Radicado: 25000-23-37-000-2017-00586-01 (26076) Demandante: Ecopetrol S.A. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2017-00586-01 (26076) Demandante ECOPETROL S.A. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo parcialmente el voto en la providencia del proceso en referencia, en cuanto confirmó el fallo del Tribunal respecto de la sanción por inexactitud frente a las operaciones realizadas por la suma de $1.244.877.754.

De conformidad con el artículo 647 del Estatuto Tributario vigente para la época de los hechos, la sanción por el caso de autos se originaba por la inclusión de costos y deducciones inexistentes, por ello en mi criterio se debió considerar en el análisis que, si bien era condición para la procedencia de los costos y gastos la factura o documento equivalente, la realidad de las expensas de $1.244.877.754 no fue discutida, por el contrario, su plena existencia quedó establecida en el proceso y así lo recalca la parte actora en el recurso de apelación. Prueba de ello es la siguiente manifestación que se observa en la Resolución Nro. 009795 del 14 de diciembre 2016, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración: “Por tanto aunque se le hayan reconocido efectos fiscales a estas transacciones, como el gasto en la contabilidad, que se practicó la retención en la fuente y pago del IVA correspondiente, que puedan evidenciar que la operación se realizó, para probarse que en efecto se incurrió en un costo y provocar su deducción de la renta se requiere que la factura acredite la fecha exacta en que ocurrió el mismo para la determinación del impuesto de renta, requisito del cual carecían las facturas rechazadas”.

Se tiene, entonces, que los antecedentes ponen de manifiesto que la realidad de esas erogaciones, su contabilización y existencia no fueron tema de litigio, sino el incumplimiento de los requisitos que debía seguir la factura. Así, en este caso, se debía observar lo dispuesto por la Sala sobre la sanción por inexactitud1: 1 Consejo de Estado.

Sección Cuarta. Sentencia del 10 de marzo de 2022, exp. 24970, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00586-01 (26076) Demandante: Ecopetrol S.A. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “ (…) acorde con el texto vigente del artículo 647 del Estatuto Tributario para la época de los hechos, las conductas sancionables en relación con los costos y deducciones, correspondían a que estos fueran inexistentes, falsos, equivocados, incompletos o desfigurados; supuestos que no son predicables cuando el rechazo se deriva de la falta de idoneidad de los soportes aportados por el contribuyente, pero que, en todo caso, ha quedado acreditada la existencia y veracidad de las erogaciones solicitadas2”.

(Resaltado fuera del texto original) Adicionalmente tampoco puede pretenderse la imposición de la sanción al amparo de datos o factores falsos o incompletos, por estar frente a una partida que calificó en la depuración del impuesto como costo y/o deducción, por ello siguiendo el principio de tipicidad en la aplicación de las sanciones, la conducta que conlleva la acción u omisión debe ajustarse a los presupuestos detalladamente establecidos como delito o sanción dentro de un cuerpo legal, es decir las endilgadas a los costos y deducciones y su inexistencia como quedo anteriormente expuesto.

Por esto, aunque resulte procedente el rechazo de los costos y deducciones por valor de $1.244.877.754 y, en consecuencia, debe pagarse el correlativo mayor impuesto, no procede la sanción por inexactitud por cuanto no se configura ninguna de las conductas tipificadas para su imposición para la época de los hechos. Por las razones expuestas precisé salvar parcialmente mi voto.

Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO 2 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 9 de julio de 2021, exp. 25061, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.