmente demostrada.
Repárese que la demostración de la realidad de la operación trasciende la formalidad del soporte, aunque este constituya tarifa legal10. Así, es claro que aun cuando el artículo 771-2 del ET establece un único medio probatorio para sustentar entre otros, los costos, la administración está habilitada para acudir a otros medios probatorios, entre ellos, los indicios, para constatar la realidad de la operación11.
Por lo anterior, es claro que la actora no infirmó las conclusiones de la Administración respecto a la inexistencia de las operaciones cuestionadas, pues se limitó a afirmar que la contabilidad no ha sido desvirtuada y que las facturas cumplían los requisitos legales, que no constituyen argumento suficiente para desconocer los costos. Si bien la demandante alegó que no le asistía responsabilidad por las omisiones del proveedor con el cual realizó transacciones, se reitera12 que en los procesos de fiscalización no se pretende exigir al contribuyente obligaciones adicionales a las establecidas por la ley, y menos respecto de sus proveedores o terceros; por el contrario, el deber de la Administración es verificar la realidad de las operaciones que, como en este caso, dan lugar a deducir costos, circunstancias dentro de las que se verificaron las irregularidades antes mencionadas, que llevaron a la conclusión de la inexistencia de las operaciones con Siltech Ingeniería y Metales EU. 10 Sentencia del 9 de junio de 2022, Exp. 25769, CP.
Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 11 Sentencia del 9 de junio de 2022, Exp. 25769, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, Cit. Sentencia del 29 de octubre de 2020, Exp. 24914, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez. 12 Entre otras, sentencia del 15 de octubre de 2020, Exp. 23974, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación: 25000-23-37-000-2019-00370-01(27411) Demandante: OXXUS QUÍMICA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En suma, como la Administración encontró elementos de prueba que demuestran la inexistencia de las operaciones cuestionadas con el proveedor Siltech Ingeniería y Metales EU, sin que la actora haya acreditado la realidad de las mismas por medios distintos a la relación de facturas y contabilidad, toda vez que, se reitera, si la DIAN «desvirtúa la realidad de los documentos que se aporten como prueba del costo, el contribuyente asume el deber de aportar las pruebas que acrediten la existencia de la operación13», se concluye la procedencia del desconocimiento de los costos efectuado en los actos acusados.
Por ello, los actos demandados se fundaron en el acervo probatorio, con la debida motivación y aplicación del debido proceso, lo cual descarta la aducida falta de motivación, el desconocimiento de la carga de la prueba, así como la vulneración de los principios invocados. No prospera el cargo de apelación. Aunque no fue materia de apelación, se ratifica la sanción por inexactitud impuesta en el 100 %, pues en la declaración de renta del año gravable 2014 se incluyeron costos inexistentes de los cuales se derivó un menor impuesto a cargo.
Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 4 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. Finalmente, con fundamento en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso14, la Sala no condenará en costas -gastos del proceso y agencias en derecho- en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1.- CONFIRMAR la sentencia del 4 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta, Subsección B. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen.
Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN 13 Sentencia del 29 de octubre de 2020, exp. 24914, CP.
Julio Roberto Piza. 14 Código General del Proceso «Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».