CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2019-00623-01 (27816) Demandante: DISAN COLOMBIA S.A. Demandado: U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Temas: Tributos aduaneros.

Clasificación arancelaria de la Clortetraciclina. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a Disan Colombia S.A.

ANTECEDENTES Disan Colombia S.A. presentó la declaración de importación con Autoadhesivo Nro. 06308030670749 del 1 de junio de 2015, en la que identificó como mercancía objeto de la operación de comercio exterior el «PRODUCTO: CLORTETRACICLINA COMPLEJO CÁLCICO», que tiene «CALIDAD: FOOD GRADE», el cual describe así: «CONCENTRACIÓN: CLORTETRACICLINA 20%, VEHÍCULO 80% (EL VEHÍCULO ES EL RESIDUO DE LA FERMENTACIÓN LLAMADO MICELIO Y SE COMPONE DE NUTRIENTES PARA EL CRECIMIENTO DEL MICRO-ORGANÍSMO (sic) PRODUCTOR DEL ANTIBIÓTICO».

Además, en dichos documentos consta que clasificó los bienes importados en la subpartida 2941.30.20.00 y liquidó el arancel e IVA en $0. Previo requerimiento especial aduanero, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 1-03-241-201-640-01-1758 del 29 de octubre de 2018, que reclasificó la mercancía en la subpartida 2309.90.90.00, con gravamen arancelario del 64% y, y un IVA del 5%, por considerar que se trata de un producto alimenticio para animales -clortetraciclina grado alimenticio- e impuso sanción del 10% de los tributos aduaneros dejados de pagar según lo establecido en el numeral 2.2 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999.

La demandante presentó recurso de reconsideración y mediante la Resolución Nro. 001834 del 12 de marzo de 2019, fue confirmada la decisión. DEMANDA Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, DISAN COLOMBIA S.A., a través de apoderada judicial, formuló las siguientes pretensiones: “1.

Que se declare la nulidad de la Resolución Revisión No. 1-03-241-201-640-01-1758 del 29 de octubre de 2018 proferida por la Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, mediante la cual se profirió Liquidación Oficial de Revisión respecto de la declaración de importación con autoadhesivo 06308030670749 del 1º de junio de 2015 presentada por la demandante, por la suma de $243.233.000 que corresponde al arancel e IVA y sanción, supuestamente dejados de cancelar por la demandante. 2.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 001834 del 12 de marzo de 2019, proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Entidad, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución a que alude el numeral anterior, confirmándola en todas sus partes, notificada el 19 de marzo de 2019, con constancia de ejecutoria del 29 de marzo de 2019. 3.

Que se inapliquen, por inconstitucionales e ilegales los Oficios de la Coordinación del Servicio de Arancel No. 0-03-201-245-0115-A del 22 de marzo de 2018 y 1-03-201-245-000709 del 16 de abril de 2018, con los cuales se determinó la clasificación de las mercancías por la partida arancelaria 2309.90.90.00 con un gravamen del 64% y un IVA del 5%. 4.

Que en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la DIAN que tenga en cuenta la argumentación esgrimida en la vía administrativa y se clasifique la mercancía por la partida 3003.20.00.00 del arancel de aduanas, se permita la corrección de la declaración de importación con autoadhesivo No. 06308030670749 del 1º de junio de 2015 y/o se expida Liquidación Oficial de Revisión con el valor de los tributos aduaneros correspondientes al 5% de arancel y 0% de IVA. 5.

Que se condene en costas a la entidad demandada, en los términos del artículo 188 del C.P.A.C.A.”. La demandante invocó como normas violadas los artículos 86 y 230 de la Constitución Política de Colombia; 7 de la Ley 256 de 1996; la Ley Marco de Aduanas 1609 de 2013; el Decreto 2141 de 1992; el Decreto 1840 de 1994; los artículos 2, 3 (numeral 11) y 26 (numeral 13) del Decreto 4765 de 2008; 1 del Decreto 2153 de 2016 (Capítulos 23 y 29 del Arancel de Aduanas); 1, 9, 10 y 11 de la Resolución Nro. 1056 de 1996 expedida por el Instituto Colombiano Agropecuario (en adelante ICA); el Convenio Revisado de Kyoto; y el concepto Nro. 04NL0739 del 18 de noviembre de 2004 de la Organización Mundial de Aduanas (en adelante OMA).

El concepto de la violación se sintetiza así: Sostuvo que la composición de la mercancía objeto de importación corresponde a un producto que contiene 20% de CLOROTETRACICLINA y 80% de excipientes, y que se utiliza como antibiótico para el tratamiento de enfermedades específicas de aves y/o cerdos. Por lo tanto, en la declaración de importación se clasificó en la subpartida arancelaria 2941.30.20.00 “clorotetraciclina y sus derivados, sales de estos productos”.

Indicó que la entidad demandada no analizó de forma detallada los componentes de la mercancía y los parámetros establecidos en las notas explicativas del Arancel de Aduanas, pues clasificó el producto en la subpartida arancelaria 2309.90.90.00, siendo que la clortetraciclina no es un alimento para animales sino un medicamento veterinario, tal como lo estableció el Instituto Colombiano Agropecuario - ICA.

En consecuencia, la Administración en los actos administrativos demandados incurrió en falsa motivación. Resaltó que la DIAN desconoció la sentencia del 11 de noviembre de 2010 de la Sección Primera del Consejo de Estado, en la que se precisó que el producto «CLORTETRACICLINA» es antibiótico o medicamento de uso veterinario y que debe ser ubicado en la subpartida 30.03.20.00.00 del Arancel de Aduanas.

Finalmente, dijo que a la fecha de expedición del Requerimiento Especial Aduanero No. 01-03-238-419-435-8-0001571 del 3 de mayo de 2018 y su correspondiente notificación (9 de mayo de 2018) habían transcurrido más de treinta (30) días contados a partir de la fecha en que se estableció la presunta comisión de la infracción administrativa aduanera (8 de febrero de 2018).

Por lo tanto, el requerimiento fue proferido por fuera del término establecido en el artículo 681 del Decreto 1165 de 2019. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: Sostuvo que los actos administrativos acusados tienen como fundamento el pronunciamiento técnico emanado de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la DIAN, que parte de los componentes de la mercancía objeto de la operación de importación y de la acertada aplicación de las Reglas Generales para Interpretación del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías 1 y 6.

Señaló que lo dictaminado por el ICA no tiene efectos aduaneros, pues la única entidad con la potestad para realizar la clasificación arancelaria de una mercancía es la DIAN, a través de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera. Afirmó que la mercancía amparada con la declaración de importación con autoadhesivo nro. 06308021098814 del 23 de marzo de 2016, se clasifica bajo la subpartida 23.09.90.90.00 en aplicación de las reglas interpretativas 1 y 6 del Arancel de Aduanas, por tanto, le corresponde un arancel de 64% y, un IVA del 5%.

Dijo que el hecho de que “la licencia para importar como la licencia de venta exijan que se venda bajo la fórmula médica del veterinario”, y demás condiciones de uso y dosificación, no constituye un factor determinante para la clasificación arancelaria de la clortetraciclina 20%, ya que la DIAN para este efecto atiende a la naturaleza de la mercancía y las reglas de clasificación arancelaria establecidas en el convenio internacional del sistema armonizado de designación y codificación de mercancías, al cual se adhirió Colombia mediante la Ley 646 de 2001.

