CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 050012333000201701040 02 No. Interno: 4190 - 2021 Demandante: JOSÉ LUIS GARCÍA OSORIO Demandado: Municipio de Medellín (Antioquia) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Trabajo suplementario agente de tránsito Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda José Luis García Osorio, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones 3874 del 29 de abril de 2016 y 2914 del 6 de octubre de 2016, a través de las cuales la subsecretaria de Gestión Humana de la Secretaría de Gestión Humana y Servicio a la Ciudadanía del municipio de Medellín, “liquida un mayor valor por cambio de factor básico hora” y se resolvió el recurso de apelación impetrado, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene al demandado i) a reconocer y pagar en forma integral, con los valores y porcentajes que real y legalmente corresponden por cada concepto ya liquidado, la reliquidación y reajuste de la liquidación contenida en los actos demandados, “(…) conforme al nuevo valor hora básico del salario (…) (salario básico mensual.12/2675), en consecuencia se deben reconocer y reliquidar la totalidad e integridad de los siguientes conceptos causados y que fueron pagados deficitariamente, todas las horas ordinarias diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos, las horas extras diurnas y nocturnas, las horas laboradas habitualmente diurnas y nocturnas en dominicales y festivos y las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos con sus respectivos recargos diurnos y nocturnos (…)”; ii) reconocer “(…) que es ilegal que el municipio de Medellín sume horas extras diurnas y nocturnas con horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, para sobrepasar el tope legal mensual de horas extras”; iii) reajustar las cesantías y sus intereses, conceder la respectiva sanción moratoria y reliquidar los aportes o cotizaciones al sistema general de seguridad social ya causados, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte; iv) indexar los valores insolutos y, v) pagar intereses moratorios.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 22), en síntesis, son los siguientes: El demandante ingresó al municipio de Medellín, el 15 de mayo de 2007, en el cargo de Agente de Tránsito inscrito en “provisionalidad”. En tal condición, solicitó “(…) la reliquidación del factor y valor hora del salario, conforme a una jornada ordinaria laboral establecida por el Municipio de Medellín en los decretos municipales 1849 del 23 de noviembre de 2004 y 1644 de septiembre de 2011 (en el cual se unificó en 44 horas la jornada ordinaria laboral para todos los servidores públicos), en consonancia con lo establecido en el artículo 33 del decreto ley 1042 de 1978.” A través de la Resolución 7290 de 28 de mayo de 2015, se accede a la reliquidación del factor y valor hora del salario, conforme una jornada ordinaria de 44 horas semanales y de 7.33 horas diarias y demás peticiones.

Sostuvo que a través de la Resolución 3874 del 29 de abril de 2016, la entidad demandada “(…) liquidó en forma parcial y deficitaria los derechos concedidos, parcial porque no incluyó todas las horas extras diurnas y nocturnas ni las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, ni incluyó la reliquidación de los anticipos a las cesantías entre otros conceptos, como tampoco reliquidó las cesantías definitivas con el valor reliquidado del factor hora y deficitaria porque lo que sí liquidó y pagó, lo hizo de forma insuficiente, valga explicar, pagó una suma inferior a la que correspondía, lo que originó que (…) presentara el recurso de apelación (…), la que finalmente fue confirmada por medio de la Resolución No. 2914 de 6/10/2016.” El municipio de Medellín expidió el Decreto Municipal 0408 del 4 de marzo de 2016, al cual le dio aplicación a partir del agosto de 2016, “para efectos de no sumar indebidamente las horas extras diurnas y nocturnas con las horas laboradas en dominicales y festivos, valga recalcar, a partir de dicha fecha corrigió lo que antes hacía ilegalmente, reconociendo de hecho el error, que cometía en contra de los derechos de mi poderdante”.

Señaló que la incorrecta liquidación se concreta en: i) la omisión de liquidar las horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos causadas desde el 1 de enero de 2014 al 30 de junio de 2015; ii) la reliquidación de las cesantías se efectuó con el nuevo factor hora por año causado, pero solo en la contabilización de la doceava de lo que ya se había reconocido; iii) no fue fijado el salario básico que devengaba año a año; y, iv) no fue claro el porcentaje que fue aplicado en la liquidación de cada hora, esto es, si 25%, 35%, 75%, 125%, 135%; 175%, 200%, 225%, 235%, 275% o 300%. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda: Los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 123, 124, 125, 150, 210, 286, 287 y 313 de la Constitución Política; 68 de la Ley 489 de 1998; 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 41 y 42 del Decreto 1042 de 1978; 3, 4 y 5 del Decreto 1045 de 1978; 2 de la Ley 27 de 1992; 3, 87 de Ley 443 de 1998; 1 y 22 de la Ley 909 de 2004;

Decreto 2400 de 1968; Decreto 3074 de 1968; 8 de la Ley 153 de 1887; Decreto 1222 de 1986; Ley 13 de 1984; Ley 61 de 1987; Ley 244 de 1995; Decreto 10 de 1989; Decretos Municipales 1849 de 2004, 1644 de 2011 y 0408 de 2016 expedidos por el municipio de Medellín. Aduce que en el sub - lite se incurre en falsa motivación y desviación de poder, puesto que no se incluyó todas las horas extras diurnas y nocturnas ni las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, ni la sanción moratoria reconocida, dada la reliquidación a las cesantías y deficitaria porque lo que sí liquidó y pagó, lo hizo en forma precaria el Municipio de Medellín, es decir, pago una norma inferior a la que correspondía. Afirmó que “(…) se desconocen y soslayan normas legales (…) de las que se derivan las fórmulas precisas para determinar la liquidación, reconocimiento y pago del valor hora básico del salario de los empleados públicos de los entes territoriales, (…), al efectuar una liquidación parcial, al no tener siquiera en consideración horas laboradas, que no se registran ni se pagan y otras que ilegalmente no se pagan en dinero (…).”.

Señaló que la entidad demandada continúa aplicando fórmulas sin ningún sustento legal, en cuanto el pago del valor hora básico y su incidencia directa en los recargos diurnos y nocturnos, horas extras diurnas y nocturnas y los dominicales y festivos del salario es un pago ilegal y arbitrario, en contra de los derechos constitucionales y legales que protegen al demandante. 2.

Contestación de la demanda El municipio de Medellín (Antioquia) mediante apoderado judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 109 a 124 reverso del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que considera que la liquidación contenida en el acto de ejecución demandado se realizó de manera correcta Refirió que se pagó el valor total correspondiente al reajuste por el cambio de factor hora, incluyendo en dicho pago la reliquidación de las horas extras y los recargos, nocturnos y dominicales o festivos, que según los registros fueron efectivamente laborados por el demandante.

Señaló que el municipio de Medellín liquidó y pagó en forma completa el reajuste por el cambio del factor hora, y se reliquidaron conforme a la ley, las prestaciones sociales devengadas por el demandante para las cuales el valor de la hora son factor para su liquidación, tales como cesantías, horas extras, recargos nocturnos y trabajo suplementario en días dominicales y festivos y días compensatorios que fueron pagados en dinero, aportes a salud y pensión, en los términos señalados en la Resolución 7290 de 2015.

Alegó que “no se prueba de manera alguna cuáles fueron esas horas extras y recargos supuestamente laborados y no tenidos en cuenta, y ni siquiera se especifica su número y modalidad, siendo evidente que el no pago de dichos conceptos aducido por la contraparte no pasa de ser una manifestación vaga y sin ningún soporte probatorio.” Propuso las excepciones de falta de jurisdicción e inepta demanda por cuanto los actos enjuiciados no revisten el carácter de actos administrativos pasibles de control judicial por tratarse de un acto de ejecución; inexistencia de la obligación; prescripción trienal y compensación. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 23 de junio de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada. Como consecuencia de lo anterior, condenó al municipio de Medellín a que efectúe una nueva liquidación de las horas extras laboradas por el demandante, aplicando el nuevo factor hora base y la formula indicada en la Resolución 7290 del 28 de mayo de 2015.

De la misma forma, que se le pague la diferencia que resulte entre el valor cancelado como consecuencia de la liquidación ordenada en los actos administrativos, y el que arroje el nuevo cálculo de las horas extras y del recargo nocturno. También ordenó que se ajuste las cesantías e intereses a las mismas aplicando el nuevo factor hora base, se consigne en el fondo de cesantías la diferencia resultante entre el valor depositado a consecuencia de la liquidación efectuada y aquella que se obtenga de realizar los cálculos antes ordenados, así como los aportes con destino a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones.

De otro lado, negó la pretensión de reliquidar las prestaciones sociales y el pago de la sanción moratoria, por improcedentes. Como primer aspecto, se refirió a la excepción de ineptitud de la demanda propuesta por la entidad, con el argumento de estarse cuestionando la legalidad de actos administrativos de ejecución, los cuales carecen de control legal.

Sostuvo que en la audiencia inicial celebrada el 16 de noviembre de 2017, se emitió decisión en torno a ello, en sentido adverso a lo invocado por la entidad territorial, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado mediante auto del 31 de julio de 2020, al establecer que la actuación administrativa objeto de censura, se trata de actos de naturaleza definitiva por haber creado un escenario nuevo respecto del derecho reclamado por el demandante, por lo que no hay lugar a emitir un nuevo pronunciamiento.

Analizó la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso controvertido con relación a la jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial, en el cual estableció que, para este caso, se aplica las disposiciones del Decreto 1042 de 1978, en el cual se aplica la jornada ordinaria de 44 horas semanales, lo que equivale a 190 horas mensuales.

Señaló que la entidad demandada para liquidar las horas extras y las horas laboradas en días dominicales y festivos correspondientes a los años 2011, 2013, 2014 y 2015, tomó números de horas inferiores a las efectivamente laboradas, ello sin desconocer que, en el año 2012, consideró valores mayores en relación con las horas trabajadas por el demandante.

Encontró defectos en la liquidación realizada por el municipio de Medellín, aplicando el nuevo valor del factor hora del salario correspondiente al demandante, motivo por el cual, estimó que cumplió con la carga de demostrar los yerros que predica en la demanda, pues se logró detectar la no inclusión del total de horas extras laboradas en el momento de efectuar la liquidación y evidenció el pago deficitario de dichos conceptos.

Como consecuencia de lo anterior, consideró que “una vez efectuada la liquidación, deberá el municipio de Medellín, proceder con el pago de la diferencia que resulte entre el valor cancelado al señor José Luís García Osorio, a consecuencia de la expedición de la Resolución No. 3874 del 29 de abril de 2016 y la Resolución No. 2914 del 06 octubre de 2016, y el que arroje el nuevo cálculo de las horas extras -festiva diurna (225%), festiva nocturna (235%), festiva nocturna (275%), festiva diurna (200%), diurna ordinaria (125%) y nocturna ordinaria (175%)-, y del recargo nocturno (35%), correspondientes al período comprendido entre el 01 de febrero y el 31 de diciembre 2011, todo el año 2013, todo el año 2015 y del 01 de enero al 30 de junio de 2015.” Sin embargo, consideró que el pago de las sumas resultantes de la liquidación contenida en los actos administrativos se ordenó por la entidad a partir del 01 de febrero de 2011, dando aplicación a la prescripción trienal prevista en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1698 y 102 del Decreto 1848 de 1969, partiendo de la fecha de presentación de la solicitud efectuada por el demandante (31 de enero de 2014).

Con relación al reajuste de las cesantías, consideró que hay lugar a acceder a dicha pretensión, teniendo en cuenta que “en tratándose del régimen anualizado de cesantías, los factores salariales para determinar el salario base son los devengados por el servidor en el año que se liquidan las cesantías, de tal suerte que el reajuste por año de horas extras y/o recargos que se realice, debe ser tenido en cuenta para reajustar sus cesantías, toda vez que al incrementar por efectos del reajuste el factor salarial de tiempo extra y/ recargo incluido en la liquidación inicial de cesantías, debe como consecuencia ser reajustadas las cesantías.” De igual forma consideró que se debe realizar el ajuste de los aportes con destino a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones del demandante, teniendo en cuenta las horas extras no consideradas en la liquidación inicial.

Y con relación a las prestaciones sociales, sostuvo que no hay lugar a ello, pues la reliquidación de las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos, no constituye factor salarial para su determinación, conforme a lo establecido en los Decretos 1042 y 1045 de 1978, conforme lo ha precisado el Consejo de Estado.

De la misma forma, señaló que en lo tocante a la sanción moratoria solo se causa por el no pago oportuno de las cesantías, no así a consecuencia de una reliquidación cuyos efectos incidan en el valor consignado año a año por el empleador a los respectivos fondos, conforme a lo establecido en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en cuanto no se trata de un pago tardío de las cesantías, sino una consignación de la diferencia resultante de aplicar el nuevo valor de la hora de salario del demandante. 4.

Recurso de apelación La apoderada judicial de la entidad demandada formuló recurso de apelación en contra de la sentencia referida, en la cual solicita se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Sostuvo que “una de las razones de dicha condena radica en la diferenciación de los conceptos denominados “número de horas mensuales reportadas” y “número de horas reconocidas y pagadas por catorcenas”, desconociendo que no todas las horas extras que labora un servidor público deben ser remuneradas, toda vez que la ley establece un límite para que dichas horas sean pagadas en dinero o el reconocimiento del descanso compensatorio (…).” Manifestó que el demandante no aporta prueba en torno a identificar las horas extras y los recargos presuntamente laborados y no tenidos en cuenta, y no especifica el número y la modalidad, por lo que el pago por dichos conceptos no pasa de ser una manifestación sin ningún soporte probatorio.

También se opuso a la condena en costas realizada por el a quo, en cuanto no existe ningún elemento que permita comprobar que se causaron y el monto al cual ascendieron. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 7 de abril de 2022, se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 del Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos en el recurso de apelación, la Sala debe decidir si, al demandante, en su condición de empleado público del municipio de Medellín (agente de tránsito), le asiste derecho al reajuste de horas extras y recargos nocturnos ordinarios y diurnos y nocturnos en días dominicales y festivos liquidados a través de los actos administrativos demandados, sin tener en cuenta el tiempo efectivamente laborado por el servidor; o, por el contrario, fueron calculados con base en el respectivo factor hora y las fórmulas legalmente aplicables, conforme lo asegura la entidad demandada.

El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada. 2.3. Análisis de la Sala La Sección Segunda de esta Corporación adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978, que, aunque es aplicable a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998.

La Ley 443 de 1998 fue derogada por la Ley 909 de 2004 “[p]or la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”; sin embargo, se mantuvo lo relativo a la jornada laboral, prevista en el Decreto Ley 1042 de 1978, tal como se puede constatar en el artículo 22: “Ordenación de la Jornada Laboral. 1.

El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2. En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya.

Con fundamento en lo anterior, la noción de jornada laboral hace referencia al tiempo durante el cual una persona presta sus servicios o ejerce las funciones propias de un cargo, la cual puede establecerse bien sea de forma diaria o semanal. Así, entonces, el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978 artículo 33, que establece: “ARTÍCULO  33.

De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”. Adicional a lo anterior, el Decreto 0085 del 10 de enero de 1986 “[p]or el cual se establece la jornada de trabajo para los empleos de celadores” en sus artículos 1 y 2 dispuso: “Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

Artículo 2º.- El presente decreto se aplica a los empleos de celadores pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder público en lo Nacional, regulados por el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de cargos contemplado (sic) en el Decreto Extraordinario 1042 de 1978 y demás disposiciones que lo modifican y adicionan.” Igualmente, se evidencia que el mismo Decreto 1042 de 1978, en los artículos 34 a 40, se establece lo siguiente: “Artículo 34.

De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del 35% por ciento sobre el valor de la asignación mensual.

No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Artículo 35. De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del 35%, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Artículo 36. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: Modificado por los Decretos anuales salariales. (…)

PARÁGRAFO 2 o. Amplíese el límite para el pago de horas extras mensuales a los empleados públicos que desempeñen el cargo de Conductor Mecánico en las entidades a que se refiere el presente decreto, a ochenta (80) horas extras mensuales. En todo caso la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal.     <El texto modificado por el Artículo 13 del Decreto 10 de 1989 es el siguiente:> En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales.  e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.

Artículo 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del 75% sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. Artículo 38. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios: a) Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal. b) Los auditores de impuestos.

Artículo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Artículo 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos.

Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Modificado por los Decretos anuales salariales. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse.  c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada.  d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.

Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos.  e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.  f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.

(…)”. Así las cosas, resulta evidente que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

Sentado lo anterior, procede la Sala a analizar el material probatorio allegado al expediente: Del material probatorio allegado al expediente se estableció: Se encontró probado que el señor José Luis García Osorio se desempeña como Agente de Tránsito adscrito al municipio de Medellín desde el 15 de mayo de 2007, nombrado mediante Decreto 650 del 18 de abril de 2007 y conforme a la certificación emitida por la Unidad Administración de Talento Humano de la Subsecretaría de Talento Humano de la Secretaría de Servicios Administrativos de la Alcaldía de Medellín. Mediante petición radicada en la alcaldía municipal de Medellín, con fecha 31 de enero de 2014 (ff. 41 – 55), el demandante solicitó la reliquidación del factor y valor hora del salario conforme a la jornada ordinaria laboral establecida en los Decretos municipales 1849 de 2004 y 1644 de 2011 (hoy Decreto 408 de 2016), a través de los cuales se unificó en 44 horas la jornada ordinaria laboral de los servidores públicos, conforme a lo establecido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, así como la reliquidación y el reajuste de las horas ordinarias diurnas y nocturnas, las horas laboradas habitualmente diurnas y nocturnas en dominicales y festivos y, las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, con sus respectivos recargos diurnos y nocturnos. De la misma forma, pretende la reliquidación y el reajuste de las prestaciones sociales canceladas y los aportes al sistema general de seguridad social ya causados.

A través de la Resolución 10043 del 3 de septiembre de 2014, el municipio de Medellín no accedió a la reclamación presentada, al argumentar que “(…) hay carencia normativa frente a la fórmula que debe aplicarse para hallar el factor hora, y ante tal vacío acude a lo previsto en la Ley 6ª de 1945”. En contra de esta decisión, el demandante a través de apoderado interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el cual fue decidido a través de la Resolución 7290 del 28 de mayo de 2015 (ff. 63 – 68), por medio de la cual se repone el acto recurrido, y en su lugar ordenó la liquidación del factor hora, al concluir: “(…) b).

Ahora bien, teniendo en cuenta que la jornada laboral es de 44 horas semanales para los empleados públicos, y sobre ella se fija la asignación salarial, es necesario determinar cuál es la fórmula que se debe utilizar para hallar el factor hora, que valga decir, es el asunto al cual se circunscribe el problema planteado. (…) El Municipio de Medellín de tiempo atrás calcula el factor hora con base en el salario básico mensual y una jornada diaria de 8 horas, es decir, 48 horas a la semana y teniendo en cuenta que el sistema de pagos de la entidad es catorcenal, se cancelan en el año 365 días o sea 2920 horas, de donde el valor del día y hora se calcula según la siguiente fórmula: Horas en promedio día: 48 horas / 6 días = 8 horas Valor día: Salario básico x 12 meses / 365 días Factor hora: Salario básico x 12 meses / 365 días / 8 Horas promedio mes: 8 x 365 días / 12 meses = 243,33 Ejemplo: Factor hora = Salario ($2.009.400) x 12 meses / 365 días / 8 horas = $8.257.808 (…) El Consejo de Estado ha fallado de conformidad con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, de cuyo texto se deriva la formula en cual se conservan las constantes para la ecuación a saber: 44 = (horas semanales) dividido en número de días laborables 6 = (Lunes a sábado) = 7.33 o lo que es lo mismo 44/6=7.33.

(…) Dentro de este discurrir y teniendo como único norte el acatamiento de los preceptos legales, la Secretaría General del Municipio de Medellín, procedió a revisar nuevamente el asunto referido en la forma de calcularse el factor hora para los empleados públicos del Municipio de Medellín, pronunciándose mediante el Concepto Nro. 20 de 2015, dentro del cual acoge la tesis presentada por la Subsecretaría de Talento Humano, haciendo énfasis en el Decreto Ley 1042 de 1978, donde la fórmula de 44 horas semanales sobre seis, es la procedente para obtener el factor hora que conduce a un resultado de 7.33.

Por lo anterior habrá de reponerse la decisión objeto de recurso, y en su lugar […] aplique la fórmula siguiente para hallar el factor hora para los empleados públicos así: Factor hora con la fórmula de 44 horas semanales dividido 6 = 7.33 que es igual a 44/6=7.33 entonces Valor hora es igual a: salario X 12 / 365*/ 7.33. *Se divide en 365 días, en razón a que el Municipio de Medellín, paga los 365 días al año por catorcenas, atendiendo lo previsto en el Acuerdo Nro. 8 del 13 de mayo de 1985, expedido por el H. Concejo de Medellín. (…).” En cumplimiento de lo anterior, la Unidad Administración de Personal de la Subsecretaria de Gestión Humana de la Secretaría de Gestión Humana y Servicio a la Ciudadanía de la Alcaldía de Medellín, expidió la Resolución 3874 del 29 de abril de 2016, a través de la cual se liquida un mayor valor por cambio de factor básico hora al demandante (ff. 69 – 70).

En contra de esta decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, radicado el 7 de junio de 2016 (ff. 72 – 81), el cual fue decidido mediante la Resolución 2914 del 6 de octubre de 2016, confirmando el acto recurrido (ff. 82 – 85). Verificado el documento de “Información base para la liquidación ajuste factor hora” de 2011 a 2015 (f. 90), emitido por el Equipo de Nómina de la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Gestión Humana de Medellín, que sirvió de soporte para emitir las Resoluciones 3874 de 29 de abril y 2914 de 6 de octubre, ambas de 2016 (actos administrativos acusados), se observa que no guarda identidad, como corresponde, con el certificado de salarios y prestaciones sociales elaborado para el mismo período por aquella dependencia: De acuerdo al cuadro anterior, la Sala advierte que al demandante se le pagaron los recargos y horas extras con base en períodos o en una intensidad horaria inferior (2.532,5 horas) a las realmente trabajadas (2.970 horas), razón suficiente para afirmar que aunque el municipio de Medellín, a través de los actos administrativos demandados, reliquidó dichos emolumentos, no tuvo en cuenta la totalidad del tiempo trabajado, luego dicha liquidación resulta incompleta e inexacta, motivo por el cual se debe modificar el cálculo y hacer la respectiva reliquidación, conforme fue ordenado de manera acertada por la sentencia de primera instancia. Así las cosas, se desvirtúan las afirmaciones planteadas por la entidad demandada en el recurso de apelación, en cuanto se estableció la existencia de tiempos faltantes en las liquidaciones realizadas, en detrimento de los intereses del demandante.

Ahora bien, el municipio de Medellín para realizar la liquidación tomó como umbral 223 horas mensuales, lo que significa que el reconocimiento de los distintos recargos no los realizó sobre 190 para fijar el valor de la hora ordinaria. Lo anterior, al estimar que aquellas son más beneficiosas para el empleado, dado que tomar las 190 horas “(…) tendría un vacío al no consagrar el descanso dominical como un día efectivamente remunerado (…)”.

La Sala advierte que el límite legal de las 44 horas define el tope de horas semanales laboradas, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año, y dividir el resultado entre 12 meses, para obtener 190 horas al mes, motivo por el cual el parámetro que aplica la entidad demandada, conforme al sistema de liquidación de recargos, no es el adecuado, por lo que resulta procedente para la liquidación de las horas extras (trabajo adicional a la jornada laboral establecida) tener en cuenta dicha base (190 horas) para obtener el valor de la hora ordinaria.

Así las cosas, la Sala comparte los argumentos expuestos por el Tribunal para acceder al derecho deprecado por el demandante, al no haberse realizado la liquidación como correspondía, y, por ende, la Sala confirmará la sentencia del a quo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Por último, en relación con la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandada fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defesa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, se revocará el numeral quinto (5) de la sentencia recurrida, en cuanto condenó en costas a la parte demandada.

III. DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 23 de junio de 2021, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se accedieron a las pretensiones incoadas, teniendo en cuenta que en el proceso se encontró que la liquidación no se realizó como correspondía, con excepción al numeral quinto (5), relativo a la condena en costas impuesta a la parte vencida.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021) proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda promovida por el señor José Luis García Osorio, con excepción a la condena en costas impuesta a la parte demandada en el numeral quinto (5) de la sentencia censurada, las cuales se niegan, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en ninguna de las instancias.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA