CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 08001-23-33-000-2015-00658-01 Actor: MUNICIPIO DE MALAMBO Asunto: Resuelve nulidad procesal.

AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho mediante auto de 26 de febrero de 20211, admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de 8 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda. Surtido el trámite anterior, el 17 de septiembre de 20212, el Despacho ordenó correr traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al señor Procurador Delegado ante el Consejo de Estado para que emitiera su concepto. 1 Visible en el índice núm. 4 del expediente digital. 2 Visible en el índice núm. 12 ibídem Número único de radicación: 08001-23-33-000-2015-00658-01 Actor: MUNICIPIO DE MALAMBO.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Posteriormente y encontrándose el asunto de la referencia para dictar sentencia, el CABILDO INDÍGENA DE LA COMUNIDAD MOKANÁ DE MALAMBO, mediante memorial de 12 de noviembre de 20213, solicitó declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia y ordenar su vinculación como tercero con interés directo en las resultas del proceso, toda vez que, a su juicio, cualquier decisión que se profiera en este litigio puede “[…] afectar su territorio ancestral […]”.

En ese sentido sostuvo lo siguiente: “[…] En su despacho se encuentra tramitándose el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho interpuesto por el Municipio de Malambo en contra de Instituto geográfico de Agustín Codazzi y el municipio de Sabanagrande, donde afecta directamente la comunidad indígena mokana del territorio de Malambo.

El cual no fue vinculado como tercero directamente afectado, por tal circunstancia al no ser notificado del auto admisorio de la demanda, se le vulnera el derecho a esta comunidad que goza de especial protección constitucional, toda vez que afecta su territorio ancestral, que han venido ejerciendo la posesión sobre miles de años. Según se puede constatar en la historia del poblamiento colombiano, donde expresa que Malambo existe una población indígena con un aproximado de 1.120 años a.c. […] De esta manera podemos decir que la falta u omisión de la no notificación de las decisiones proferidas a una persona o a un tercero con intereses legitimo en este caso de la comunidad indígena mokana del territorio de Malambo, genera una irregularidad que vulnera el debido proceso a esta comunidad ya que no le permitió enterarse de la existencia de esa actuación y de las consecuentes violaciones de una decisión judicial sin haber sido oído previamente. […] 3 Visible en el índice núm. 33 del expediente digital.

Número único de radicación: 08001-23-33-000-2015-00658-01 Actor: MUNICIPIO DE MALAMBO. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En el caso que nos ocupa la comunidad indígena ha habitado durante varios años en el «Territorio Ancestral de Tierradentro» (hoy Departamento del Atlántico), y que, por tanto, son «propietarios ancestrales» de esos predios es «un territorio ancestral del Terciario, Pre-colombino declarado Resguardo Colonial de la Etnia Mokaná - Arawak, por la Corona Española» que la comunidad es descendiente de la Tribu Lingüística Arawak y que se encuentran protegidos por la Corona Real de España desde el 18 de diciembre de 1553. […] Expresa mi mandante que el municipio de Malambo se encuentra dentro del resguardo indígena, que fue elevado a distrito de Municipio por la Confederación Granadina perteneciente a la Gobernación del Estado Soberano de Bolívar Grande y posteriormente fue creado municipio por la Asamblea del Departamento del Atlántico, cuando no tenía competencia para ello.

Según afirman, en la sentencia del 13 de abril de 1921, se estableció «que los resguardos de indígenas cedidos a los Municipios por la Ley 55 de 1905, son bienes vacantes, pero no son baldíos ni de propiedad de la Nación. Que el procedimiento para la cesión a los Municipios de los resguardos vacantes es administrativo, en tanto que para la adquisición de los demás bienes vacantes se requiere sentencia judicial dictada en juicio seguido al efecto», lo cual no sucedió en el caso de Malambo, dicen, porque fue una vacancia dolosa.

Los indígenas Mokaná de Malambo nunca han salido de su hábitat y que según disponen los artículos 286 y 287 de la Constitución Política, tienen derecho a «Gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les corresponda y administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones». […] Teniendo claro que el sitio llamado Caimital, es un territorio ancestral donde los ancestros del pueblo indígena realizaban sus rituales de los Dioses, donde se salía el sol y se contemplaba en la ciénaga el brillo de la luna, además realizan la pesca y tomaban el barro como herramienta para realizar sus ollas, el cual tiene un valor ancestral grande para esta comunidad indígena mokana.

Comenta las autoridades indígenas que tuvieron conocimiento del fallo gracias a los medios de comunicaciones que dio a conocer el fallo ordenado por su despacho. […]”. Número único de radicación: 08001-23-33-000-2015-00658-01 Actor: MUNICIPIO DE MALAMBO. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En atención a lo anterior, el Despacho mediante auto de 18 de marzo de 20224, corrió traslado a las partes de la nulidad planteada por el CABILDO INDÍGENA DE LA COMUNIDAD MOKANÁ DE MALAMBO.

Durante el traslado referido, el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI -IGAC-, parte accionada, mediante memorial visible en el índice núm. 42 del expediente digital5, señaló que no existen fundamentos de hecho ni de derecho para declarar la nulidad de todo lo actuado, dado que el CABILDO INDÍGENA DE LA COMUNIDAD MOKANÁ DE MALAMBO no acreditó correctamente su interés en la causa, por lo siguiente: “[…] Tenemos entonces que en el presente caso el proceso que cursa en su Despacho se trata de un proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho, que sin importar la figura invocada o por medio de la cual se pretenda su vinculación, esto es Litis consorcio, tercero interviniente etc., se rige bajo los preceptos del artículo 224 de la ley 1437 de 2011.

Como se puede apreciar la normativa invocada, establece una etapa procesal límite para solicitar su inclusión dentro del trámite procesal que resulta ser antes que se profiera auto que fija fecha para la realización de la audiencia inicial, para el caso que nos ocupa nos encontramos en la etapa de estudio para fallo de segunda instancia desde el 02 de noviembre de 2021, por lo que nos encontraríamos por fuera de la oportunidad procesal indicada para tal efecto. 4 Visible en el índice núm. 34 del expediente digital. 5 Visible en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial.

Número único de radicación: 08001-23-33-000-2015-00658-01 Actor: MUNICIPIO DE MALAMBO. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Ahora bien, aunque la representante de la comunidad Mokana afirma que se vulneran sus derechos ancestrales en atención a que sus territorios sagrados se encuentran ubicados en el municipio de Malambo, no se aclara en qué medida o de qué forma se vulneran sus derechos constitucionalmente protegidos con la expedición de los actos administrativos cuya legalidad se demanda, por lo que el interés en la causa no se precisa, lo que determinaría la imposibilidad de su vinculación como interesado.

Es del caso precisar además que el medio de control pretende el restablecimiento de los derechos subjetivos de la demandante municipio de Malambo que presuntamente fueran vulnerados por el IGAC amparados por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, que establece que «la persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular», lo anterior significa que en principio solo la parte directamente afectada podrá demandar la legalidad de los actos en este caso Malambo. […] Sobre lo antes extractado debemos reiterar que no se encuentra claro como las decisiones demandadas afectan los derechos ancestrales de la comunidad Mokana, en ningún momento se afecta de manera alguna su derecho a practicar rituales ancestrales, así mismo las decisiones tomadas tienen su sustento legal en parte en la ordenanza # 24 de 1.912 de la Asamblea del Departamento del Atlántico, y lo establecido en la Resolución 070 del 2011, en el artículo 62, norma esta que se encontraba vigente para la época de los hechos, (derogada por la Resolución 1149 del 19 de agosto de 2021);

Ahora bien, si la comunidad Mokana considera que los sustentos normativos de los actos demandados fueron expedidos «sin competencias para ello»[1] en la presente causa no se discute la legalidad de estas normas y son (o eran) de obligatorio cumplimiento para el IGAC, no han sido demandados y no se demuestra en qué forma vulneran los derechos de la comunidad incidentante. […]”.

Precisado lo anterior, sería del caso pronunciarse sobre la solicitud de nulidad. Sin embargo, el Despacho observa que el CABILDO INDÍGENA DE LA COMUNIDAD MOKANÁ DE MALAMBO ya había presentado una solicitud en los mismos términos ante el Número único de radicación: 08001-23-33-000-2015-00658-01 Actor: MUNICIPIO DE MALAMBO. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Tribunal Administrativo del Atlántico, que conoció en primera instancia del asunto de la referencia, Corporación que a través de proveído de 30 de noviembre de 20206, procedió a resolver la misma así: “[…] Dentro del expediente, la Sala encuentra que la demanda se dirigió contra el Instituto Geográfico de Agustín Codazzi, por haber dictado la Resolución No. 08- 433-0025-2015 de 9 de abril de 2015, por medio del cual dicho ente, ordenó unos cambios en el catastro del municipio 433 Malambo; canceló los predios con referencia catastral 000100000516000 001 ESCOBAR ARISTIZABAL RUBEN DARIO Y 002 el parque Industrial SA – PIM Caimital, cancelados con vigencia catastral 01-01-2014 y los pasó con la referencia catastral 00-01-0000-0023-000 del Municipio de Sabanagrande 003, con la misma vigencia. Y, contra el acto ficto o presunto por la no respuesta del Instituto Geográfico Agustín Codazzi al recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuestos por el Municipio de Malambo (Atlántico) contra la Resolución No. 08-433-0025-2015 de 9 de abril de 2015, proferida por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

Así mismo, se observa que el Municipio de Sabanagrande figura como demandando por cuanto los predios con referencia catastral 00-01-0000-0023-00 que figuran en los actos acusados fueron pasados a ese ente territorial. Igualmente, se advierte que dentro del proceso de la referencia se vinculó como terceros al señor RUBÉN DARÍO ESCOBAR ARISTIZABAL y AL PARQUE INDUSTRIAL CAIMITAL MALAMBO SA PIM CAIMITAL, en razón de que en los actos demandados figuraban tales terceros.

Ahora, en cuanto a los terceros con interés, el numeral 3 del artículo 171 de la Ley 1437 indica que la existencia de terceros con interés se determina «según la demanda o las actuaciones acusadas». Es decir, el juez encargado de decidir sobre la admisión, a partir de la revisión de la demanda y de los actos administrativos acusados, determina quiénes pueden resultar afectados con las decisiones que se adopten y ordena que sean notificados de dicha admisión. 6 Visible a folios 1.116 a 1.119 del cuaderno núm. 4 del expediente del Tribunal.

Número único de radicación: 08001-23-33-000-2015-00658-01 Actor: MUNICIPIO DE MALAMBO. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 De las pruebas del proceso, se encuentra que la controversia suscitada en el proceso de nulidad y restablecimiento se dio exclusivamente frente a la legalidad de las Resoluciones No. 08- 433-0025-2015 de 9 de abril de 2015, y el acto ficto o presunto por la no respuesta del Instituto Geográfico Agustín Codazzi al recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuestos por el Municipio de Malambo (Atlántico) contra la Resolución No. 08- 433-0025-2015 de 9 de abril de 2015, proferida por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

Observa la Sala que la Comunidad Indígena Mokaná del territorio de Malambo (Atlántico), no fue mencionada en la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ni en los actos demandados. De modo que no hay lugar a vincular a la Comunidad Indígena Mokaná del territorio de Malambo (Atlántico), como tercero con interés. De hecho, en el Certificado de Libertad y Tradición del Inmueble identificado con número de matrícula No. 041-30894, expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Soledad (Atlántico) no se señala a la mencionada comunidad.

Adicional a lo anterior, la Comunidad Indígena Mokaná del territorio de Malambo (Atlántico), no allegó con la solicitud de nulidad documento alguno que acredite la propiedad del inmueble objeto de discusión en las resoluciones que se demandaron dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de referencia; ni tampoco allegó el expediente integrado de la Comunidad Indígena Mokaná de Malambo que contenga pruebas de posesión y límites del resguardo de indígenas de Malambo, ni escritura alguna que acredite la posesión sobre los predios indicados en los actos hoy demandados.

De hecho, no se allegó prueba que acredite constancia de ejecutoria del fallo de tutela de 8 de abril de 2016, proferido por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Barranquilla, que se allegó con la solicitud de nulidad; ni tampoco se aportó prueba alguna en la que se acredite el ESTADO FINAL del proceso de clarificación de propiedad sobre la vigencia legal de los resguardos de la Comunidad Indígena MOKANÁ de Malambo.

Vale anotar que el mencionado fallo de tutela fue proferido hace más de 4 años. Tampoco se advierte que existiera una relación jurídico sustancial que justificara la necesidad de la intervención de la Comunidad Indígena Mokaná de Malambo, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto, en estricto sentido, la discusión sobre la legalidad de las Resoluciones No. 08-433-0025- 2015 de 9 de abril de 2015; y el acto ficto o presunto por la no Número único de radicación: 08001-23-33-000-2015-00658-01 Actor: MUNICIPIO DE MALAMBO.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 respuesta del Instituto Geográfico Agustín Codazzi al recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuestos por el Municipio de Malambo (Atlántico) contra la Resolución No. 08- 433-0025-2015 de 9 de abril de 2015, interesa únicamente al Instituto Geográfico Agustín Codazzi (ente que profirió los actos acusados); a los Municipios de Malambo y de Sabanagrande, al señor RUBÉN DARIO ESCOBAR ARISTIZABAL y el PARQUE INDUSTRIAL CAIMITAL MALAMBO SA PIM CAIMITAL, por figurar tales en los actos acusados, y por ende se podían ver afectados con la decisión de los actos demandados.

Además, la Comunidad Indígena Mokaná de Malambo no demuestra de qué manera su intervención es imprescindible, pues, era necesario que demostrara que la supuesta irregularidad procesal tiene un efecto determinante dentro del proceso de la referencia. Adicionalmente, se advierte que la controversia que se debate en el proceso de la referencia es sobre impuestos prediales, los cuales sólo son de competencia de los Municipios y Distritos y no de comunidades indígenas.

Por lo anterior, se denegará la solicitud de nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia, formulada por la Comunidad Indígena Mokaná de Malambo. […]”. Comoquiera que los argumentos de las solicitudes de nulidad presentadas en primera y segunda instancia dentro del presente proceso son los mismos, el Despacho no ve la necesidad de realizar un nuevo pronunciamiento frente a lo ya decidido por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 30 de noviembre de 2020.

En virtud de lo anterior, se estará a lo resuelto en el proveído de 30 de noviembre de 2020, a través del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico denegó la solicitud de nulidad de todo lo actuado en el Número único de radicación: 08001-23-33-000-2015-00658-01 Actor: MUNICIPIO DE MALAMBO. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 proceso de la referencia, formulada por el CABILDO INDÍGENA DE LA COMUNIDAD MOKANÁ DE MALAMBO, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: ESTARSE A LO RESUELTO en el proveído de 30 de noviembre de 2020, a través del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico denegó la solicitud de nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia, formulada por el CABILDO INDÍGENA DE LA COMUNIDAD MOKANÁ DE MALAMBO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: TENER al abogado ENRIQUE LESMES RODRÍGUEZ como apoderado del INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI -IGAC-, de conformidad con el poder y los documentos obrantes en el índice núm. 40 del expediente digital. Número único de radicación: 08001-23-33-000-2015-00658-01 Actor: MUNICIPIO DE MALAMBO. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Una vez ejecutoriada la presente providencia regrese el expediente al Despacho, para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera