1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2021-00103-01 (1718-2024) Demandante: Javier Arévalo Tamayo Demandado: Municipio de Cali (Valle del Cauca) Tema: Gerente de Empresa Social del Estado.

Pretensión de reintegro laboral Sentencia de segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Javier Arévalo Tamayo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Decreto 4112.010.20.0897 del 15 de mayo de 2020 por medio de la cual el alcalde de Santiago de Cali nombró al gerente de la Red de Salud del Oriente Empresa Social del Estado ESE. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el reintegro al cargo que venía ocupando, esto es de gerente de la Red de Salud del Oriente Empresa Social del Estado ESE de Santiago de Cali, o en otro de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad; ii) el pago de todos los emolumentos dejados de percibir, desde el momento de su remoción y hasta cuando sea reincorporado al servicio; iii) el 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00103-01 (1718-2024) Demandante: Javier Arévalo Tamayo cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA; y iv) la condena en costas y agencias en derecho. 3.

En subsidio y a título de indemnización, solicitó el pago de todos los emolumentos dejados de percibir, desde el momento de su retiro y hasta el 31 de marzo de 2024. 1.1.2. Fundamentos fácticos 4. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 4.1. Javier Arévalo Tamayo fue designado en el empleo de gerente de la Empresa Social del Estado Red de Salud del Oriente de Santiago de Cali, código 085, para el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2016 y el 31 de marzo de 2020 por medio del Decreto 411.0.20.0085 del 18 febrero de 2016 expedido por el alcalde del municipio.

Tomó posesión del cargo a través del acta 0161 del 1° de abril de 2016. 4.2. En el marco de la emergencia económica, social y ecológica causada por el coronavirus Covid-19, el gobierno nacional expidió el Decreto 491 de 2020 que en su artículo 13 otorgó la facultad a los gobernadores y alcaldes de ampliar el periodo institucional de los gerentes o directores de las ESE que culminara en marzo de 2020. 4.3.

Mediante el Decreto 4112.010.20.0755 del 30 de marzo de 2020 el alcalde de Santiago de Cali amplió por el término de 30 días el periodo institucional de los gerentes de las ESE del municipio, entre ellas, la ESE Red de Salud del Oriente, esto es hasta el 15 de mayo de 2020. No obstante, tal ampliación fue por 45 días. 4.4. A través del Decreto 4112.010.20.0897 del 15 de mayo de 2020 el alcalde municipal nombró en el empleo de gerente de la Red de Salud de Oriente ESE, grado 2. código 085, a Oscar Ipia López. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 5. Como disposiciones violadas invocó los artículos 20 de la Ley 1797 de 2016 y 13 del Decreto 491 de 2020. 6. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente2: 6.1. El acto censurado fue emitido con desconocimiento de las normas legales y reglamentarias en que debía fundarse. 6.2.

Fue expedido de forma extemporánea y sin competencia, al desconocer lo establecido en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, el cual prevé que el 2 Índice 3 del aplicativo Samai de Tribunales y Juzgados, página 2 a 9. 3 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00103-01 (1718-2024) Demandante: Javier Arévalo Tamayo nombramiento de los directores o gerentes de las ESE debe efectuarse dentro de los 3 meses siguientes al inicio del periodo del alcalde.

En este caso, dicho plazo se extendía hasta el 30 de abril de 2020, conforme con la facultad otorgada en el artículo 13 del Decreto 491 de 2020 [expedido en el marco de la emergencia económica, social y ecológica], sin embargo, fue emitido el 15 de mayo de 2020. 6.3. No existió causal de retiro del cargo o evaluación insatisfactoria del plan de gestión, razón por la cual su nombramiento se prorrogó automáticamente por un nuevo periodo de 4 años, es decir, hasta marzo de 2024. 6.4.

Si bien el acto acusado generó una situación particular y concreta a favor de una tercera persona [quien fue designado en el cargo de gerente de la ESE Oriente de Cali], también afectó su situación laboral pues con él quedó automáticamente desvinculado del cargo que desempeñaba. 6.5. El decreto acusado, mediante el cual se nombró a Oscar Ipia López en el cargo de Gerente de la Red de Salud de Oriente, fue expedido el 15 de mayo de 2020.

Por lo tanto, no cumplió con el requisito temporal previsto en el Decreto 491 de 2020, toda vez que la ampliación de su periodo institucional fue de 45 días, con lo que se superó los 30 días autorizados por dicha norma. Además, el nombramiento del nuevo gerente no se efectuó dentro de los 3 meses siguientes al inicio del periodo del alcalde municipal [según el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016].

Por ende, su periodo se prorrogó de forma automática. 1.2. Contestación de la demanda 7. El municipio de Santiago de Cali se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos3: 7.1. El alcalde municipal ejerció en debida forma la potestad de ampliar por un término de 30 días el período institucional de los gerentes o directores de las ESE, según lo establecido en el artículo 13 del Decreto 491 de 2020.

Para tal efecto, expidió el Decreto 4112.010.20.0755 del 30 de marzo de 2020, que en su artículo 1 estableció que dicho periodo iría hasta el 15 de mayo de 2020. Así pues, una vez finalizado dicho lapso se nombraron los nuevos gerentes de las ESE, en aplicación del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016. 7.2. El término de ampliación del periodo institucional autorizado por el artículo 13 del Decreto 491 de 2020 no especificó que los días fueran calendario.

En tal sentido y de acuerdo con el artículo 62 de la Ley 4 de 1913 los términos previstos en días por las leyes y los actos administrativos se entienden hábiles. Por ende, el acto acusado fue expedido en la oportunidad para ello y de acuerdo con las normas en 3 Índice 11 del aplicativo Samai de Tribunales y Juzgados, carpeta «11_760012333000202100103002CONTESTACIONDE20211026112500», archivo «3.Contesta demanda de nulidad y rest del derecho nombramiento de Oscar Ipia López» 4 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00103-01 (1718-2024) Demandante: Javier Arévalo Tamayo las que debieron fundarse [artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, reglamentado por el Decreto 1427 de 2016, y artículo 13 Decreto Nacional 491 de 2020]. 7.3.

Pese a que en el análisis de constitucionalidad del artículo 13 del Decreto 491 de 2020 realizado en la Sentencia C-242 de 2020 la Corte Constitucional empleó varias veces la expresión «mes» para referirse al lapso dentro del cual debía ejercerse la facultad otorgada a los alcaldes para ampliar el periodo institucional de los gerentes de las ESE, de igual forma utilizó la expresión «treinta días» y, en todo caso, entre los presupuestos que analizó para determinar la constitucionalidad del decreto no se incluyó la forma de interpretar el conteo de los plazos o términos que se expresan en días por el legislador pues, tal asunto no estaba dentro del ejercicio del control constitucional. 7.4.

La desvinculación de Javier Arévalo Tamayo no se generó como consecuencia del acto acusado, sino por la finalización del periodo institucional que cobija a los gerentes y directores de las ESE. En ese sentido, su desvinculación devino de la naturaleza jurídica del empleo que previó un periodo fijo y para el cual la ley no dispuso una prórroga automática.

Luego, la causal de desvinculación fue objetiva por vencimiento del periodo institucional previsto en la ley y autónoma al nombramiento y posesión de Oscar Ipia López. 7.5. No existió fundamento legal que determinara de manera expresa la prórroga automática para los periodos institucionales de los gerentes y directores de las ESE. Aunque la figura fue prevista en los artículos 192 de la Ley 100 de 1933 y 28 de la Ley 1122 de 2007, en los cuales el legislador fijó el período en un mínimo de 3 años prorrogables y la reelección por una sola vez del gerente, la norma vigente [artículo 20 de la Ley 1797 de 2016] no lo hizo y una interpretación en contrario sería una «flagrante equivocación conceptual». 8.

Propuso las siguientes excepciones: i) debido ejercicio de la potestad de ampliación del periodo institucional de los gerentes de las empresas sociales del estado por parte del alcalde de Santiago de Cali; ii) naturaleza del cargo de gerente de una empresa social del estado; y iii) no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 1.3.

La sentencia apelada 9. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia proferida el 30 de junio 2023 negó las pretensiones de la demanda y para tal efecto señaló lo siguiente4: 9.1. El empleo de gerente de una ESE tenía un periodo fijo, por lo tanto, a su finalización procedía el retiro automático del servicio. Por ende, la desvinculación 4 Índice 24 del aplicativo Samai de Tribunales y Juzgados. 5 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00103-01 (1718-2024) Demandante: Javier Arévalo Tamayo de Javier Arévalo Tamayo obedeció a una causal objetiva de retiro del servicio, relativa al cumplimiento de dicho término, razón por la cual no había lugar a la orden de reintegro pretendida por el demandante. 9.2.

En el caso particular, el alcalde estaba facultado para nombrar a los gerentes de las ESE, dentro de los 3 meses siguientes a su posesión, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes. Los cuáles serían nombrados para periodos institucionales de 4 años. Ahora bien, en uso de la facultad otorgada mediante el Decreto 491 de 2020 a los alcaldes para ampliar dicho periodo se expidió el Decreto 4112.010.20.0755 del 30 de marzo de 2020 que la hizo efectiva hasta el 15 de mayo de 2020. 9.3.

Si bien, el periodo para el cual fue nombrado inicialmente el demandante terminaba el 30 de marzo de 2020 y el Decreto que se impugna judicialmente se expidió el 15 de mayo de 2020, ello no se tradujo, como lo indican los argumentos de la demanda, en una prórroga automática del nombramiento o que el alcalde hubiese perdido la oportunidad para nombrar un nuevo gerente de la ESE Red de Salud del Oriente; pues se itera; para los empleados que desempeñan empleos de periodo institucional, «no opera la regla de continuidad sino de desinvestidura automática, que les obliga a la separación inmediata del cargo al vencimiento de su periodo, sin que ello produzca abandono del cargo». 9.4.

Hay lugar a condenar en costas, de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP, al constatarse que fueron causadas en el trámite del proceso. 1.4. El recurso de apelación 10. Javier Arévalo Tamayo recurrió la sentencia de primera instancia en escrito en el cual reiteró los argumentos expresados en la demanda con fundamento en la aplicación del principio pro homine y el derecho al trabajo5. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 11. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar6. 1.6. Concepto del Ministerio Público 12. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto7. 5 Índice 27 del aplicativo Samai de Tribunales y Juzgados. 6 Así se indicó en el auto del 22 de abril de 2024 visible a índice 4 del aplicativo Samai. 7 Así se extrae del informe secretarial del 21 de junio de 2024 visible a índice 8 del aplicativo Samai. 6 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00103-01 (1718-2024) Demandante: Javier Arévalo Tamayo 2.

Consideraciones 2.1. Cuestión previa 13. Previo a la formulación de los problemas jurídicos, resulta pertinente señalar que, si bien el municipio de Cali propuso la excepción previa de «no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios» y esta no fue resuelta en el auto del 6 de junio de 2016, mediante el cual se prescindió de la audiencia inicial y se adoptaron medidas para dictar sentencia anticipada, frente al aludido auto no se interpusieron recursos. 14.

Sin embargo, esta Sala considera necesario aclarar que, aunque mediante el acto demandado se efectuó el nombramiento de Oscar Ipia López como gerente de la ESE de la Red de Salud de Oriente ESE, grado 2 código 085, lo que en principio pudo hacerlo susceptible de ser considerado litisconsorte necesario, al momento de proferirse esta sentencia su período institucional ya habría finalizado, razón por la cual no se verá afectado por la decisión que en esta instancia se adopte. 15.

En este sentido, se tiene que el artículo 61 del Código General del proceso aplicable al presente asunto por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8 regula la figura del litisconsorcio en los siguientes términos: «[…]Artículo 61. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio.

Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.

Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. 8 «Artículo 306.Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». 7 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00103-01 (1718-2024) Demandante: Javier Arévalo Tamayo Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio«[…]». 16.

En virtud de la norma trascrita se configura el litisconsorcio necesario y, por lo tanto, es obligatoria la concurrencia o vinculación de otros sujetos para que integren una de las partes dentro del proceso cuando, por disposición legal o por la naturaleza del asunto (i) la decisión del litigio debe ser uniforme respecto de las relaciones o actos jurídicos sujetos a debate; y (ii) se requiere para resolver de fondo el asunto la comparecencia obligatoria al proceso de los sujetos de derecho que resulten afectados con la relación jurídica en cuestión o que hubiesen intervenido en tal relación o en la formación de los actos, caso en el cual deben ser llamados para integrar una de las partes para hacer valer su derecho9. 17.

De acuerdo con lo anterior, la comparecencia de Oscar Ipia López al proceso no resulta obligatoria, en la medida en que no se vería afectado por la relación jurídica debatida. En consecuencia, su falta de vinculación no genera una causal de nulidad procesal y, conforme con la jurisprudencia, podría ser considerado un litisconsorte cuasinecesario, que es señalado por la jurisprudencia como un tercero10. 2.2.

Los problemas jurídicos 18. Se circunscriben a establecer ¿si el acto administrativo acusado fue expedido de forma extemporánea y sin competencia, en tanto que el alcalde municipal de Santiago de Cali no nombró al gerente de la ESE Red de Salud del Oriente conforme con los parámetros legales de los artículos 20 de la Ley 1797 de 2016 y 13 del Decreto 491 de 2020? y de ser afirmativa la respuesta a la anterior pregunta ¿si se prorrogó automáticamente el periodo institucional del demandante como gerente de la ESE Red de Salud del Oriente? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Aspectos generales de la función pública. Naturaleza jurídica de los empleos públicos 19. El constituyente de 1991 reguló el ingreso, ascenso, retiro y modalidades de vinculación del servicio público. Para tal efecto, señaló en el artículo 12511 que, por 9Auto del 10 de noviembre de 2023, radicado 25000-23-42-000-2020-00772-01 (1791-2022), C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar 10 Consejo de Estado, Sección Tercerea, Subsección C, auto 24 de mayo de 2024, radicado: 85001- 23-33-000-2017-00115-02 (67048). 11 «Artículo 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. 8 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00103-01 (1718-2024) Demandante: Javier Arévalo Tamayo regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 20.

Posteriormente, con el fin de desarrollar el mandato constitucional en mención, el legislador expidió las leyes 27 de 199212, 443 de 199813 y 909 de 200414, y en el artículo 1 de esta última normativa se determinó que hacen parte de la función pública los empleos de i) carrera, ii) libre nombramiento y remoción, iii) período y iv) los temporales. 21.

Acorde con lo anterior, es importante precisar que la categorización y codificación de los empleos públicos15 en la función pública goza de reserva legal, pues es del resorte del legislador establecer las distintas categorías existentes de acuerdo con unos criterios objetivos que permiten su clasificación dentro de la organización de cada entidad, tales como el grado de confianza, la responsabilidad que se adquiere en el ejercicio del cargo, la naturaleza de las funciones o atribuciones, esto es si estas son meramente técnicas o de fijación de políticas, así como las competencias exigidas para su desempeño, entre otros, lo que permite advertir que existe una diferencia sustancial entre los empleos que la conforman.

De esta manera se establece la siguiente clasificación: 22. De carrera. Es la regla general de ingreso y ascenso de personal a la administración pública, la cual permite la correcta y sistemática administración del talento humano vinculado a la función pública. Dicho sistema de administración de personal tiene como fin principal garantizar la materialización de los principios de El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Parágrafo. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales.

Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido». 12 «Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones». 13 «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones». 14 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 15 El empleo público, en los términos del numeral 1 del artículo 19 de la Ley 909 de 2004 «es el núcleo básico de la estructura de la función pública» y se ha entendido como «el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado». 9 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00103-01 (1718-2024) Demandante: Javier Arévalo Tamayo eficacia y eficiencia en el desarrollo de la función pública16, pues a través de este la administración moderniza y racionaliza eficazmente los servicios y funciones que están a su cargo. 23.

Asimismo, este régimen es la herramienta de escogencia de talento humano mediante la cual el Estado busca la adecuada y correcta prestación de la función pública, dotándose de personal altamente capacitado y calificado para el ejercicio de sus funciones. En efecto, históricamente17 este mecanismo respondió a la pugna que se presentaba entre quienes defendían el mérito como forma de acceso a la administración y los que consideraban que esto debía corresponder a una facultad discrecional del nominador18; de manera que, para contrarrestar los excesos burocráticos y el clientelismo, se definió un sistema que defendía el mérito en los procesos de promoción y contratación estatal, en función de la capacidad del trabajador para realizar una labor. 24.

Respecto de este sistema el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 determinó: «Artículo 27. Carrera administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.

Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna». 25. De tal manera que, en el empleo público la regla general es el ingreso a través del sistema técnico de carrera administrativa, el cual, entre otros garantiza la estabilidad en el empleo en la medida en que quien se inscriba en ella goza de la confianza de que solo podrá retirársele del cargo por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley», es decir que mientras en el ejercicio de sus funciones observe y cumpla con la Constitución, la ley y el reglamento interno, no será removido de él19.

Además, la administración cuenta con la seguridad de que la función pública será prestada acorde con los principios de eficacia y eficiencia. 26. En consecuencia, es claro que la naturaleza jurídica de los empleos de carrera está determinada por el vínculo funcional con la entidad u organismo estatal, esto es implican el ejercicio de funciones meramente técnicas. 16 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril 1994.

M.P. Valdimiro Naranjo Mesa. 17 Tal y como se advierte de las disposiciones contenidas en la Ley 165 de 1938, por la cual se creó la carrera administrativa para los empleados nacionales, departamentales y municipales que presten servicios administrativos permanentes y del Acto Plebiscitario de 1957, la creación de la carrera administrativa para acceder a la función pública. 18 El «spoils system» o sistema de botín y el «merit system», Weber Max. 19 Corte Constitucional, sentencia C 479 del 13 de agosto de 1992.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. 10 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00103-01 (1718-2024) Demandante: Javier Arévalo Tamayo 27. De libre nombramiento y remoción. Ahora bien, ante la necesidad de contar con personal que requiere mayor grado de confianza en la ejecución de la función pública, el constituyente previó esta clase de empleos que corresponden a una excepción a la carrera.

En tal sentido, es necesario que el cargo a proveer se encuentre legalmente previsto como tal, lo que brinda al nominador la discrecionalidad para designar (elegir o nombrar) al empleado al cual se le confiarán ciertas funciones, toda vez que el cargo a ocupar exige plena confianza o implica una decisión política20, esto es que la naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador quien demanda siempre de plena confianza de sus colaboradores21.

La provisión de dichos cargos responde a la facultad discrecional de la autoridad nominadora, es decir sin sujeción a ciertas formalidades para su designación. 28. El constituyente de 1991 enumeró algunos casos específicos, tales como el de los ministros, los directores de departamento administrativo, el gerente o director de establecimiento público, entre otros.

Sin embargo, facultó al legislador para fijar los criterios que permitan identificar los cargos en mención, los cuales actualmente se encuentran previstos en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004. 29. Así las cosas, para considerar que un empleo es de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional22 en reiteradas oportunidades, ha señalado que el cargo a ocupar, según su naturaleza, debe reunir los siguientes requisitos: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como regla a la excepción de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor. 30.

A propósito de lo anterior, es necesario distinguir los empleos de libre nombramiento y remoción según la naturaleza de las funciones encomendadas, los cuales se pueden clasificar, a su vez, así: a) de naturaleza política, en el cual se ejercen labores de dirección, conducción u orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, es decir, establece lineamientos institucionales de acción; y b) de naturaleza administrativa, aquellos que realizan actividades profesionales de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, siempre que se encuentren adscritos al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios. 31.

Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló que «como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede 20 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 21 Sentencia T-317 de 2013, MP.

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 22 Entre otras, las Sentencias C-195 de 1994 C-1177 de 2001, C- 161 de 2003, C-312 de 2003, C- 553 de 2010, C-284 de 2011, C-814 de 2014, entre otras. 11 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00103-01 (1718-2024) Demandante: Javier Arévalo Tamayo contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.

Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación»23. 32.

De período. Por mandato constitucional24 o legal25 son aquellos empleos que se proveen por un lapso previamente establecido en el ordenamiento jurídico, en razón a su representación política o democrática o a la independencia e imparcialidad que se predica frente al ejercicio de sus funciones, esto es que a la administración se ingresa para ejercer la función pública por determinado tiempo, como es el caso de los contralores, los personeros, el fiscal general de la nación, el registrador nacional del estado civil, el procurador general de la nación, el defensor del pueblo, el auditor general de la nación, los rectores de universidades públicas, miembros de las Comisiones Reguladoras, magistrados de altas corporaciones, gerentes o directores de las empresas sociales del Estado, entre otros. 33.

Según el periodo para el cual se vincularon con la administración estos se subdividen en empleos de periodo institucional y empleos de periodo personal. 33.1. a) Los de periodo institucional son aquellos sobre los cuales se tiene certeza de la fecha de iniciación y la de terminación de su periodo, bien porque tales fechas se encuentren determinadas constitucional o legalmente, o bien porque dichas fechas sean determinables a la luz de lo previsto en disposiciones de la misma índole26. 33.2. b) Los de periodo individual o personal se diferencian de los primeros, toda vez que las fechas de iniciación y terminación no han sido definidas y tampoco son determinables; no obstante, la fecha de finalización del empleo público se encuentra dada por aquella en la que la persona toma posesión del empleo.

Asimismo, este tipo de cargos encuentra sustento en los principios de independencia e 23 Sentencia C-195 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 24 “Artículo 125. […]

PARÁGRAFO. <Artículo 125 […] Parágrafo. Adicionado por el artículo 6º del A.L. 01 de 2003 así: Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. 25 A manera de ejemplo ver los: artículos 12 de Decreto Ley 1210 de 1993; 21 de la Ley 143 de 1994; 15, 34, 44, 53,76 de la Ley 270 de 1996; 20 de la Ley 1797 de 2016, entre otros. 26 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 12 de marzo de 2012, expediente 11001-03-06-000-2012-00022-00, M.P. William Zambrano Cetina. 12 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00103-01 (1718-2024) Demandante: Javier Arévalo Tamayo imparcialidad en donde los procedimientos establecidos para la designación son variados27. 34.

Los temporales. Como una categoría especial de empleos al que se vinculan con la administración de forma excepcional para cumplir funciones que, por uno u otro motivo, no realiza el personal de planta, bien porque no forma parte de las actividades permanentes de la entidad, o también, porque por las necesidades del servicio lo requiere, como en aquellos casos en los que por hechos excepcionales existe sobrecarga laboral.

Al respecto el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 previó: «Artículo 21. Empleos de carácter temporal. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2.

La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 3. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.

De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.

Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado; o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación. De igual manera, el retiro del servicio de los empleados temporales se podrá efectuar por las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004». 27 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 8 de octubre de 2020, expediente 11001-03-06-000-2020-00158-00, M.P. Álvaro Namén Vargas. 13 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00103-01 (1718-2024) Demandante: Javier Arévalo Tamayo 35.

En esas condiciones, la naturaleza jurídica de los empleos públicos está determinada por las funciones, deberes y responsabilidades asignadas al cargo o el grado de confianza que ha de depositarse en el servidor público28, esto es que guarda relación directa con el modo como se ha estructurado el empleo en la entidad y las tareas oficiales que se le asignan29; de ahí que exista una diferencia sustancial entre uno que se exhibe como de carrera y otro de periodo, no solo por las razones aquí anotadas, sino por el límite en el tiempo para el ejercicio de sus labores; esto es así, pues el primero exige continuidad y permanencia y las causales de retiro están expresamente determinadas en la ley, es decir, se rigen por los principios de especificidad o taxatividad, en tanto que los de periodo tienen una fecha cierta de inicio y finalización prevista en la Constitución o la ley, o determinable en relación con la fecha de su posesión, lo que hace que corresponda a un elemento objetivo del empleo30 y conlleva a que este sea estable y perentorio, es decir, que no se extiende más allá del lapso fijado para su culminación31. 2.2.2.

Formas de provisión de los empleos 36. Ahora bien, el legislador definió las formas de ingreso y ascenso al empleo público, esto es, que las vacancias definitivas y temporales existentes en las respectivas plantas de personal de las entidades y organismos del Estado deben proveerse a través de las figuras definidas para el efecto. 37. i) Por nombramiento de carácter ordinario para los empleos cuya naturaleza jurídica es de libre nombramiento y remoción, tal y como lo disponen los artículos 23 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 del 26 de mayo de 201532.

En todo caso, el servidor debe acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. 38. ii) En encargo es un derecho preferencial que le asiste a los servidores que ocupan empleos de carrera. En efecto, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, con las modificaciones que le introdujo el artículo 1 de la Ley 1960 de 201933, autoriza a efectuar encargos en empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva, mientras se surte el proceso de selección. Así las cosas, esta modalidad opera para quienes a) se encuentren inscritos en el régimen de carrera, b) acrediten los requisitos de ley para su ejercicio, c) posean aptitudes y habilidades propias del cargo a acceder, d) no hayan sido sancionados en el último año de servicio; y 28 Corte Constitucional, sentencia C-553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 29 Corte Constitucional, sentencia C-408 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 30 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2095 del 12 de marzo de 2012, radicado 11001-03-06-000-2012-00022-00, C.P. William Zambrano Cetina. 31 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007, C.P. Gustavo Aponte Santos. 32 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 33 «Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones». 14 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00103-01 (1718-2024) Demandante: Javier Arévalo Tamayo e) hayan obtenido una calificación sobresaliente en la última evaluación de desempeño. 39.

En relación con este último requisito, la norma señala que, de no existir empleados de carrera con evaluación sobresaliente, debe examinarse el personal de planta que tenga las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio; en todo caso, el empleado deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley. 40.

De esta manera, la jurisprudencia ha señalado que esta modalidad se constituye en una medida o mecanismo para garantizar la protección de los derechos del personal de carrera34. 41. iii) La provisionalidad es una medida «subsidiaria y excepcional que procede cuando no fuere posible la provisión de los empleos vacantes en las plantas de personal de las entidades públicas, bajo la modalidad de encargo con servidores de carrera administrativa»35. 42.

Al efecto, el Decreto 1227 de 2005 dispuso que mientras se elabore la lista de elegibles para el cargo vacante, la Comisión Nacional del Servicio Civil puede autorizar el nombramiento en provisionalidad. Esto señala la norma: «Artículo 8. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.

El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.36 Parágrafo transitorio. [Modificado por el Decreto Nacional 3820 de 2005, Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 1937 de 2007, Modificado por el Decreto Distrital 4968 de 2007] La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.

En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. 36 El texto tachado fue declarado NULO mediante sentencia del 12 de abril de 2012, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicado 11001-03-25-000-2005- 00215-01(9336-05), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 15 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00103-01 (1718-2024) Demandante: Javier Arévalo Tamayo Artículo 9°.

De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera.

El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador». 43. De tal manera que la provisionalidad, como forma de proveer un cargo, es una excepción o una forma de provisión extraordinaria y puede darse mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión del empleo cuya naturaleza es de carrera administrativa. 44.

Esta forma de provisión del empleo público ha sido desarrollada en el ordenamiento jurídico colombiano a través de las siguientes normas: Decreto Ley 2400 de 1968, el Decreto reglamentario 1950 de 197337, las leyes 61 de 1987, 27 de 1992, 443 de 1998, 909 de 2004, en las cuales se previó que ante la imposibilidad de proveer el cargo de carrera administrativa a través del sistema del mérito, se garantizaría la continuidad en la prestación del servicio público con personal vinculado en provisionalidad hasta cuando se pueda realizar tal provisión con uno de carrera, pues no puede existir solución de continuidad en el servicio por falta de personal. 45. iv) Por nombramiento en período de prueba, la entidad nominadora, con respeto del orden de elegibilidad, y en consideración a las normas que informan la carrera, designa de la lista de elegibles a las personas que superaron las etapas del respectivo concurso de méritos, con el fin de que aquella pueda «evaluar los méritos en relación con las condiciones de ingreso a la carrera judicial y con el desempeño de las funciones»38 del empleado en su capacidad de adaptación, sus competencias, habilidades y aptitudes para el ejercicio de la función pública.

Una vez finalizado dicho lapso, el servidor será inscrito en el registro público de carrera o en caso contrario se declarará insubsistente su nombramiento. 46. v) Por nombramiento en propiedad se vincula con la administración a aquellas personas que, además de cumplir con los requisitos generales y especiales para desempeñar el cargo, han superado las etapas del concurso de méritos o que siendo de libre nombramiento y remoción lo «desempeñe en propiedad»39. 37 «Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil» 38 Corte Constitucional, sentencias C-295 de 2002 y T-488 de 2004. 39 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto del 12 de diciembre de 2002, expediente 1477.

M.P. Susana Montes de Echeverri. 16 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00103-01 (1718-2024) Demandante: Javier Arévalo Tamayo 2.3. Caso concreto 2.3.1. Hechos probados 47. En el expediente se encuentra demostrado que: 47.1. Mediante el Decreto 4110.20.0085 del 18 de febrero de 2016 el alcalde del municipio de Santiago de Cali designó a Javier Arévalo Tamayo en el empleo de gerente de la ESE Red Salud de Oriente, código 085, para el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2016 y el 31 de marzo de 202040.

Tomo posesión el 1° de abril de 2016 según consta en el acta 016141. 47.2. A través del Decreto 4112.010.20.0755 del 30 de marzo de 2020 el alcalde municipal amplió el periodo institucional de los gerentes de las ESE de Santiago de Cali42, así: « Que consecuentes con la situación de emergencia sanitaria que se presenta en el País, y ante la declaratoria de Alerta Naranja decretada por la Secretaría de Salud Pública Municipal, la cual guarda consonancia con las medidas adoptadas a nivel nacional, atendiendo lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, se hace necesario ampliar por un término de 30 días, el período institucional de quienes se desempeñan actualmente en el empleo de Gerente en propiedad o encargado de las Empresas Sociales del Estado de Santiago de Cali.

Que, en mérito de lo expuesto, RESUELVE Artículo Primero: Ampliar por el término de 30 días el período institucional de los actuales Gerentes de las Empresas Sociales del Estado de Santiago de Cali, hasta el 15 de mayo de 2020, en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 13 del Decreto Legislativo N° 491 del 28 de marzo de 2020, expedido en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, correspondiente a las siguientes entidades prestadoras del servicio de salud: Red de Salud de Ladera Empresa Social del Estado, Red de Salud del Norte Empresa Social del Estado, Red de Salud del Centro Empresa Social del Estado, Red de Salud del Oriente Empresa Social del Estado, Red de Salud del Suroriente Empresa Social del Estado y la Empresa Social del Estado Hospital Geriátrico y Ancianato San Miguel.

Parágrafo 1°: Una vez finalizados los 30 días a que se refiere el inciso anterior, se nombrarán los nuevos gerentes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016. El período institucional de los nuevos gerentes iniciará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del período constitucional del próximo alcalde del Distrito Especial de Santiago de Cali en el 2024.

Parágrafo 2°: La ampliación del período institucional de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado de Santiago de Cali, tiene un carácter eminentemente transitorio y, en consecuencia, no genera derecho alguno para quienes desempeñan actualmente el 40 Índice 3 del aplicativo Samai de Tribunales y Juzgados, página 10. 41 Índice 3 del aplicativo Samai de Tribunales y Juzgados, página 11. 42 Índice 3 del aplicativo Samai de Tribunales y Juzgados, páginas 12 a 16. 17 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00103-01 (1718-2024) Demandante: Javier Arévalo Tamayo empleo de Gerente de las Empresas Sociales del Estado de Santiago de Cali.

Artículo Segundo: Prorrogar el encargo del actual Gerente de la Red de Salud del Centro Empresa Social del Estado, por el término de 30 días, hasta el día 15 de mayo de 2020, de conformidad con lo previsto en el 13 del Decreto Legislativo N° 491 del 28 de marzo de 2020» (sic). 47.3. Por medio del Decreto 411201020.0897 del 15 de mayo de 2020 el alcalde municipal nombró a Oscar Ipia López en el empleo de gerente de la ESE Red Salud de Oriente, código 085, para el periodo comprendido entre el 16 de mayo de 2020 y el 31 de marzo de 202443.

Tomó posesión el 18 de mayo de 2020 según consta en el acta 032144. 47.4. El profesional especializado de la ESE Red Salud de Oriente hizo constar que Javier Arévalo Tamayo laboró para el municipio de Santiago de Cali dependiente de la Secretaría de Salud Pública Municipal desde el 1° de mayo de 1990 hasta el 30 de noviembre de 2003.

Se incorporó a la ESE el 1° de diciembre de 2003 y a la fecha [14 de mayo de 2020] se encontraba activo, desempeñándose en el cargo de gerente45. 2.3.2. Análisis sustancial 48. Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados la Sala encuentra necesario recordar que el tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que, en los empleos de período fijo, como el de gerente de una ESE, la finalización del término institucional conlleva la desvinculación automática del cargo, sin que sea necesaria una decisión adicional por parte de la administración. En ese sentido, consideró que la salida del demandante había obedecido a una causal objetiva de retiro del servicio, por lo que no procedía la orden de reintegro. 49.

De manera que, el alcalde contaba con la competencia para efectuar el nombramiento del nuevo gerente dentro de los 3 meses siguientes a su posesión, previa verificación de los requisitos legales, para un período de 4 años. No obstante, mediante el Decreto 491 de 2020 se le había facultado para prorrogar los períodos institucionales. En el caso del demandante su período institucional culminaba el 30 de marzo de 2020, pero por motivo de la ampliación se extendió hasta el 15 de mayo de ese año, fecha en la que el alcalde expidió el acto acusado en ejercicio de la competencia que le otorga la ley.

El a quo concluyó que dicha circunstancia no implicaba una prórroga automática en el empleo, ni la pérdida de competencia del nominador para efectuar un nuevo nombramiento. 50. Por su parte, el demandante alegó que el acto administrativo acusado fue expedido de manera extemporánea y sin competencia, al haberse emitido el 15 de 43 Índice 3 del aplicativo Samai de Tribunales y Juzgados, páginas 17 y 18. 44 Índice 3 del aplicativo Samai de Tribunales y Juzgados, página 19 45 Índice 3 del aplicativo Samai de Tribunales y Juzgados, página 20 18 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00103-01 (1718-2024) Demandante: Javier Arévalo Tamayo mayo de 2020, esto es, por fuera del plazo de 3 meses siguientes al inicio del período del alcalde, establecido en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 y ampliado excepcionalmente por 30 días calendarios de acuerdo con el artículo 13 del Decreto 491 de 2020 y el estudio de constitucionalidad que de él había realizado la Corte Constitucional.

Es decir, que el alcalde tenía hasta el 30 de abril de 2020 para ejercer su competencia, pero lo hizo el 15 de mayo de ese año. 51. Asimismo, señaló que no se había acreditado la existencia de una causal legal de retiro ni de una evaluación insatisfactoria del plan de gestión, circunstancias que, de conformidad con la normativa vigente, habrían habilitado su desvinculación. En consecuencia, su nombramiento se había prorrogado automáticamente por un nuevo período institucional de 4 años, hasta marzo de 2024. 52.

Delimitado el marco de la decisión de esta corporación, se pasará a resolver el problema jurídico planteado. 53. De acuerdo con el material probatorio obrante en el proceso, está demostrado que mediante el Decreto 4110.20.0085 del 18 de febrero de 2016 el alcalde del municipio de Santiago de Cali designó a Javier Arévalo Tamayo en el empleo de gerente de la ESE Red Salud de Oriente, código 085, para el periodo fijo comprendido entre el 1° de abril de 2016 y el 31 de marzo de 2020. 54.

No obstante, en el marco del estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, por causa del coronavirus Covid-19, en cuyo artículo 3 se facultó al presidente de la República para que, además de las medidas anunciadas en él, adoptara las que encontrara necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos de la pandemia, se emitió el Decreto 491 de 2020 «[p]or el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica» que en su artículo 13 dispuso: «ARTICULO 13.

Facultad para ampliar el periodo institucional de gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado. Los gobernadores y alcaldes podrán ampliar, por un término de 30 días, el periodo institucional de los gerentes o directores de Empresas Sociales del Estado que termina en el mes de marzo de 2020. Si el alcalde o gobernador no amplia el periodo, deberá proceder a nombrar al gerente o director, de acuerdo con el procedimiento señalado en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016.

Si deciden ampliar el periodo, una vez finalizados los 30 días a que se refiere el inciso anterior, el alcalde o gobernador nombrara el nuevo gerente o director, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016. El periodo institucional del nuevo gerente o director iniciara con la posesión y culminara tres (3) meses después del inicio del periodo constitucional del gobernador o del alcalde respectivo». [se resalta] 55.

En atención a dicha facultad, el alcalde del municipio de Santiago de Cali expidió 19 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00103-01 (1718-2024) Demandante: Javier Arévalo Tamayo el Decreto 4112.010.20.0755 del 30 de marzo de 2020 por medio del cual amplió el periodo institucional de los gerentes o directores de las ESE en esa jurisdicción por el término de 30 días, al cabo del cual nombró en la ESE Red Salud de Oriente a Oscar Ipia López en el empleo de gerente, por medio del Decreto 411201020.0897 del 15 de mayo de 2020. 56.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 que alude: «ARTÍCULO 20. Nombramiento de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial. En el nivel nacional los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República.

Corresponderá al Presidente de la República, a los Gobernadores y los Alcaldes, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, adelantar los nombramientos regulados en el presente artículo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados para periodos institucionales de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del periodo institucional del Presidente de la República, del Gobernador o del Alcalde. Dentro de dicho periodo, sólo podrán ser retirados del cargo con fundamento en una evaluación insatisfactoria del plan de gestión, evaluación que se realizará en los términos establecidos en la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para el caso de los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado que a la entrada en vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo el cargo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos. Los procesos de concurso que al momento de entrada en vigencia de la presente ley, se encuentren en etapa de convocatoria abierta o en cualquiera de las etapas subsiguientes continuarán hasta su culminación y el nombramiento del Gerente o Director recaerá en el integrante de la terna que haya obtenido el primer lugar, el nominador deberá proceder al nombramiento en los términos del artículo 72 de la Ley 1438 de 2011.

En el evento que el concurso culmine con la declaratoria de desierto o no se integre la terna, el nombramiento se efectuará en los términos señalados en el primer inciso del presente artículo. Del mismo modo, en los casos en que la entrada en vigencia de la presente ley, no se presente ninguna de las situaciones referidas en el inciso anterior, el jefe de la respectiva Entidad Territorial o el Presidente de la Republica procederá al nombramiento de los Gerentes o Directores dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, en los términos señalados en el presente artículo46» (sic) 57.

De acuerdo con lo transcrito, resulta claro que, el gerente de la ESE es nombrado por el presidente de la República, el gobernador o el alcalde, según el caso, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo que señalen las normas correspondientes y la respectiva evaluación de las competencias conforme a lo que 46 Declarado EXEQUIBLE, mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-046 de 2018 20 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00103-01 (1718-2024) Demandante: Javier Arévalo Tamayo disponga al respecto el Departamento Administrativo de la Función Pública.

De ahí que, con la referida ley se suprimió el sistema de provisión de ese cargo, a través del concurso público de méritos [previsto en la Ley 1122 de 2007 y, posteriormente, la Ley 1438 de 2011]. 58. Sobre el particular, le correspondía al alcalde dentro de los 3 meses siguientes a su posesión nombrar, previa verificación de los requisitos del cargo, a los gerentes de las ESE por el periodo institucional de 4 años, el cual empezaría con la posesión de estos y culminaría 3 meses después del inicio del periodo institucional aquel. 59.

Ahora bien, el periodo por el cual fue designado como gerente Javier Arévalo Tamayo culminaría el 31 de marzo de 2020, sin embargo, con fundamento en el artículo 13 del Decreto 491 de 2020 el alcalde amplió el término 30 días más, cuyo vencimiento implicó la desvinculación automática del servidor, sin que fuera necesario la expedición de un acto administrativo adicional que la decretara.

En consecuencia, tal y como lo consideró el a quo, la finalización del periodo institucional es una causa objetiva para la terminación del vínculo laboral. 60. En todo caso, el artículo 13 del Decreto 491 de 2020 dispuso la ampliación del periodo institucional en términos de «30 días» los cuales, contrario a lo expuesto por el recurrente, se entienden hábiles pues así lo prevé el artículo 62 de la Ley 4 de 1913, aún vigente, y que determina: «ARTÍCULO 62.

En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil». 61. Luego, la ampliación de los 30 días inició el día hábil siguiente a la finalización del periodo institucional establecido el 31 de marzo de 2020 y terminó el 15 de mayo de ese año, fecha en la cual el alcalde en uso de la competencia otorgada en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 nombró a Oscar Ipia López en el empleo de gerente de la ESE Red Salud de Oriente, según el Decreto 411201020.0897.

En esa medida, el acto acusado no fue expedido de forma tardía y sin competencia. 62. Toda vez que el acto administrativo acusado no fue expedido de forma extemporánea ni por autoridad incompetente, en la medida en que el alcalde municipal de Santiago de Cali efectuó el nombramiento del gerente de la ESE Red de Salud del Oriente conforme con lo previsto en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 y el artículo 13 del Decreto 491 de 2020, la respuesta al primer problema jurídico es negativa.

En consecuencia, la Sala se releva de continuar con el análisis del segundo problema jurídico 63. Por lo hasta aquí analizado, con fundamento en el material probatorio valorado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala confirmará la sentencia proferida el 30 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las 21 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00103-01 (1718-2024) Demandante: Javier Arévalo Tamayo pretensiones de la demanda. 2.4.

Costas 64. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 65. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 66.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma21. 67.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 68. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condena en costas en esta instancia. 69.

Ahora bien, del recurso de apelación se deriva que lo pretendido era que se revocara la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, incluida la condena en costas. Al respecto y de conformidad con el criterio expuesto con anterioridad, la entidad no debió haber sido condenada en costas, toda vez que no se evidencia que el tribunal haya realizado un análisis de la conducta de las partes.

Por ende, se revocará la impuesta en primera instancia. 3. Conclusión 70. Por las razones anotadas en precedencia, se confirmará la sentencia apelada, toda vez que no se demostró que el acto administrativo acusado hubiese sido expedido de forma extemporánea y sin competencia, contrario a ello se fundamentó 22 Radicado: 76001-23-33-000-2021-00103-01 (1718-2024) Demandante: Javier Arévalo Tamayo en los parámetros legales establecidos en los artículos 20 de la Ley 1797 de 2016 y 13 del Decreto 491 de 2020.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Revocar la condena en costas impuesta por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la sentencia proferida el 30 de junio de 2023, y en su lugar, no condenar en costas en primera instancia. Segundo Confirmar en lo demás la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 30 de junio de 2023, en tanto, negó las pretensiones de la demanda incoada por Javier Arévalo Tamayo contra el municipio de Santiago de Cali (Valle del Cauca).

Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad.

AV. 05001-23-33-000-2020- 00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

MAG