Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-00 Demandante: Katia Marcela Meléndez Albus 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-09688-00 Demandante: KATIA MARCELA MELÉNDEZ ALBUS Demandado: TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA, SALA CIVIL ESPECIALIZADA EN RESTITUCIÓN DE TIERRAS Temas: Contra acto administrativo que declaró insubsistente nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción. La tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, no se constata un perjuicio irremediable.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Katia Marcela Meléndez Albus contra el Tribunal Superior de Cartagena, Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la señora Katia Marcela Meléndez Albus pidió la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, al trabajo, al debido proceso y a la estabilidad laboral reforzada, que estimó vulnerados por Tribunal Superior de Cartagena, Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras.
En concreto, formuló las siguientes pretensiones: Con fundamento en lo anterior, ruego que se tutelen mis derechos fundamentales al debido proceso, a la salud, Vida Digna y a la estabilidad laboral reforzada y por consiguiente se ordene a la Dra. MARTHA PATRICIA CAMPO VALERO, MAGISTRADA DE LA SALA CIVIL ESPECIALIZADA EN RESTITUCIÓN DE TIERRAS DE CARTAGENA mi reintegro al cargo de Abogada Asesora que venía ocupando en la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras de Cartagena, así́ como todas las implicaciones consecuentes. 2.
Hechos y argumentos de la acción de tutela Del expediente y el escrito de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Katia Marcela Meléndez Albus se desempeñó en el cargo de abogada asesora, grado 23, en el Despacho 03 de la Sala Especializada de Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Cartagena, desde el año 2018.
La naturaleza del cargo era de libre nombramiento y remoción. 2.2. La actora manifestó que como consecuencia de estar sola la mayor parte de la cuarentena, domiciliada en la ciudad de Cartagena, mientras que su núcleo familiar se encontraba en Santa Marta y debido a que su nominadora, dra. Martha Patricia Campo Valero inicialmente no permitió que realizara el teletrabajo desde esa ciudad, empezó a presentar síntomas físicos como “taquicardia, dificultad respiratoria, Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-00 Demandante: Katia Marcela Meléndez Albus 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dificultad respiratoria con constantes ahogos, hinchazón abdominal, colon irritable, entre otros”. 2.3.
El 4 de marzo la actora acudió a teleconsulta con una especialista en gastroenterología, que la diagnosticó con “síndrome de colon irritable” y remitió al área de psicología, debido a que los síntomas se perfilaban en un posible cuadro de ansiedad. 2.4. El 11 de junio de 2021, la actora acudió a servicios de urgencias, luego de presentar una recaída tras practicársele el examen de “pre y post recarga de glucosa”.
La actora manifestó que no le dieron incapacidad médica “debido a la complicada situación estructural del sistema de salud ante el COVID-19” y que informó la anterior situación vía telefónica a la magistrada Campo Valero. 2.5. El 15 de junio de 2021, la señora Meléndez Albus solicitó permiso para ausentarse ese día y el 16 de junio siguiente, en razón a que se encontraba indispuesta por motivos de salud y no había podido legalizar la incapacidad que otorgó el médico particular. 2.6.
El anterior permiso fue concedido por la nominadora, por oficio del 15 de junio de 2021. 2.7. El 21 de junio de 2021, la actora ingresó por urgencias y se diagnosticó con “episodio depresivo grave con síntomas psicóticos”, se recomendó que recibiera atención pos psiquiatría en el Instituto INSECAR y recomendó que tomara medicamentos ordenados por psiquiatría. Se otorgaron 5 días de incapacidad.
La actora manifestó que como esa incapacidad resultaba insuficiente para su recuperación y en aras de no perjudicar el despacho judicial, decidió no presentarla y, en su lugar, por intermedio de su madre, el 22 de junio de 2021 solicitó una licencia no remunerada por 12 días que fundamentó en “no encontrarme en condiciones óptimas para laborar y así poder asistir a controles médicos”. 2.8.
La licencia fue concedida mediante Resolución No. 001 del 22 de junio de 2021. 2.9. La actora manifestó que vía telefónica se comunicó con la magistrada Campo Valero para informarle detalladamente todo lo acontecido “recibiendo cierta comprensión de su parte, autorizándome a desempeñar mi trabajo desde casa en Santa Marta”, situación que aduce ha sido fundamental en su recuperación, porque recibe tratamiento médico y el apoyo de su núcleo familiar. 2.10.
La actora manifestó que vencido el término de la licencia no remunerada se reintegró a sus labores habituales. Que, no obstante, continúa en tratamiento psiquiátrico, psicoterapéutico y de fisioterapia. 2.11. La actora manifestó que el 25 de octubre de 2021 “la magistrada me realizó una llamada telefónica, y de manera confusa me preguntó que yo que hago que no estoy en la ciudad de Cartagena, como si no supiera que me encuentro en Santa Marta con su autorización, puesto que ella es conocedora de mi condición médica”.
Que, además, terminando la jornada laboral de ese día recibió otra llamada telefónica por parte de la magistrada Campo Valero, la cual no pudo contestar “por una imposibilidad técnica de mi celular”, razón por la que, adujo, se excusó mediante correo electrónico. 2.12. Mediante Resolución No. 003 del 26 de octubre de 2021, la magistrada Martha Patricia Campo Valero, titular del Despacho 03 de la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Cartagena, declaró insubsistente el nombramiento de Katia Marcela Meléndez Albus, en el cargo de abogada asesora, Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-00 Demandante: Katia Marcela Meléndez Albus 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co grado 23.
Lo anterior, en consideración a las facultades discrecionales por la naturaleza del cargo, aunado a “razones de conveniencia, oportunidad y en aras del mejoramiento del buen servicio”. 2.13. Inconforme con la anterior decisión, la señora Meléndez Albus interpuso recurso de reposición, fundamentado en que era sujeto de especial protección constitucional con estabilidad laboral reforzada, por encontrarse en estado de vulnerabilidad por enfermedad, dado que desde el mes de mayo de 2021 presentaba quebrantos de salud relacionados con el diagnóstico de “trastorno de ansiedad con síntomas de pánico” como se constataba con la historia clínica, de modo que al quedar cesante tendría que suspender su tratamiento médico.
Además, solicitó que se tuviera en cuenta los años laborados en el despacho judicial y su buen desempeño laboral. 2.14. Por oficio del 28 de octubre de 2021, la magistrada Campo Valero rechazó por improcedente el recurso de reposición, con fundamento en que contra los actos administrativos que declaran la insubsistencia relacionada con cargos de libre nombramiento y remoción no procede ningún recurso, por tratarse de actos en los que solo se requiere la ejecución. 2.15.
La señora Katia Marcela Meléndez Albus alega que la Resolución No. 003 del 26 de octubre de 2021 vulnera los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, al trabajo, al debido proceso y de estabilidad laboral reforzada. Lo anterior, pues, aduce, además de desconocer su condición de sujeto de especial protección constitucional por debilidad manifiesta, no permite que continúe con todos los servicios de salud y da lugar a la interrupción de su tratamiento médico.
Que, además, la deja sin la posibilidad de asumir múltiples compromisos económicos, especialmente el crédito hipotecario que recientemente había contraído con el Banco Davivienda para la adquisición de apartamento. 2.16. Finalmente, puso de presente que existía un precedente frente al actual de la aquí demandada, contenido en la sentencia T-148 de 2012 de la Corte Constitucional, en la que se concluyó que la funcionaria judicial, en su calidad de titular del Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Marta, había vulnerado los derechos fundamentales de un funcionario al desvincularlo de la carrera judicial, sin tener en cuenta que contaba con estabilidad laboral reforzada por su estado de salud.
Que, en ese caso, la Corte ordenó el reintegro. 3. Trámite procesal 3.1. Mediante auto del 25 de noviembre de 2021, el Despacho Sustanciador admitió la demanda, denegó la media cautelar solicitada y, entre otras cosas, ordenó la notificación, en calidad de demandada, a la magistrada Martha Patricia Campo Valero, integrante de la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Cartagena.
Adicionalmente, en calidad de tercera con interés, vinculó a la señora Edith Ospino Valle. 3.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes mediante correos electrónicos del 9 de diciembre de 20211. 4. Intervenciones 4.1. La magistrada Martha Patricia Campo Valero rindió informe en los siguientes términos: 1 Índice 11 de Samai.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-00 Demandante: Katia Marcela Meléndez Albus 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.1.1. Precisó que el cargo que ocupaba la actora era de libre nombramiento y remoción y que dada su naturaleza, la ley confería la facultad al nominador para declarar la insubsistencia de tales nombramientos, inclusive sin necesidad de motivación alguna.
Que en uso de esas facultades discrecionales, aunado a razones de conveniencia, oportunidad y en aras del mejoramiento del buen servicio, declaró insubsistente el nombramiento de Katia Marcela Meléndez Albus, en el cargo de abogada asesora, grado 23, y que, en el mismo acto administrativo se dejó constancia que para el momento en que se emitió no se advirtió ninguna causal de estabilidad laboral reforzada. 4.1.2.
Sobre la situación de salud de la señora Meléndez Albus, adujo que no se aportó de manera formal ni puso en conocimiento incapacidad médica proveniente de la EPS que demostrara una condición médica relacionada con alguna causal de estabilidad laboral reforzada. Que, por el contrario, solo hasta el recurso de reposición que interpuso contra la resolución que declaró insubsistente, la actora indicó que se encontraba en un tratamiento médico, pero también reconoció que no tramitó ni presentó incapacidades médicas ante su EPS.
Que, como nominadora, “nunca impidió de forma alguna la asistencia a controles médicos o incapacidades que se itera no allegó, así como tampoco pidió permiso formal para acudir a las citas médicas que relata”. 4.1.2.1. Que, además, de las evoluciones médicas de una psiquiatra particular, del 30 de agosto y del 8 de octubre, ambas de 2021, que se aportaron con el recurso de reposición, se infería que la demandante se encontraba en buen estado “y no solo eso, sino que me reveló que su sueño era mejor que el mío, ya que las preocupaciones por mi carga laboral, por los problemas de rendimiento de la misma, a mí no me dejaban conciliarlo”. 4.1.2.2.
En cuanto a la licencia no remunerada que solicitó la actora, indicó que no se fundó en incapacidades médicas y que la misma fue concedida. Que, además, luego de que la actora se reintegró de la licencia, únicamente manifestó que tuvo un problema de reflujo gástrico, sin señalar otro problema médico. 4.1.3. Dijo que la actora no tenía la condición de discapacitada, comoquiera que no tenía un porcentaje considerable de pérdida de capacidad laboral, no estuvo incapacitada por un tiempo considerable antes de declararse insubsistente y tampoco tenía alguna recomendación médica en cuanto a las funciones asignadas como abogada asesora.
Resaltó que, en la vigencia de la relación laboral, la actora no aportó prueba documental de la que pudiera concluirse “que la suscrita tuviera conocimiento de algún padecimiento de estado de salud que fuera incompatible con las funciones asignadas y con el rendimiento laboral”. 4.1.4. Que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, pues lo que se sanciona es que esté precedido de un criterio discriminatorio.
Que en el caso de la demandante, no podía colegirse que la declaratoria de insubsistencia se debiera al estado de salud que ahora afirmaba la actora y que no contaba con sustento probatorio. 4.1.5. Con todo, pidió que se tuviera en cuenta la sentencia de la Corte Constitucional C-734 de 2000, en la que se expuso que la estabilidad laboral es predicable de los cargos de carrera, no así de los de libre nombramiento y remoción en los que la permanencia y el retiro depende de la voluntad del empleador. 4.1.6.
Destacó que si bien en el tiempo en el que se mantuvo el vínculo laboral con la actora no se encontraban llamados de atención por escrito, correos electrónicos o memorandos a la hoja de vida, personalmente y vía telefónica sí mantuvo Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-00 Demandante: Katia Marcela Meléndez Albus 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conversaciones sobre su bajo rendimiento y la deficiencia que estaba presentando en el trabajo, otorgando oportunidades para que mejorara su desempeño. 4.1.7.
Por otro lado, manifestó que la acción de tutela no cumplía con el requisito de subsidiariedad, porque la acción de nulidad y restablecimiento del derecho era el medio idóneo para debatir casos de la presente naturaleza. 4.2. La señora Edith Cecilia Ospino Valle rindió informe. En primer lugar, manifestó que no le constaban los hechos expuestos en la acción de tutela, a excepción del referente a que fue nombrada como abogada asesora, grado 23, del Despacho 03 de la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Cartagena, a partir del 28 de octubre de 2021. 4.2.1.
Por otro lado, manifestó que se encuentra vinculada a la Rama Judicial desde hace más de 10 años. Que desde el 1º de julio de 2011 se encuentra inscrita en carrera judicial y nombrada en propiedad y que ha ocupado diferentes cargos como los son: citadora de Juzgado Civil Municipal, escribiente nominado de Juzgado de Circuito, oficial mayor de Juzgado Municipal, auxiliar judicial I de Tribunal, abogada asesora grado 23 y oficial mayor de Juzgado Circuito. 4.2.2.
Puso de presente que entre el 24 de agosto de 2014 y el 4 de marzo de 2018, ocupó los cargos de auxiliar judicial I y abogada asesora, designada en libre nombramiento y remoción por Martha Patricia Campo Valero y que durante ese tiempo no tuvo inconveniente alguno con la titular del despacho, “referente que hoy en día fueron tenido en cuenta por la H. Magistrada para considerar mi hoja de vida y nombrarme nuevamente en el cargo que una vez había ocupado durante varios años”. 5.
Intervención de la actora 5.1. Mediante escrito del 16 de diciembre de 2021, el apoderado de la actora presentó un análisis comparativo de la sentencia T-148 de 2012, en la presente acción de tutela. Específicamente, porque en los dos casos se trató de la desvinculación de un servidor judicial por parte de la aquí demandada, doctora Martha Patricia Campo Valero, en calidad de nominadora. 5.1.1.
Resaltó que en los dos casos la señora Campo Valero negó tener conocimiento del estado de salud de los funcionarios y que, en el caso estudiado en la sentencia T- 148 de 2012, la Corte Constitucional validó el hecho de que la nominadora conociera esa situación de manera informal. Que, en ambos casos “y sin ser baquiana en temas médicos científicos, cuestiona y saca conclusiones en perjuicio del interés superior que le asiste a quien sufre patologías con implicaciones clínicas y que solo un profesional del área puede dar de alta (…)”. 5.1.2.
Puso de presente que en la sentencia T-148 de 2012 se concedió el amparo de los derechos al debido proceso, a la salud y a la estabilidad laboral reforzada del demandante y, en consecuencia, se ordenó a la demandada Martha Patricia Campo Valero, titular del Despacho tutelado, el reintegro del actor al cargo que venía ocupando, “es decir, la señora no aprendió la lección de no volver a incurrir en la misma actitud atropelladora”. 5.2.
Mediante memorial radicado también el 16 de diciembre de 2021, la actora se pronunció frente al informe rendido por la magistrada Martha Patricia Campo Valero en los siguientes términos: Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-00 Demandante: Katia Marcela Meléndez Albus 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2.1.
Adujo que desconoció que el amparo de fuero de enfermedad se extiende incluso a empleados que se encuentren en cargos de libre nombramiento y remoción, como establece la sentencia T-372 de 2012 de la Corte Constitucional. 5.2.2. Que la demandada omitió referirse a la importancia del acompañamiento y apoyo familiar en el proceso de estabilización y recuperación de su estado de salud.
Que, además, negó el conocimiento y complejidad del estado de salud, cuando lo cierto es que vía telefónica fue informado, así como vía WhatsApp por parte de la señora Sonia Mercedes Albus (madre de la actora), en los que claramente se refirió a la historia clínica e incapacidad que otorgó la médico psiquiatra. 5.2.3. Resaltó que inició una evolución favorable gracias al tratamiento médico establecido, consistente en la ingesta de fármacos comerciales antidepresivos y ansiolíticos (seroxat y alplazolan) para controlar la ansiedad, depresión y las crisis de pánico, los cuales ingería diariamente. 5.2.4.
Puso de presente que desempeñó sus labores en la ciudad de Cartagena y que, de hecho, todos los ingresos a urgencias fueron en la Clínica de Bocagrande y que fue posterior al mes de junio de 2021, cuando sobrevino su quebranto de salud, que la nominadora autorizó de manera verbal que desarrollara el teletrabajo desde la casa familiar de la ciudad de Santa Marta. 5.2.5.
También expuso que la causa del bajo rendimiento que señaló la demandada, se debía a su estado de debilidad manifiesta y reiteró que la solicitud de licencia no remunerada la presentó para atenderse médicamente, “lo tuve que hacer ante el temor que me generaba pasarle a la accionada una incapacidad, la cual de por si en pico alto de la pandemia era muy difícil de conseguir, máxime siendo mi afectación más psíquica que física, y aún enterada la nominadora, no tuvo recato alguno en desvincularme (…)”. 5.2.6.
Finalmente, adujo que la demandada admitió que no existieron llamados de atención por escrito, correos electrónicos o memorandos hacia la hoja de vida, es decir, que no contaba con pruebas que respaldaran sus afirmaciones sobre su desempeño laboral y faltas de respeto, desconociendo el precedente jurisprudencial establecido en la Sentencia T-372 de 2012 de la Corte Constitucional acerca de los límites al ejercicio de la facultad discrecional que tiene el nominador en un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo es “la obligación de dejar constancia de las causas que motivaron el retiro en la hoja de vida del servidor”, lo anterior en procura de evitar el abuso del derecho y la desviación de poder en el ejercicio de la facultad discrecional. 5.3.
El presidente de Asonal Judicial coadyuvó las pretensiones de la acción de tutela. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa. Coadyuvancia formulada por Asonal Judicial 1.1. En virtud del artículo 132 del Decreto 2591 de 1991, las personas que tengan interés legítimo en el resultado del proceso de tutela también pueden intervenir para coadyuvar u oponerse a las pretensiones de la demanda. 2 Artículo 13.
Personas contra quien se dirige la acción Intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.
De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-00 Demandante: Katia Marcela Meléndez Albus 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Por su parte, el artículo 713 del Código General del Proceso, aplicable al trámite de la acción de tutela por remisión del artículo 4° del Decreto 306 de 1992, prevé que las personas que tengan relación sustancial con una de las partes del proceso pueden intervenir como coadyuvantes mientras no se haya dictado sentencia de segunda instancia. 1.3.
En el caso concreto, el presidente de Asonal Judicial coadyuvó las pretensiones de la acción de tutela. Sin embargo, la Sala no encuentra que se trate de un tercero con interés en el resultado del proceso, pues no se advierte de qué manera la decisión que aquí se adopte pueda afectarlo. En consecuencia, será denegada la solicitud de coadyuvancia. 2.
De la acción de tutela 2.1. La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 2.2. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. 3. Planteamiento del problema jurídico 3.1.
Corresponde a la Sala verificar, en primer término, si la acción de tutela presentada por la señora Katia Marcela Meléndez Albus supera el requisito de subsidiariedad. De ser así, se estudiará el fondo del asunto, de conformidad con los argumentos de la demanda. 3.2. Para resolver, la Sala se referirá a: (i) la tutela contra actos administrativos;
(ii) la procedencia de la acción de tutela en el presente caso. 4. De la acción de tutela contra actos administrativos4 4.1. Conviene decir que el acto administrativo es la manifestación de la voluntad de la autoridad, en ejercicio de función administrativa, encaminada a producir efectos jurídicos particulares o generales. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud (se resalta). 3 Artículo 71.
Coadyuvancia. Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia. El coadyuvante tomará el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención y podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio.
La coadyuvancia solo es procedente en los procesos declarativos. La solicitud de intervención deberá contener los hechos y los fundamentos de derecho en que se apoya y a ella se acompañarán las pruebas pertinentes. Si el juez estima procedente la intervención, la aceptará de plano y considerará las peticiones que hubiere formulado el interviniente.
La intervención anterior al traslado de la demanda se resolverá luego de efectuada esta. 4 Sobre el tema, ver, entre otras, la sentencia del Bogotá, 7 de diciembre de 2016, expediente N° 08001-23-33- 000-2016-00723-01, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-00 Demandante: Katia Marcela Meléndez Albus 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2.
Según el contenido de la decisión, los actos administrativos pueden ser definitivos o de trámite. Los definitivos son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. Los de trámite, por su parte, no concluyen la actuación administrativa, pero la impulsan hasta llevarla a un acto definitivo. A diferencia de los actos definitivos, los actos de trámite no expresan la voluntad de la administración, pues simplemente anteceden la decisión definitiva. 4.3.
Por regla general, la acción de tutela no procede para cuestionar la legalidad de los actos administrativos definitivos, pues, para tal efecto, el legislador ha previsto otros mecanismos judiciales idóneos, como los medios de control de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, previstos en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011. 4.4.
De hecho, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que el juez administrativo, a petición de parte, debidamente sustentada, puede adoptar «las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 4.5. El artículo 230 ibídem habilita al juez para que dicte las siguientes medidas cautelares: i) la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado; ii) ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible; iii) suspender una actuación o procedimiento administrativo, inclusive de carácter contractual, medida ésta un tanto diferente a la suspensión del acto propiamente dicho; iv) ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos, y, por último, v) impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 4.6.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares pueden ser pedidas desde la presentación de la demanda y deben ser resueltas, a más tardar, a los 15 días hábiles5 siguientes a la admisión de la demanda. 4.7. Esas circunstancias: las medidas cautelares y la prontitud de su resolución, le permitieron concluir a la Sala Plena del Consejo de Estado6 que al interior de los procesos contenciosos administrativos sí existen herramientas eficaces y efectivas para pedir la protección de los derechos fundamentales y que, por ende, debía privilegiarse ese mecanismo legal y principal, frente a la subsidiariedad que caracteriza la acción de tutela. 4.8.
Sin embargo, pese a la existencia de esos mecanismos principales y eficaces, pueden presentarse casos en los que la vulneración de los derechos fundamentales puede generar un perjuicio irremediable que no pueda ser evitado oportunamente mediante las medidas cautelares del proceso contencioso administrativo. En esos eventos, de carácter excepcional, la tutela sería procedente para invocar, de manera transitoria, la protección de los derechos fundamentales que estén siendo vulnerados por actos administrativos, pues el afectado no estaría en condiciones de esperar que 5 Estos 15 días están representados así: 5 días en los que se corre el traslado a la contraparte sobre la solicitud de las medidas cautelares y 10 días para que el juez o magistrado ponente decida sobre la medida cautelar. 6 Sentencia del 5 de marzo de 2014, Expediente No. 25000-23-42-000-2013-06871-01: «En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo».
Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-00 Demandante: Katia Marcela Meléndez Albus 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se tramiten y decidan las medidas cautelares del proceso ordinario. 4.8.1. En este punto es importante resaltar que la Corte Constitucional7 ha establecido que la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, toda vez que los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos pueden controvertirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, “salvo que se evidencie la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues en estos eventos dicho medio de defensa no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados y, en consecuencia, el amparo constitucional procedería de forma excepcional”. 5.
De la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto 5.1. En el presente asunto, teniendo en cuenta que la señora Katia Marcela Meléndez Albus cuestiona un acto administrativo y, por lo tanto, cuenta con otro medio de defensa para cuestionarlo –nulidad y restablecimiento del derecho–, es necesario determinar si se configura un perjuicio irremediable que permita la intervención del juez de tutela. 5.2.
Para el efecto, la Corte Constitucional, en sentencia SU-691 de 2017, indicó que para comprobar la inminencia de un perjuicio irremediable deben tenerse los siguientes criterios, tales como: (i) la edad de la persona; (ii) el estado de salud del solicitante y su familia; y (iii) las condiciones económicas del peticionario o de las personas obligadas a acudir a su auxilio. 5.2.1.
La Corte señaló que ante un despido, los desempleados se encuentran ante una situación de reducción de ingresos mensuales, que, por sí sola, no hace procedente la acción de tutela, mecanismo constitucional que pretende la protección del mínimo vital de una persona o su familia. Por lo tanto, quien alega la vulneración del derecho al mínimo vital debe demostrar que, ante el desempleo, “no tiene las posibilidades de disfrutar de la satisfacción de necesidades como la alimentación, el vestuario, la salud, la educación, la vivienda y la recreación, como mecanismos para contar con una vida en condiciones dignas”. 5.2.2.
En los casos estudiados por la Corte, los demandantes eran abogados con experiencia profesional y sin limitaciones para el ejercicio de sus funciones, de ahí que considerara que al contar con una profesión liberal “como la abogacía y con amplia experiencia laboral, podrían desempeñarse de manera independiente, sin necesidad de que para su pleno desarrollo medie un contrato de trabajo”.
En ese sentido, señaló, el derecho al trabajo no se veía supeditado a una sola modalidad contractual. 5.2.3. Ahora, en cuanto a las condiciones de salud8 que limiten el ejercicio de la profesión de los actores, la Corte inició su análisis señalando que “el hecho de padecer una enfermedad no es condición suficiente para que la acción de tutela se torne automáticamente procedente”.
Así, en adición a esa circunstancia, adujo que los actores debían probar cómo dicha enfermedad los situaba en una condición de 7 Ver sentencias SU-691 de 2017 y T-500 de 2019. 8 En la sentencia se detalla “49. Fueron cinco (5) los accionantes que argumentaron padecer de alguna enfermedad que hacía más gravosa su desvinculación de la entidad.
(i) La señora Gloria Inés Gómez Ramírez manifestó padecer de artrosis trapecio metacarpiana, tenosinovitis de quervain y gonartrosis; (ii) la señora Martha Isabel Lozano Urbina informó padecer de estrés laboral; (iii) la señora Lida Janeth Pinto Barón expresó en la demanda de tutela que en el año 2013 estuvo diagnosticada con cáncer linfático o linfoma no hodking;
(iv) el señor Carlos Arturo Serpa Uribe presentó un infarto cerebral dislipidemia en el año 2013, actualmente sufre de síndrome de la arteria carótida (hemisférico), oclusión y estenosis de arteria carótida y aterosclerosis de otras arterias; y (v) Carmen Remedios Frías Arismendy dijo sufrir de síndrome del túnel carpiano bilateral”. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-00 Demandante: Katia Marcela Meléndez Albus 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debilidad manifiesta y de vulnerabilidad tal que hiciera procedente el amparo, pese a contar con otro mecanismo de defensa judicial. 5.2.4.
Al analizar los casos, la Corte consideró que solo en uno se demostró el estado de debilidad manifiesta, pero estimó que esa condición no era suficiente para hacer procedente la acción de tutela, porque el actor contaba con otras fuentes de financiamiento que permitían que continuara con el proceso contencioso administrativo sin riesgo para sus derechos fundamentales.
En cuanto a los demás casos, consideró lo siguiente: (i) que pese al antecedente de salud de una de las actoras, no se demostró que esa situación impidiera que ejerciera su profesión; (ii) respecto de otra demandante, estimó que aunque su condición de salud la ubicaba en un mayor grado de vulnerabilidad, de las pruebas aportadas se verificaba que la enfermedad arrojaba resultados satisfactorios de evolución, de ahí que actualmente “si bien requiere controles semestrales, no la ubica en una condición de tal vulnerabilidad que le impida ejercer su profesión y con ello obtener los recursos económicos suficientes para garantizar el mínimo vital”, y (iii) frente a otras dos actoras, consideró que el solo diagnóstico de sus enfermedades no las ubicaba en situación de debilidad manifiesta, “considerando que no aportaron pruebas de incapacidades médicas o bajo rendimiento laboral con ocasión de sus dolencias que demuestren la limitación en el ejercicio de sus funciones”. 5.2.5.
En sentencia T-500 de 2019, la Corte Constitucional reiteró que la configuración del perjuicio irremediable se configura cuando se está ante un daño: “… (a) Cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable”.
A partir de esos supuestos, la Corte analizó el asunto bajo estudio de la siguiente manera: Según la historia clínica del accionante, se observa lo siguiente: (i) es una persona con antecedentes de discopatia lumbar, enfermedad que ha sido tratada mediante medicamentos, terapias físicas térmicas, masajes terapéuticos sedativos y descontracturantes, ejercicios de estiramiento y relajación muscular;
(ii) ha sido incapacitado en varias oportunidades; (iii) el 3 de septiembre de 2018, la fisioterapeuta advierte una “mejoría moderada” y, (iv) según la evaluación de egreso, al momento del retiro presenta “un leve lasague iza a 45º”. De acuerdo con los supuestos fácticos descritos, la Sala Novena de Revisión considera que no le es dable al juez constitucional desplazar la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de la presunta vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, a la salud, al debido proceso y a la vida digna aquí alegados, toda vez que no se logró desvirtuar la eficacia de dicho medio de defensa judicial, el cual tiene la competencia para proteger de manera expedita los derechos fundamentales alegados.
Además, no se avizora la ocurrencia de un perjuicio inminente, grave e impostergable. El accionante no se encuentra ante una situación: (i) inminente y urgente, en la medida que cuenta con asistencia médica a través de la Nueva EPS, institución a la cual se encuentra afiliado en calidad de cotizante, y además, le reconocieron la suma de los salarios correspondientes al tiempo que le faltaba para cumplir el plazo estipulado del contrato;
(ii) grave, pues según la última valoración médica, emitida por la fisioterapeuta, se advierte una “mejoría moderada” y la evaluación de egreso, al momento del retiro presenta “un leve lasague iza a 45º” y, (iii) con todo lo anterior, no se evidencia una afectación al mínimo vital, debido a que las circunstancias del accionante no le impiden laboral para obtener el cubrimiento de sus necesidades básicas.
(Subraya la Sala). 5.3. Queda claro, entonces, que el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-00 Demandante: Katia Marcela Meléndez Albus 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, a tal punto de ser atentados contra los derechos fundamentales. 5.4.
En el presente asunto, la Sala advierte que la actora sustenta el perjuicio irremediable, en que la desvinculación del cargo acarrea la suspensión de los tratamientos médicos a los que actualmente se encuentra sometida e impide cumplir múltiples compromisos económicos, especialmente, un crédito hipotecario que adquirió con el Banco Davivienda. 5.5.
De la prueba documental aportada por la demandante, en lo que interesa al caso, la Sala advierte que la historia clínica de la actora registra consulta médica del 12 de junio de 2021 con la EPS, en el que se diagnosticó a la señora Meléndez Albus con “trastorno ansioso depresivo strees post -trauma se indica manejo sicoterapia se indica monitoreo de glucosa con glucometrías pre y 2 horas post comidas cita 7 días”. 5.5.1.
A partir del 17 de junio de 2021, la actora decide adelantar tratamiento con una médica particular. La actora adjuntó el registro de las respectivas teleconsultas en las que se deja constancia de la evolución y mejoría, de hecho, en la que se llevó a cabo en el mes de octubre de 2021 (mes en que se dio la desvinculación), se detalló: “este mes ha permanecido bien la mayor parte del tiempo a excepción de una situación hace unas semanas en la cual estuvo excesivamente preocupado por una situación específica de la que posteriormente pudo recuperarse y retomar el control.
Sueño bien regulado, consciente, alerta, afecto modulado, pensamiento lógico no delirios, no alucinaciones, aceptable introspección”. 5.5.2. La demandante también aportó oficio del 3 de noviembre de 2021, expedido por la médica Lucía Acosta Fernández, en el que se lee: “Se pide realizar el acompañamiento de consejería junto con psiquiatría. La paciente actualmente sigue en sus procedimientos psicoterapéuticos con el fin de alcanzar una salud emocional estable.
Se recomienda no abandonar el tratamiento al igual que el curso normal de sus rutinas diarias de trabajo y espacios libres”. 5.5.3. Igualmente, obra certificación sin fecha, expedida por la médico psiquiatra Beatriz Helena Caamaño León, en la que consta que, desde el 13 de septiembre de 2014, la señora Katia Marcela Meléndez Albus ha recibido atención especializada por psiquiatría para tratamiento conocido como trastorno mixto depresivo ansioso.
Que, el 17 de junio de 2021, tuvo una recaída, se reajustó medicación, se recomendó tratamiento semanal por psicología e incapacidad de 7 días. 5.6. A partir de lo anterior, la Sala advierte que no se encuentra acreditado el perjuicio irremediable alegado, pues la separación del cargo no permite evidenciar una circunstancia de la que se derive una situación inminente, urgente y grave que requiera la intervención urgente del juez de tutela.
Como se vio de las pruebas antes relacionadas, la mayoría de las citas médicas que ha tenido la demandante han sido con médicos particulares, mas no con médicos de la EPS a la que se encuentra afiliada. La actora no adjuntó ninguna constancia que demuestre que está adelantando el proceso para obtener tratamiento por parte de su EPS o, en su defecto, que la EPS se negara a prestar los servicios que requiere. 5.6.1.
En todo caso, la Sala verificó en la Base de Datos Única del Sistema de Seguridad Social en Salud y la actora se encuentra registrada en el régimen contributivo con estado “activo por emergencia”: Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-00 Demandante: Katia Marcela Meléndez Albus 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.6.2.
En este punto es preciso señalar que el estado de “activo por emergencia” obedece al beneficio que perciben los afiliados al régimen contributivo en salud que pierden el empleo durante la pandemia derivada del COVID-19, que permite que continúen con la prestación del servicio de salud en el tiempo que dure la Emergencia Sanitaria. Lo anterior, conforme con el artículo 15 del Decreto Legislativo 538 del 12 de abril de 20209 que prescribe: Artículo 15.
Adiciónese cuatro parágrafos al artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, los cuales quedarán así: "Parágrafo primero. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud —ADRES con el fin de garantizar el derecho fundamental a la salud de los afiliados al Régimen Contributivo, una vez finalizado el periodo de protección laboral cuando aplique, continuará pagando a las Entidades Promotoras de Salud —EPS- el valor de la Unidad de Pago por Capitación —UPC- correspondiente a los cotizantes que hayan sido suspendidos y su núcleo familiar, así como a los beneficiarios de los cotizantes que hayan fallecido, a partir de la entrada en vigencia del presente decreto y Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19" (Subraya la Sala). 5.6.3.
Siendo así, se insiste, la separación del cargo de la actora no implica la suspensión de los servicios de salud, pues, como se vio, actualmente se encuentra activa y ese estado le permitirá acceder a los servicios de salud por parte de la EPS mientras dure la emergencia sanitaria10 e, incluso, una vez termine, podría acceder de manera temporal al régimen subsidiado, tal y como prescribe el artículo 6º del Decreto del 4 de junio de 202011, veamos: Artículo 6.
Adicionar el parágrafo segundo al artículo 242 de la Ley 1955 de 2019, en los siguientes términos: “Parágrafo segundo. Los cotizantes al régimen contributivo y sus beneficiarios, podrán acceder temporalmente al régimen subsidiado de salud mediante la contribución solidaria, una vez finalice el beneficio estipulado en el parágrafo primero del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, adicionado por el artículo 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020, cuando el cotizante (i) no cumpla con las condiciones para pertenecer al régimen subsidiado, (ii) haya finalizado su relación laboral durante 9 “por el cual se adoptan medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” 10 La Resolución No. 0001913 del 25 de noviembre de 2021, prorrogó hasta el 28 de febrero de 2022 la emergencia sanitaria. 11 “por el cual se adoptan medidas para el flujo de recursos en el Sistema General de la Seguridad Social en Salud y mantener la afiliación al mismo de quienes han perdido capacidad de pago, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-00 Demandante: Katia Marcela Meléndez Albus 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la emergencia sanitaria o durante los seis (6) meses siguientes a su finalización, y (iii) haya aportado al Sistema General de Seguridad Social en Salud sobre un Ingreso Base de Cotización –IBC– hasta de un (1) salario mínimo legal manual vigente –SMLMV– Este mecanismo estará disponible hasta por un periodo máximo de seis (6) meses después de finalizada la declaratoria de emergencia sanitaria y podrá ser prorrogado por el Ministerio se Salud y Protección Social.
La permanencia en el mecanismo no podrá ser mayor a un (1) año contado a partir de la finalización de la relación laboral, el inicio del periodo de protección laboral o el mecanismo de protección al cesante, cuando aplique. En todo caso, la encuesta SISBÉN primará como criterio para determinar el pago de la contribución solidaria una vez entre en implementación la metodología IV SISBÉN. 5.6.4.
Por último, la Sala tampoco encuentra probada la afectación grave al mínimo vital. No se desconoce que el acto que declara insubsistente un nombramiento implica que el funcionario no pueda continuar recibiendo la remuneración. Pero eso no significa per se que la decisión implique un perjuicio irremediable que deba evitarse mediante la acción de tutela.
De lo contrario, todos los actos administrativos que establecen situaciones desfavorables a los destinatarios tendrían que ser suspendidos por vía de tutela. Además, debe tenerse en cuenta que, conforme con la historia clínica, el padecimiento de la demandante no le impide ejercer la profesión. 5.7. Por las anteriores razones, la Sala estima que la acción de tutela es improcedente.
El juez de tutela no puede invadir la órbita de competencia del juez natural, para determinar si el acto administrativo que cuestiona la actora debe dejarse o no sin efectos. La actora puede promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para acusar el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento y, adicionalmente, puede pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos de dicho acto, medida cautelar que sí es un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar de manera provisional, los derechos fundamentales de la demandante, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Incluso, puede solicitar medidas cautelares de urgencia, que pueden decretarse sin correr traslado al demandado, en el evento de que se evidencie urgencia en el caso objeto de discusión, como lo dispone el artículo 23412 del CPACA. 5.8.
En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela presentada por la señora Katia Marcela Meléndez Albus. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Denegar la coadyuvancia presentada por Asonal Judicial, conforme a lo expuesto en esta providencia. 2.
Declarar improcedente la acción de tutela presentada por la señora Katia Marcela Meléndez Albus, por las razones expuestas en esta providencia. 3. Reconocer al abogado William Cabarcas Gómez como apoderado judicial de la actora, en los términos del poder conferido. 12 Ley 1437 de 2011. Artículo 234. Medidas Cautelares de Urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09688-00 Demandante: Katia Marcela Meléndez Albus 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.
Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 5. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada