Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos Número único de radicación: 250002324000201200861-03 Actor: Jaime German Parra Peña Demandados: Municipio de Pacho (Cundinamarca), Departamento de Cundinamarca y Sociedad Fiduciaria La Previsora Ltda. - Fondo Nacional de Calamidades1 Asunto: Resuelve sobre una consulta de sanción por desacato AUTO INTERLOCUTORIO La Sala resuelve sobre la consulta de la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 7 julio de 2022, al Alcalde Municipal de Pacho.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES 1. El señor Jaime German Parra Peña interpuso demanda en ejercicio del respectivo medio de control contra el Municipio de Pacho, el Departamento de 1 De acuerdo con lo previsto en los artículos 3.º y 70 del Decreto 1547 de 21 de junio de 1984 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Calamidades y se dictan normas para su organización y funcionamiento”, el Fondo Nacional de Calamidades funciona como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística, manejado por la Sociedad Fiduciaria La Previsora Limitada, empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

El artículo 47 de la Ley 1523 de 24 de abril de 2012 “[…] [p]or la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones […]”, estableció que el Fondo Nacional de Calamidades pasaba a denominarse Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres. 2 Número único de radicación: 250002324000201200861-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cundinamarca y el Fondo Nacional de Calamidades con el objeto de obtener la protección de los derechos e intereses colectivos: i) al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; y, ii) al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, presuntamente vulnerados por las accionadas2.

Pretensiones 2. La parte actora formuló las siguientes pretensiones3: “[…] 1. Se declare que el municipio de Pacho (Cundinamarca), el departamento de Cundinamarca y el Fondo Nacional de Calamidades, han vulnerado los derechos colectivos arriba enumerados. 2. Se ordene al municipio de Pacho (Cundinamarca), al departamento de Cundinamarca y al Fondo Nacional de Calamidades, arreglar la carretera de la vereda el Hatillo ubicada en dicho municipio y dejarla en condiciones que permitan el transito de automotores y peatones, realizando todas las obras necesarias para tal efecto incluyendo los drenajes y obras de arte (sic). 3.

Se ordene a las entidades demandadas a efectuar el mantenimiento periódico de la carretera a la vereda el Hatillo para que una vez arreglada la carretera no vuelva a estar en las condiciones actuales y pueda prestar el servicio para el cual fue diseñada […]”. Presupuestos fácticos 3. La parte actora indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones4: 3.1 Manifestó que los derechos colectivos mencionados supra fueron vulnerados con ocasión del mal estado en que se encuentra la carretera que conduce del casco urbano del Municipio de Pacho a la Vereda El Hatillo, lo que impide el paso de vehículos automotores y pone en riesgo a las personas que usan esa vía. 3.2 Indicó que el carreteable no cuenta con un sistema de desagüe, drenaje, o alcantarillas para el manejo de las aguas lluvias, cursos de agua y depósitos, por lo que la situación se agravó con la temporada de lluvias de los años 2010, 2011 y 2012. 2 Cfr. Folio 1 del Cuaderno núm. 1 del expediente físico. 3 Cfr. Folio 2 del Cuaderno núm. 1 del expediente físico. 4 Ídem. 3 Número único de radicación: 250002324000201200861-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.3 Afirmó que el estado de la vía impide que los habitantes de la zona puedan desplazarse hacía otros lugares, lo que afecta sus actividaes, entre otras, educativas y comerciales.

Sentencia proferida, en primera instancia 4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 22 de agosto de 2013 en la que resolvió lo siguiente5: “[…]

PRIMERO: DECLARASE probada la excepción propuesta por el Departamento de Cundinamarca, la cual denominó “Ausencia de objeto de la acción frente al Departamento de Cundinamarca”.

SEGUNDO: DECLARASE PROBADA de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo de Gestión de Riesgo de Desastres.

TERCERO: NIEGASE la protección del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente.

CUARTO: PROTEJASE el derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, y en consecuencia: ORDENASE al Municipio de Pacho, en cabeza del señor Alcalde, que en el término de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, realice un estudio técnico para el arreglo y mantenimiento de la vía que comunica el Municipio de Pacho con la Vereda el Hatillo, dependiendo de las necesidades y de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Después de realizado el estudio, el Municipio cuenta con un (1) año para su ejecución. De igual forma, el Municipio deberá velar porque la vía permanezca en buen estado.

QUINTO: CONFÓRMASE el Comité de Verificación el cual estará integrado por los señores JAIME GERMAN PARRA PEÑA y LUIS EDUARDO PARRA PEÑA, el señor Alcalde del Municipio de Pacho y el Personero Municipal el cual será precedido (sic) por el Magistrado Ponente […]". 5. El Municipio de Pacho6 presentó recurso de apelación7 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia. 5 Cfr. Folios 206 y siguientes del Cuaderno núm. 1 del expediente físico. 6 Mediante apoderada judicial. 7 Cfr. Folio 238 del Cuaderno No. 1 de Acciones Populares 4 Número único de radicación: 250002324000201200861-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sentencia proferida, en segunda instancia 6.

La Sección Primera del Consejo de Estado profirió sentencia de 16 de octubre de 2014, en la que resolvió lo siguiente8: “[…] 1.- MODIFÍCANSE los plazos que en el numeral Cuarto de la sentencia apelada se señalaron para el cumplimiento de las órdenes impartidas, el cual quedará así: “ORDÉNASE al municipio de Pacho, en cabeza del señor Alcalde, que en el término de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, adelante los estudios técnicos para el arreglo y mantenimiento de la vía que comunica al municipio de Pacho con la Vereda el Hatillo.

Después de realizado este estudio, el municipio cuenta con quince (15) meses, para la ejecución de las obras. De igual forma, el municipio deberá velar porque la vía permanezca en buen estado”. 2.- ADICIÓNASE el numeral Cuarto de la sentencia apelada, con los siguientes sub-numerales: 4.1. ORDÉNASE a las autoridades del municipio de Pacho adoptar un cronograma en el que se planeen y fijen tiempos a cada una las actividades de tipo presupuestal, financiero, técnico y administrativo por efectuarse, de modo que se asegure que éstas se adelantan con estricta sujeción a los plazos que en esta providencia se ampliaron.

Deberá allegarse copia de dicho cronograma al Comité de Verificación y Cumplimiento de la Sentencia para que éste monitoree los respectivos avances de gestión. 4.2 ÍNSTASE al ICCU del Departamento de Cundinamarca para que tramite la solicitud de apoyo de tipo presupuestal, financiero, técnico y administrativo que le hizo el municipio de Pacho, para la construcción, conservación y mejoramiento de la vía de la vereda el “Hatillo”. 3.-: CONFÍRMANSE los numerales 1° a 3° y 5° a 8° de la sentencia apelada. 4.- REMÍTASE copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo para los efectos del artículo 80 de la Ley 472 de 1998. […]” Primer incidente de desacato 7.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió auto de 3 de mayo de 20189 mediante el cual sancionó al señor Ronald David Rangel Bermúdez, en calidad de Alcalde Municipal de Pacho, con multa de 5 SMLMV, por haber 8 Cfr. Folios 276 y siguientes del Cuaderno núm. 1 del expediente físico. 9 Cfr. Folios 65 y siguientes del Cuaderno núm. 3 del expediente físico. 5 Número único de radicación: 250002324000201200861-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incurrido en desacato de las órdenes contenidas en las sentencias proferidas, en primera y segunda instancia, dentro del proceso de la referencia. 8.

La Sección Primera del Consejo de Estado profirió auto de 21 de junio de 201810 en el que resolvió el grado jurisdiccional de consulta de la providencia que sancionó al precitado Alcalde, en el sentido de modificarla, reduciéndo la sanción a 2 SMLMV. Segundo incidente de desacato 9. La parte actora presentó escritos calendados el 25 de octubre de 201811 y 4 de febrero de 202012 en los que manifestó: i) que el Municipio de Pacho no ha diseñado un cronograma en el que se observe la planeación para la construcción de placas huellas de la vía objeto de la acción popular; y ii) que el Municipio de Pacho no hizo mantenimiento de la vía en el año 2019.

Requerimiento previo a la apertura del incidente de desacato 10. El Magistrado Sutanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió auto de 17 de febrero de 202213 mediante el cual requirió al Alcalde Municipal de Pacho para que en el término de 2 días rindiera un informe detallado sobre el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia proferida por el Tribunal, el 22 de agosto de 2013. 11.

El Municipio de Pacho14 presentó escrito de 4 de marzo de 2022 en el que: i) aportó informe técnico de cumplimiento de la acción popular de la referencia realizado por la Secretaría de Planeación y Obras Públicas del Municipio; ii) afirmó que se han presentado retrazos en el cumplimiento a causa de la ola invernal; iii) adujo que el Municipio ha avanzado en los procesos contractuales para la construcción de 4 alcantarillas en la Vereda El Hatillo; iv) informó que se han realizado obras de mantenimiento de la carretera que comunica el casco urbano del Municipio con la precitada vereda en 10 Cfr. Folios 91 y siguientes del Cuaderno 3 del expediente físico. 11 Cfr. Folios 118 y 119 del Cuaderno núm. 3 del expediente físico. 12 Cfr. Folio 153 del Cuaderno núm. 3 del expediente físico. 13 Cfr. Folio 154 del Cuaderno núm. 3 del expediente físico. 14 Mediante apoderada judicial. 6 Número único de radicación: 250002324000201200861-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co convenio con el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca - ICCU; y v) expuso que la vía se encuentra en estado transitable con excepción de unos tramos específicos que se han deteriorado como consecuencia de la ola invernal.

Apertura del incidente de desacato 12. El Magistrado Sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió auto de 13 de junio de 202215, en que resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO.- ABRIR incidente de desacato propuesto por la parte demandante. SEGUNDO.- REQUIÉRASE al Alcalde Municipal de Pacho – Cundinamarca para que allegue un informe detallado sobre las circunstancias por las cuales, a la fecha, no ha dado cumplimiento a la providencia del 22 de agosto de 2013 proferida por esta Corporación. En caso de que ya se hubiere cumplido la orden judicial, deberá remitir junto con el informe, copia auténtica de los documentos que así lo soporten.

Para dar cumplimiento a lo anterior se le concede el término de cinco (5) días, con el fin de que se rinda el informe solicitado. TERCERO.- REQUIÉRASE al Alcalde Municipal de Pacho – Cundinamarca para que informe sus: - Nombres y apellidos completos. - Tipo y número de documento de identificación. - Dirección del sitio de trabajo […]” (Destacado fuera de texto).

Intervención de la parte demandada en el incidente de desacato 13. El Municipio de Pacho16 presentó escrito de 5 de julio de 202217 en el que manifestó que: i) realizó visita técnica en el área el día 29 de junio de 2022, en la que se concluyó que la Administración Municipal ha adelantado acciones sobre la carretera; principalmente, destacó la construcción de alcantarillas en el año 2018 y el mantenimiento de la vía; ii) radicó ante el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca - ICCU el proyecto denominado “[…] [m]ejoramiento de la vía terciaria que comunica la vereda el 15 Cfr. Folios 187 y siguientes del Cuaderno núm. 3 del expediente físico. 16 Mediante apoderada judicial. 17 Cfr. Folio 193 del Cuserno núm. 3 del expediente físico. 7 Número único de radicación: 250002324000201200861-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Hatillo con el casco urbano en el sector la Escuela del Municipio de Pacho […]”; y iii) manifestó que está verificando la posibilidad de usar maquinaria amarilla en el área y hacer limpieza de cunetas a lo largo de la vía, de acuerdo con las recomendaciones dadas por la Secretaría de Planeación Municipal.

Auto objeto de la consulta 14. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió auto de 7 de julio de 202218 en el que resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO.- SANCIÓNASE al Alcalde Municipal de Pacho Cundinamarca el señor Néstor Vicente Ostos Bustos, con multa de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura por haber incurrido en desacato.

El precitado funcionario deberá consignar el dinero de la multa en el Banco Agrario de Colombia S.A en la Cuenta Única Nacional-Multas y Rendimientos No. 3-0820-000640-08, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión. SEGUNDO.- En consecuencia, ORDÉNASE al Alcalde Municipal de Pacho- Cundinamarca, el total cumplimiento de la sentencia de acción popular proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera-Subsección A, del 22 de agosto de 2013 y resuelta en apelación por parte del H. Consejo de Estado de fecha de 16 de octubre de 2014.

Cumplido lo anterior, remítanse con destino a este proceso las constancias respectivas de dicha actuación. TERCERO.- Por Secretaria, ENVÍESE DE MANERA INMEDIATA al H. Consejo de Estado el expediente de la referencia con el fin de que se surta el grado jurisdiccional de consulta de la sanción aquí impuesta […]”. 15. El Tribunal evidenció que la entidad demandada no aportó informe de cumplimiento de la sentencia de acción popular, junto con los soportes respectivos. 16.

El Tribunal concluyó que no se encontraba probado el cumplimiento de la orden de ejecución de la obra en el término dispuesto para dicho fin. Tampoco encontró acreditado que el Municipio haya adoptado un cronograma en el que planeara y fijara los tiempos a cada una de las actividades de tipo presupuestal, financiero, técnico y administrativo. 18 Cfr. Folios 196 y siguientes del Cuaderno No. 3 del expediente físico. 8 Número único de radicación: 250002324000201200861-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17.

El Tribunal consideró que el Alcalde Municipal de Pacho ha sido renuente en el cumplimiento de las órdenes judiciales, toda vez que, han transcurrido más de 8 años desde el momento en que el Consejo de Estado profirió la sentencia, en segunda instancia, sin que a la fecha se encuentre acreditado cumplimiento total de lo ordenado. II. CONSIDERACIONES 18.

La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) los problemas jurídicos; iii) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial del incidente de desacato en el trámite del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos; y iv) el análisis del caso concreto. Competencia 19.

Vistos el artículo 41 de la Ley 472 de 5 de agosto de 199819, sobre el desacato en las acciones populares, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201920, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, sobre la distribución de los procesos entre las secciones: la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer de la consulta de la sanción por desacato impuesta mediante el auto proferido el 7 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 20.

Agotados los procedimientos inherentes al incidente de desacato, sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver la consulta de la sanción impuesta mediante auto proferido el 7 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Problemas jurídicos 21. Corresponde a la Sala determinar si la sanción impuesta al señor Néstor Vicente Ostos Bustos, atiende o no el derecho al debido proceso. 19 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 20 Por medio del cual se expide el Reglamento del Consejo de Estado 9 Número único de radicación: 250002324000201200861-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22.

En caso positivo, la Sala establecerá si se encuentran configurados o no los elementos objetivo y subjetivo, propios del régimen sancionatorio, y si la sanción se ajustó al principio de proporcionalidad. 23. En este orden de ideas, la Sala determinará si hay lugar a revocar, modificar o confirmar el auto objeto de la consulta. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del incidente de desacato en el trámite del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos 24.

Visto el artículo 41 de la Ley 472, “[…] [l]a persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses […]”. 25.

La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico. 26. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado21, la sanción por desacato de una orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, es decir, es personal y no institucional; en consecuencia, el trámite debe garantizar al incidentado sus derechos de contradicción y de defensa. 27.

Asimismo, el juez, al resolver el incidente de desacato, debe verificar la configuración de los siguientes elementos: 27.1 El elemento objetivo que exige determinar el alcance de la orden judicial objeto de cumplimiento, las personas que deben cumplirla, así como el plazo previsto para el efecto. 27.2 El elemento subjetivo, en virtud del cual, el juez determinará si se probó la renuencia, negligencia o desidia en acatar la orden judicial.

En efecto, se debe tener en cuenta el grado de responsabilidad a título de culpa o dolo, así 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 20 de febrero de 2020, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación: 850012333000201500323 05. 10 Número único de radicación: 250002324000201200861-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta. 28.

La Corte Constitucional, mediante la sentencia SU-034 de 2018, se refirió a los elementos objetivo y subjetivo en los siguientes términos: “[…] De lo expuesto, se colige que al momento de resolver un incidente de desacato, la autoridad judicial debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y/o subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de una orden de tutela por parte de su destinatario.

Entre los factores objetivos, pueden tomarse en cuenta variables como (i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, (ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, (iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, (iv) la complejidad de las órdenes, (v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, (vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y (vii) el plazo otorgado para su cumplimiento.

Por otro lado, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como (i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, (ii) si existió allanamiento a las órdenes, y (iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. Vale anotar que los factores señalados son enunciativos, pues, en el ejercicio de la función de verificación del cumplimiento, el juez puede apreciar otras circunstancias que le permitan evaluar la conducta del obligado en relación con las medidas protectoras dispuestas en el fallo de tutela […]”22. 29.

En síntesis, el desacato tiene como finalidad lograr el acatamiento de la orden impartida por el juez constitucional, para lo cual cuenta con la posibilidad de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento, teniendo en consideración los elementos objetivo y el subjetivo de la responsabilidad, en razón a que resulta necesario determinar la inobservancia de la orden, así como el grado de tal responsabilidad, a título de culpa o dolo, de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia. 30.

El trámite del incidente de desacato, en el marco de las acciones populares o del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, debe cumplir con las reglas que se exponen a continuación23: 30.1 El incidente de desacato procede de oficio o a solicitud de parte. 22 Corte Constitucional, sentencia SU-034 del 3 de mayo de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 20 de febrero de 2020, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación: 850012333000201500323- 05. 11 Número único de radicación: 250002324000201200861-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30.2 El trámite se inicia con el auto de apertura del incidente de desacato contra la persona natural encargada de cumplir la orden impartida por el juez de la acción popular o del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos; por lo tanto, en esa providencia se debe individualizar, en debida forma, a la persona responsable del cumplimiento para efectos de garantizar el debido ejercicio de los derechos de contradicción y de defensa.

Es importante recordar que la sanción por desacato es personal y no institucional; es decir, la apertura del incidente no se debe realizar contra la institución, la dependencia o el cargo en abstracto, sino individualizada respecto de quien está obligado al cumplimiento de la orden impartida en la providencia presuntamente incumplida. 30.3 La providencia debe conceder un plazo razonable para que la persona de cuenta de la razón por la cual no ha cumplido la orden impartida y presente sus argumentos de defensa. 30.4 La providencia de apertura del incidente debe ser notificada, en debida forma, a la persona contra la cual se haya iniciado el respectivo trámite incidental. 30.5 En el evento en que se haya solicitado la práctica de pruebas, el juez deberá proveer sobre estas, para lo cual determinará si son conducentes, pertinentes y útiles.

Asimismo, decretadas las pruebas, el juez fijará un plazo para su práctica, acorde con los principios que rigen el trámite de las acciones populares o del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos. 30.6 Una vez practicadas las pruebas, el juez procederá a resolver el incidente de desacato, conforme a los parámetros expuestos en esta providencia, para lo cual deberá verificar si se acreditan los elementos objetivo y subjetivo. 30.7 La sanción que se imponga debe ser personal, proporcional, y establecer en forma precisa su monto.

Asimismo, solamente se podrá sancionar la persona respecto de la cual se inició el incidente de desacato, garantizándole sus derechos de contradicción y de defensa. 12 Número único de radicación: 250002324000201200861-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30.8 La providencia que resuelva el incidente de desacato deberá ser notificada en debida forma. 30.9 En caso de haberse impuesto sanción, el juez deberá remitir el expediente para surtir la consulta prevista en la Ley 472. 30.10 El trámite de desacato tiene por objeto el cumplimiento de las órdenes impartidas en la providencia y no la sanción en sí misma.

Análisis del caso concreto 31. De conformidad con el marco normativo desarrollado en la parte considerativa de esta providencia, la Sala procede a realizar el análisis y, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 32. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201224, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con la consulta de la sanción por desacato.

Constatación del ejercicio actual del cargo 33. Esta Sección ha considerado que la sanción por desacato debe recaer sobre las personas naturales que tengan la capacidad de dar cumplimiento a las órdenes judiciales, toda vez que el objeto del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma sino el cumplimiento de lo ordenado.

Al respecto ha sostenido la Sección Primera del Consejo de Estado lo siguiente25: “[…] En el presente asunto sería del caso estudiar si concurren los elementos objetivo y subjetivo, para efectos de analizar si se confirma o no la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Huila al señor […]. Sin embargo, la 24 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 21 de mayo de 2020, CP.

Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 410012331000200300658-03. 13 Número único de radicación: 250002324000201200861-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sala constató que el sancionado ya no ostenta el cargo de Alcalde del municipio de Neiva, por cuanto este cargo es ejercido actualmente por el señor […].

Recuerda la Sala que el objetivo del desacato no es el de imponer una sanción, sino el de lograr el restablecimiento del derecho vulnerado, para lo cual corresponde verificar no solo si la orden fue cumplida, sino, en el evento de un incumplimiento total o parcial, las razones que lo motivaron, con lo cual el juez encargado del incidente de desacato en acción popular, en uso de sus potestades, podrá desplegar las actuaciones necesarias y pertinentes para lograr la ejecución efectiva de la orden impartida, sin desmedro de la protección concedida en virtud del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que el señor […]no ostenta en la actualidad el empleo público de Alcalde del municipio de Neiva, para la Sala es claro que esta persona no puede ser sujeto pasivo de la sanción interpuesta inicialmente por el a quo, en tanto que se encuentran imposibilitado para dar cumplimiento a las sentencias proferidas dentro del proceso que nos ocupa.

Lo anterior, en razón a que la ejecución de las órdenes judiciales incumplidas se encuentra directamente relacionada con la investidura del cargo que ocupaba el sancionado al momento de aperturarse el incidente de desacato […]”. 34. En el caso concreto, la Sala observa que de acuerdo con la información reportada en la página web de la Alcaldía de Pacho26, el señor Néstor Vicente Ostos Bustos ejerce actualmente el cargo de Alcalde del referido Municipio, por lo que se cumple el requisito relacionado con el ejercicio actual del cargo para dar cumplimiento a las órdenes impartidas en las sentencias de 22 de agosto de 2013 y 16 de octubre de 2014, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por la Sección Primera del Consejo de Estado, respectivamente.

La individualización del funcionario a quien se impuso la sanción por desacato 35. El Magistrado Sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió auto el 13 de junio de 2022 en el que resolvió lo siguiente27: “[…] PRIMERO.- ABRIR incidente de desacato propuesto por la parte demandante. SEGUNDO.- REQUIÉRASE al Alcalde Municipal de Pacho – Cundinamarca para que allegue un informe detallado sobre las circunstancias por las cuales, a la fecha, no hadado cumplimiento a la providencia del 22 de agosto de 2013 proferida por esta Corporación. 26 Cfr. http://www.pacho-cundinamarca.gov.co/directorio-de-funcionarios/directorio-personal-de-planta- 2023.

Página web consultada el día 5 de junio de 2023, 12:00 p.m. 27 Cfr. Folios 187 y siguientes del Cuaderno núm. 3 del expediente físico. 14 Número único de radicación: 250002324000201200861-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En caso de que ya se hubiere cumplido la orden judicial, deberá remitir junto con el informe, copia auténtica de los documentos que así lo soporten.

Para dar cumplimiento a lo anterior se le concede el término de cinco (5) días, con el fin de que se rinda el informe solicitado. TERCERO.- REQUIÉRASE al Alcalde Municipal de Pacho – Cundinamarca para que informe sus: - Nombres y apellidos completos. - Tipo y número de documento de identificación. - Dirección del sitio de trabajo […]” (Destacado fuera de texto). 36.

La Sala observa que, en el auto de apertura del incidente de desacato, el Magistrado Sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no individualizó con nombres y apellidos al funcionario respecto del cual se abrió el trámite sancionatorio. Es más, se evidencia que en el referido auto se requirió al Alcalde Municipal de Pacho para que informara sus nombres y apellidos, por lo que la Sala considera que se encuentra acreditada la omisión del requisito de individualizar en debida forma al funcionario respecto del cual se dio apertura del incidente de desacato. 37.

En punto a la obligación de individualizar a las personas naturales responsables del cumplimiento de las órdenes judiciales que se han impuesto a personas jurídicas, esta Sección ha sostenido lo siguiente28: “[…] Como se indicó en el acápite denominado […] Marco normativo y jurisprudencial del incidente de desacato en el trámite de las acciones populares […], el juez debe: i) abrir incidente de desacato específicamente contra la persona natural encargada del cumplimiento de la orden judicial, toda vez que el trámite sancionatorio es personal y no institucional; ii) garantizar el ejercicio de los derechos de contradicción y de defensa de la persona natural respecto de la cual se inició el incidente y durante todo el trámite procedimental; iii) sancionar solamente a la persona respecto de la cual se inició el incidente de desacato; y iv) notificar las providencias, que se profieren en el trámite incidental de desacato, en debida forma.

De lo anterior, la Sala concluye que la sanción impuesta en sede de desacato recae sobre la persona que incumple la orden judicial o aquella que “[…] tenga la representación de la persona jurídica a la cual se le impartió la orden de amparo […]”29 de los derechos e intereses colectivos, toda vez que es a la persona a quien se le debe analizar la conducta activa u omisiva y frente a la cual tiene efecto persuasivo la imposición de la sanción. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 30 de abril de 2020, CP.

Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 130012331000201200500-01. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 28 de julio de 2016, Radicación 25000-23-41-000-2015-02098-01, C.P. María Elizabeth García González. 15 Número único de radicación: 250002324000201200861-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así lo precisó esta Sección en la providencia del 28 de julio de 2016, en la que se indicó que “[…] el trámite incidental debe adelantarse en contra del funcionario que representa la persona jurídica destinataria de la orden, quien debe ser individualizado con sus correspondientes nombres y apellidos con el fin de salvaguardar los derechos al debido proceso y de defensa, y respecto del cual se debe estudiar si su conducta fue omisiva, negligente o, si por el contrario, se encentra alguna excusa que justifique el incumplimiento de la orden judicial.

Una vez se evalúen estos aspectos, el juez constitucional debe determinar si hay lugar o no a la imposición de la sanción por desacato, la cual, se repite, solamente debe recaer en quien tenga la posibilidad de dar cumplimiento a la orden judicial desconocida […]”30. (Destacado fuera del texto). 38. Aunado a lo anterior, la Sala destaca que la sanción impuesta en un incidente de desacato, en el marco de la acción popular o del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, es personal y el juez debe garantizar que la persona sancionada sea la misma contra la cual se abrió y tramitó, con el objeto de ser congruente y permitir el ejercicio del derecho al debido proceso.

Por lo tanto, si el auto de apertura no indica en forma clara y precisa la persona natural que será objeto del trámite, aunque el acto que impone la sanción si la determine, la falta de consonancia entre el auto de apertura y el auto sancionatorio implica que el procedimiento no atendió a los principios del derecho sancionatorio. 39.

Sobre el particular, esta Sección ha considerado que “[…] la sanción por desacato a la orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, la misma es de carácter personal y no institucional; lo que se colige de que la multa pueda ser conmutable en arresto[;] por tanto, esta última modalidad de sanción procede respecto de la persona responsable del incumplimiento sin que sea aplicable a la autoridad o entidad pública, genéricamente considerada.

Bajo estos presupuestos, en criterio de la Sala31, en aquellos casos en los que la orden se hubiere impartido de manera genérica a una autoridad o entidad pública, el juez que conoce del desacato deberá adelantar el trámite del incidente vinculando, en primer término, al representante legal de la entidad, en atención a lo dispuesto por los artículos 159 y 160 del Código de 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 28 de julio de 2016, Radicación 25000-23-41-000-2015-02098-01, C.P. María Elizabeth García González. 31 Criterio jurisprudencial de la Sala, expresado en la providencia del 28 de julio de 2016.

Expediente: 54001-23-33-000-2014-00421-03. Actor: Alcides Vega Mora. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 16 Número único de radicación: 250002324000201200861-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo32, a quien deberá individualizar con nombre y apellido33, puesto que con ello se garantiza tanto el debido proceso al incidentado como el respeto por los principios del derecho sancionatorio y así se logra el propósito del trámite incidental que es el debido y eficaz cumplimiento de la orden de amparo, previa determinación del responsable de allanarse a lo dispuesto por el juez constitucional […]”34 (Destacado fuera de texto). 40.

De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir la providencia de 13 de junio de 2022, mediante la cual inició el trámite incidental, omitió individualizar en debida forma a la persona que tenía la condición de Alcalde Municipal de Pacho, al ser este funcionario la persona encargada del cumplimiento de las órdenes judiciales y quien representa legalmente al Municipio, situación que impidió al sancionado ejercer su derecho de defensa y contradicción, lo cual implica consecuencialmente, que no se garantizó el debido proceso en el trámite sancionatorio. 41.

Ahora bien, la Sala evidencia que el Tribunal al proferir el auto consultado de 7 de julio de 2022, si individualizó con nombres y apellidos al señor Néstor Vicente Ostos Bustos en calidad de Alcalde Municipal de Pacho; no obstante lo anterior, esta Sección ha sostenido el criterio que la sanción solamente puede imponerse respecto de la persona natural, específica e individualizada contra quien se abrió el incidente de desacato, por lo que en el caso bajo estudio no se cumple ese requisito, toda vez que el auto que dio inicio al trámite incidental omitió individualizarlo con nombres y apellidos. 32 Criterio jurisprudencial de la Sala, expresado en la providencia del 20 de junio de 2013, expediente 2012-01321-01, Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 33 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia de 12 de noviembre de 2015. Expediente Nro. 11001-03-15-000-2014-03252-02. Actor: Carlos Soto Vásquez en representación de Andrés Felipe Soto Gordillo. C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. “En ese sentido, a efecto de verificar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta.

Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario”. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; C.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés; auto de 13 de julio de 2017; núm. único de radicación: 730012333000201000477-01 17 Número único de radicación: 250002324000201200861-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42.

En suma, la Sala considera que el Tribunal al omitir individualizar en debida forma a la persona contra la cual dio apertura al incidente de desacato, no garantizó el derecho al debido proceso, lo que implica que, en este caso, se debe revocar el auto consultado, como se resolverá en esta providencia. Conclusiones de la Sala 43. En suma, la Sala revocará el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 7 de julio de 2022, mediante el cual se resolvió el incidente de desacato en el sentido de sancionar con multa de 30 SMLMV al señor Néstor Vicente Ostos Bustos, en su calidad de Alcalde Municipal de Pacho, en razón a que no se cumplió con el requisito de individualizar con nombres y apellidos al precitado funcionario en el auto de apertura del trámite incidental. 44.

Finalmente, se ordenará al Tribunal que, de considerarlo necesario y, en el marco de la autonomía judicial, de apertura a un nuevo incidente de desacato en el que se individualice al funcionario responsable del cumplimiento de las órdenes contenidas las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por esta Sección, los días 22 de agosto de 2013 y 16 de octubre de 2014, respectivamente, dentro del proceso de la referencia. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto de 7 de julio de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, de considerarlo necesario y en el marco de la autonomía judicial, de apertura a un incidente de desacato contra el actual Alcalde Municipal de Pacho, por las 18 Número único de radicación: 250002324000201200861-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dejando las correspondientes anotaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.