Con respecto al pronunciamiento jurisprudencial que se cita en el escrito de la demanda, estimó que no es procedente, ya que sus fundamentos no son de aplicación al asunto objeto de examen, porque la mercancía materia de su pronunciamiento se trata de clortetraciclina 10% -15% crystasil (silicato inerte que sirve como excipiente) y aceite mineral, con nombre comercial “CLORTECO FG 100 O CLORTERCO FG 150”, la cual es diferente a la mercancía que ocupa al presente debate procesal y que corresponde a clortetraciclina grado alimenticio al 20%.

Dijo que la falta de cumplimiento del término de 30 días de que trata el artículo 681 del Decreto 1165 de 2019 no da lugar a la pérdida de competencia para la expedición del requerimiento especial aduanero y la liquidación oficial de revisión. Además, los actos de trámite o preparatorios, como lo es el requerimiento especial aduanero, no son susceptibles de control judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a Disan S.A., bajo los siguientes argumentos: Extemporaneidad del requerimiento aduanero. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el plazo de 30 días dispuesto para la formulación del requerimiento aduanero no es preclusivo, toda vez que respecto de su inobservancia el legislador no previó ninguna consecuencia. En efecto, si bien ese término es obligatorio para la Administración, su incumplimiento no invalida la decisión, porque no existe disposición alguna que establezca que la pretermisión de dicho plazo da lugar a la pérdida de competencia de la DIAN para continuar con el procedimiento sancionatorio por infracción a la legislación aduanera, e imponer la sanción correspondiente.

Indebida clasificación arancelaria. Afirmó que de acuerdo con el artículo 28 del Decreto 4048 de 2008, la competente para definir la clasificación arancelaria de productos es la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera y, en esa medida, la clasificación arancelaria de un producto no depende de la definición que del mismo haga el ICA en el ejercicio del control técnico de los productos destinados para el uso animal.

Sostuvo que la decisión de modificar la subpartida arancelaria de la mercancía fue con base en el concepto técnico de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera, en el cual se determinó que debía clasificarse como de grado alimenticio en la subpartida arancelaria 2309.90.90.00. Concepto que resulta obligatorio para efectos aduaneros. Precisó que, si bien el producto se trata de un antibiótico, este es destinado a ser suministrado como aditivo a los alimentos, tanto es así que la empresa “Zhumadian Huazhong Chia Tai Co.

Ltd” lo vende como Clortetraciclina de grado alimenticio. En esa medida, el Tribunal no comparte la postura de la empresa demandante que pretende definir la mercancía con base en su componente farmacológico sin tener en cuenta los demás componentes y la forma de suministro. Expresó que la subpartida arancelaria 2309.90.90.00 describe con mayor precisión la composición de la mercancía objeto de análisis (composición y forma de uso), aun cuando la concentración de la clortetraciclina sea del 20%.

Además, reiteró que es determinante la clasificación del producto dada por el fabricante y aunque la concentración excede el 16%, no por ello deja de ser clortetraciclina de grado alimenticio. Condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y el numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso, el Tribunal condenó en costas a la parte demandante y, a su vez, en aplicación del numeral 4 del artículo 366 ibidem, en concordancia con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, impuso como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) smlmv a la fecha de ejecutoria de la sentencia. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos: Sostuvo que el Tribunal desconoció que el ICA respecto a la clortetraciclina, ha señalado que, sin importar su concentración, no podrá ser comercializada en el territorio nacional como un producto alimenticio, debido a que se encuentra registrada como un medicamento antimicrobiano de uso terapéutico en medicina veterinaria.

Dijo que el Tribunal para establecer la clasificación arancelaria del producto debió tener en cuenta los criterios de la Organización Mundial de Aduanas OMA. Expuso que la DIAN y el a quo no tuvieron en cuenta que la Clortetraciclina 20% es un antibiótico compuesto por microorganismos vivos que producen dicho antibiótico, los cuales requieren de los nutrientes llamados micelio, presentes en el vehículo, sin los cuales morirían y se perderían los efectos antibióticos.

Reiteró que la DIAN desconoció la sentencia del 11 de noviembre de 2010 de la Sección Primera del Consejo de Estado, en la que se precisó que el producto «CLORTETRACICLINA» es antibiótico o medicamento de uso veterinario y que debe ser ubicado en la subpartida 30.03.20.00.00 del Arancel de Aduanas. Finalmente, expresó que no puede ser descartada la interpretación ya hecha de las reglas de clasificación a aplicar para productos similares y con iguales características.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada se pronunció frente al recurso de apelación presentado por la demandante en los términos previstos en el numeral 4º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

Además, señaló que la DIAN a través de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera, es la única entidad con la facultad legal para determinar la clasificación arancelaria de una mercancía objeto de una operación de comercio exterior, como es la importación, según lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 28 del Decreto 4048 de 2008. En consecuencia, los actos administrativos materia de la demanda, en los que se determinó que la mercancía está clasificada en la subpartida 2309.90.90.00, tienen como fundamento probatorio el pronunciamiento técnico, emanado de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la DIAN.

Por su parte el Ministerio Público guardó silencio durante la oportunidad prevista en numeral 6º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si la mercancía denominada “Clortetraciclina Complejo Calcico” – “Clortetraciclina 20%” debe clasificarse en la subpartida 2941.30.20.00, o en la 2309.90.90.00, que fue la aplicada por la DIAN en los actos demandados.

Clasificación arancelaria de la Clortetraciclina 20% En el presente caso, se observa que en la declaración de importación la actora clasificó la Clortetraciclina 20% en la subpartida arancelaria 2941.30.20.00, y liquidó el arancel e IVA en $0. Sin embargo, la DIAN en los actos demandados consideró que debía ser en la 2309.90.90.00, aplicando un arancel del 64% y, un IVA del 5%.

Se advierte que, en relación con supuestos fácticos y jurídicos similares al presente asunto, entre las mismas partes, esta Sala se pronunció en la sentencia del 8 de febrero de 2024, por lo cual, se reiterará en lo pertinente el criterio jurisprudencial expuesto en la mencionada sentencia. El Decreto 4927 de 2011 «por medio del cual se adopta el arancel de aduanas», dispone en el numeral III de las disposiciones preliminares las Reglas Generales para la Interpretación de la Nomenclatura Común - NANDINA 2012, sobre las cuales se interpreta la clasificación de las mercancías.

La Regla No. 1 indica que «Los títulos de las Secciones, de los Capítulos o de los Subcapítulos solo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo». Por su parte, la Regla 6 determina que una vez clasificada en la partida correspondiente «la clasificación de mercancías en las subpartidas de una misma partida está determinada legalmente por los textos de estas subpartidas y de las Notas de subpartida así como, mutatis mutandis, por las Reglas anteriores, bien entendido que solo pueden compararse subpartidas del mismo nivel.

A efectos de esta Regla, también se aplican las Notas de Sección y de Capítulo, salvo disposición en contrario». Se observa que en la declaración de importación anticipada con Autoadhesivo nro. 06308030670749 del 1 de junio de 2015, se describió la mercancía, así: «CALIDAD: FOOD GRADE, ASPECTO FÍSICO: SÓLIDO GRANULAR, COLOR: MARRÓN OSCURO, CONCENTRACIÓN: CLORTETRACICLINA 20%, VEHÍCULO 80% (EL VEHÍCULO ES EL RESIDUO DE LA FERMENTACIÓN LLAMADO MICELIO Y SE COMPONE DE NUTRIENTES PARA EL CRECIMIENTO DEL MICRO-ORGANISMO (sic) PRODUCTOR DEL ANTIBIÓTICO, CONTIENE: HUMEDAD 7% MÁXIMO, PROTEÍNA 35-55%, AZÚCAR 2% MÁXIMO, CENIZAS: 40%, GRASA: 2-4%, TETRACICLINA > 1,6%, 4EPI-CTC > 1,2%, METALES PESADOS > 20 PPM, ARSÉNICO: > 2 PPM, COMPOSICIÓN GARANTIZADA, REGISTRO DE VENTA: CLORTETRACICLINA COMPLEJO CÁLCICO EQUIVALENTE A HIDROCLORURO DE CLORTETRACICLINA) 20 G, EXCIPIENTES CONTIENE SUBPRODUCTOS DE FERMENTACIÓN DE HARINA DE MANÍ O SOYA, ALMIDÓN DE MAÍZ, CLORURO DE SOCIO, SULFATO DE AMONIO, CARBONATO DE CALCIO, HARINA DE LEVADURA, MAÍZ FERMENTADO, SULFATO DE MAGNESIO, MONOFOSFATO DE POTASIO, ACEITE DE SOYA,… 100 G, TIPO DE EMPAQUE: SACOS X 25 KG.

NETOS, USO: ESTE ANTIBIÓTICO SE USA ADICIONADO EN EL ALIMENTO DE ANIMALES PARA EL TRATAMIENTO DE ENFERMEDADES BACTERIANAS, MARCA: SIN MARCA, LICENCIA DE VENTA ICA N° 9191-MV DE 06/05/2013 CON VIGENCIA INDEFINIDA. MERCANCÍA NUEVA, PRODUCTO: CLORTETRACICLINA COMPLEJO CÁLCICO, NOMBRE COMERCIAL CTC 20%» (subraya la Sala). En virtud de la investigación realizada por la DIAN, la Subdirección Técnica Aduanera practicó el Concepto Técnico nro. 100227342-748 del 23 de junio de 2016.

En él examinó los certificados de análisis realizados por Amuco Inc. (quien figura como proveedor en el exterior en la declaración de importación y la descripción de la mercancía contenida en la declaración con Autoadhesivo nro. 06308030670749 del 1 de junio de 2015. Con base en lo anterior, expuso lo siguiente: “De la anterior información, se puede establecer que la mercancía objeto de estudio consiste en: Clortetraciclina grado alimenticio al 20% en donde el 80% restante es el vehículo compuesto de subproductos de la fermentación de harina de maní o soya, almidón de maíz, cloruro de sodio, sulfato de amonio (…) dicho vehículo se llama micelio, tiene los nutrientes para el crecimiento del microorganismo productor de la clotetraciclina (antibiótico) y aporta humedad, proteínas y grasas, además de minerales conformándose un producto que adiciona al alimento de animales para el tratamiento de enfermedades bacterianas.

Dicho lo anterior el producto objeto de su solicitud corresponde arancelariamente una preparación del tipo de las utilizadas para la elaboración de alimentos completos para animales, que se clasifica en la subpartida arancelaria 2309.90.90.00, en aplicación de las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6 del mencionado texto arancelario, Decreto 4927 de Diciembre 26 de 2011 y sus modificaciones”.

Así mismo, mediante el Concepto Técnico Nro. 100227342-110-357-543 del 5 de septiembre de 2018, la DIAN concluyó que la Clortetraciclina Grado Alimenticio al 20% se encuentra clasificada en la subpartida arancelaria 2309.90.90.00: (…) si bien la mercancía objeto de clasificación tiene un componente antibiótico (20%), el componente mayoritario sigue siendo el componente nutricional tal como lo expresa la información enviada por el solicitante “…Subproductos de fermentación (sulfato de amonio, amilasa, carbonato de calcio, cloruro de calcio, glucosa, sulfato de magnesio, albumina de maíz, cloruro de sodio, polvo de torta de soya, almidón de maíz, extracto de levadura) 80%.

Además del micelio, componentes que se les puede incorporar a los animales en su alimentación. (…) Desde el punto de vista arancelario, los antibióticos se pueden adicionar a productos para alimentación animal, sin que por ello pierdan sus cualidades de alimentos. (…) De otra parte la mercancía objeto de clasificación, no se puede considerar arancelariamente como un medicamento, ya que se obtuvo por un proceso de fermentación, sin que a final del mismo se haya realizado una separación de metabolito secundario de interés industrial es decir la clortetraciclina, del medio de cultivo, con el fin de aumentar su concentración, mejorar su estabilidad y presentarla en una forma farmacéutica que facilita su dosificación, es decir en esta preparación prima el carácter nutricional sobre el farmacéutico.

(…) Por lo anteriormente expuesto, este despacho se afirma en la conclusión del pronunciamiento técnico 100227342-748 del 23 de junio de 2016, la mercancía CLORTETRACICLINA 20% VEHÍCULO 80% (…) corresponde arancelariamente a una preparación del tipo de las utilizadas para la elaboración de alimentos completos para animales, que se clasifica en la subpartida arancelaria 2309.90.90.00”.

También se encuentra en el plenario, el concepto técnico del ICA sobre la clortetraciclina, así: «Las clortetraciclinas son consideradas como antibióticos relativamente seguros para los animales, sin embargo, es importante verificar el estado inicial de filtración glomerular ya que esta vía es la más importante para la eliminación de la CTC.

(…) El antibiótico accede al interior celular por un doble mecanismo de difusión pasiva y transporte activo, una vez allí, se une a la subunidad 305 del ribosoma bacteriano bloqueando la fijación del aminoacil -t RNA al sitio aceptor del complejo formado por el RNA y la subunidad 50S del ribosoma, de esta forma actúan como bacteriostáticos al impedir la adición de nuevo aminoácidos a la cadena peptídica en crecimiento.

(…). En los herbívoros, las tetraciclinas se administran vía parenteral, oral y tópica, debiendo evitar esta última si hay disponibilidad de otros antibióticos debido a la sensibilización y riesgo de resistencia. Las tetraciclinas al ser administradas vía oral rápidamente se absorben en el estómago y parte del intestino delgado para dar una concentración plasmótica máxima entre 2 y 4 horas post-administración en los carnívoros.

El nivel en la sangre persiste por 6 horas o más hasta que es escasamente perceptible a las 24 horas. (…). Este producto es utilizado en forma terapéutica para el control y tratamiento de enfermedades ocasionadas por Escherichia coli, Streptococcus sp, Pasteurella sp, Haemophilus sp y Mycoplasma sp en pollos y pavos y en la especie porcina para el control y tratamiento de enfermedades causadas por Haemophilus sp, Salmonella sp, Shigella sp, Leptospira sp, E. coli y Pasteurella sp.

Esta indicación está plenamente sustentada por la literatura científica mundial y aceptada Internacionalmente.» (Se destaca) En el certificado de libre venta y registro del producto veterinario expedido por el ICA se evidencia que Disan Colombia S.A. está registrada como importadora de medicamentos veterinarios desde el año de 1999 y está autorizada para importar CLORTETRACICLINA HCI 20%, según la Licencia de Venta 9191 MV de titularidad de Zhumadian Huazhong Chia Tai Co.

Ltd. Dentro de las indicaciones del producto se precisa que sirve para el «control y tratamiento de las infecciones ocasionadas» por diversas bacterias en aves y cerdos. Como precauciones se anota que los animales tratados no pueden ser sacrificados para el consumo de su carne hasta pasados 7 días, si son aves, o 22 días, si son cerdos, y exige su «Venta bajo fórmula del médico veterinario».

De la referida Licencia de Venta 9191MV concedida a Zhmadian Hazhong Chia Tai Co. Ltd. el 6 de mayo de 2013, por plazo indefinido, se constata que la clortetraciclina 20% es de uso veterinario y exige su «venta bajo fórmula del médico veterinario». Es de anotar que en la sentencia que se reitera se realizó el análisis del oficio de la Organización Mundial de Aduanas - OMA, que fue incorporado mediante prueba trasladada del proceso con radicado nro. 11001-03-24-000-2001-00113-01 adelantado ante la Sección Primera del Consejo de Estado.

En dicha providencia se destacó: “El nº 29.41 cubre los antibióticos, incluidos las tetraciclinas y sus derivados. Según la Nota 1a) y c) del Capítulo 29, los productos del nº 29.41 se refieren a esta posición, que tengan una composición química definida o no y que contengan o no impurezas. De conformidad con las Consideraciones generales del Capítulo 29 (párrafo cuarto de la página 371), el término “impurezas” es de aplicación exclusiva a las sustancias cuya presencia en el compuesto químico distinto resulta exclusiva y directamente del proceso de fabricación (incluida la purificación), tales como por ejemplo las materias de partida no convertidas, las impurezas que se encuentran en las materias de partida, los reactivos utilizados en el proceso de fabricación (incluida la purificación) y los sub-productos, por ejemplo.

De conformidad con lo dispuesto en la Nota 1 d), e), f) y g), los productos del Capítulo 29 se pueden disolver en agua o, por razones de seguridad o para las necesidades del transporte, en otros disolventes siempre y cuando estos disolventes no vuelvan el producto apto para utilizaciones específicas antes que a su uso general. A estos productos, también se les puede agregar un estabilizante (incluido un agente anti-aglomerante) indispensable para su conservación o su transporte y, con el fin de facilitar su identificación o por razones de seguridad, una sustancia anti-polvorera, un colorante o una sustancia odorífero, siempre y cuando estos disolventes no vuelvan el producto apto para utilizaciones específicas antes que a su uso general.

(…) El n° 23.09 cubre especialmente las preparaciones destinadas a entrar en la fabricación de los alimentos completos o de complementos para animales. Según la Nota explicativa de esta posición (Parte C. Páginas 202 y 203), “En general, estas preparaciones, designadas comercialmente bajo el nombre de ‘premezclas’ son composiciones de carácter complejo, que incluyen un conjunto de elementos (a veces llamados aditivos), cuya naturaleza y cuyas proporciones se establecen en vista de una producción zootécnica determinada.

Estos elementos son de tres tipos:   (1) aquellos que favorecen la digestión, y de una manera más general, la utilización de los alimentos para animales que preservan su estado de salud: vitaminas o provitaminas, aminoácidos, antibióticos, coccidiostáticos, oligoelementos, emulsionantes, sustancias aromáticas o aperitivas, etc.; (2) aquellos destinados a asegurar la conservación de los alimentos, especialmente de las grasas que contienen hasta su consumo por el animal: estabilizantes, antioxidantes, etc.;

(3) aquellos que actúan como soporte y que pueden consistir bien sea en una o varias sustancias orgánicas nutritivas (especialmente, harina de yuca o soya, segundas moliendas, levaduras, residuos varios de las industrias alimenticias), bien sea en sustancias inorgánicas (magnesita, tiza, caolín, sal, fosfatos, por ejemplo). (…) También, se clasifican en este caso, siempre y cuando sean de los tipos utilizados para la alimentación de los animales: las preparaciones conformadas por varias sustancias minerales; las preparaciones compuestas de una sustancia activa del tipo mencionado en 1) anterior y un soporte; por ejemplo, los productos procedentes de la fabricación de antibióticos obtenidos por simple secado de la masa, es decir de la totalidad del contenido de la cuba de fermentación (básicamente, se trata del micelio, del medio de cultivo y del antibiótico).

La sustancia seca así obtenida, que sea o no puesta al tipo mediante adición de sustancias orgánicas o inorgánicas, tiene un contenido en antibióticos que generalmente se sitúa entre el 8% y el 16% y se utiliza como materia base en la preparación, especialmente de las “premezclas”. Sin embargo, las preparaciones que pertenecen a este grupo no deben confundirse con algunas preparaciones de uso veterinario.

En general, estas últimas se diferencian por la naturaleza necesariamente medicamentosa del producto activo, por su concentración netamente más elevada en sustancia activa y por una presentación muchas veces diferente.” (Se destaca) Es un hecho no discutido por las partes que la composición de la «CLORTETRACICLINA COMPLEJO CÁLCICO» es: 20% clortetraciclina y 80% vehículo.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, se advierte que tal como se expuso en la sentencia que se reitera, la Nota del Capítulo 23 «Residuos y desperdicios de las industrias alimentarias; alimentos preparados para animales», partida 23.09 «Preparaciones de los tipos utilizados para la alimentación de los animales», subpartida a nivel de seis dígitos 2309.90 «Las demás» y de diez dígitos 2309.90.90.00 «Las demás», es la más genérica en el ámbito alimenticio.

Partida frente a la cual, en el Oficio de la OMA se explicó, que cubre especialmente preparaciones destinadas a la fabricación de los alimentos completos o de complementos para animales, designados comercialmente como premezclas, que consisten en preparaciones complejas surgidas a partir de una base o sustancia activa, integrada por el micelio, el medio de cultivo y el antibiótico (oscila entre 8% y el 16%).

Base a la que se añade el elemento soporte comprendido como una o varias sustancias nutritivas orgánicas o inorgánicas. Elemento último, que no incluye el producto importado por la actora. Sobre estas preparaciones, en el Oficio de la OMA se advierte que “las preparaciones que pertenecen a este grupo no deben confundirse con algunas preparaciones de uso veterinario.

En general, estas últimas se diferencian por la naturaleza necesariamente medicamentos del producto activo, por su concentración netamente más elevada en sustancia activa y por una presentación muchas veces diferente”. Destaca. En esas condiciones, la Sala encuentra que el producto importado por la demandante no es una preparación para la alimentación de los animales comprendidas en la partida 23.09, toda vez que no contiene una sustancia nutritiva o elemento soporte para alimentar a los animales y posee un elevado índice de concentración de antibiótico del 20%, superior al 16% referido por la OMA.

Es de resaltar que el fabricante, el importador y la autoridad de sanidad animal y de control de insumos agropecuarios, señalan que el producto objeto de importación es un medicamento veterinario de administración oral, tanto es así que el ICA como autoridad de sanidad agropecuaria con suficiencia técnica y científica exige su venta bajo fórmula del médico veterinario.

Sin embargo, la DIAN insiste que se trata de una preparación alimenticia para animales, pero no demuestra a través de un estudio o análisis la condición nutritiva o de alimento para animales del citado vehículo 80%, en lugar de medio de crecimiento para el microorganismo generador de la clortetraciclina 20%. En esas condiciones, se concluye que el producto denominado ““Clortetraciclina Complejo Calcico” – “Clortetraciclina 20%” es un antibiótico veterinario, al que le corresponde la subpartida arancelaria 2941.30.20.00, como fue declarado por la demandante, y no una preparación alimenticia para animales de la partida 23.09 como la reclasificó la demandada.

Por lo demás, como lo precisó la Sala “que la declaración de importación contenga la expresión «grade food» no resulta determinante para concluir que el bien importado sea un alimento, siendo lo relevante su composición y uso permitido. Aunado a que el importador y el ICA demuestran que es un medicamento veterinario de administración oral, que se adiciona al alimento que se suministra al animal tratado”.

En consecuencia, le asiste razón a la apelante y procede revocar la sentencia de primera instancia a efectos de anular los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, declarar en firme la declaración de importación Autoadhesivo nro. 06308030670749 del 1 de junio de 2015. Condena en costas. Conforme con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVOCAR la sentencia apelada. En su lugar, se dispone: “Primero: Declarar la nulidad de los actos administrativos demandados. Segundo: A título de restablecimiento del derecho, declarar en firme la declaración de importación nro. 06308030670749 del 1 de junio de 2015”.

Sin condena en costas en ambas instancias. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx