CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214 01 (52.977) Demandante: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandados: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, me permito expresar las razones que me llevan a salvar parcialmente mi voto en la sentencia de 16 de diciembre de 2021, en la que se declaró la responsabilidad patrimonial de la demandada y se negaron las pretensiones respecto de la hija póstuma de la víctima directa del daño. La denegación de pretensiones se fundamentó en que la menor María Camila Yusti Mariño no tenía relación alguna con su padre Arón Herney Yusti Saavedra, víctima del daño, ni este conocía de su existencia, lo que se demostraba con el hecho de que el proceso de filiación culminó dos años y medio después de su fallecimiento, “sin que se hubiera allegado prueba alguna que permitiera establecer algún tipo de cercanía, vínculo o afecto entre ellos”.
Con fundamento en lo anterior, la providencia señala que se aparta del precedente jurisprudencial establecido en las sentencias de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 28 de agosto de 2014, dado que el parentesco no es prueba suficiente para acreditar el daño moral solicitado en favor de la menor y que “existen razones probatorias claras que desvirtúan la presunción de aflicción moral que habría sufrido la hija póstuma del señor Arón Herney Yusti Saavedra”, por lo que “le correspondía a la parte actora acreditar la relación de cercanía, afecto, trato personal, afectivo o familiar que había entre ellos, para poder inferir la aflicción causada por su fallecimiento” (se destaca).
El mismo criterio se tuvo con respecto al daño a derechos constitucional y convencionalmente protegidos, pues se consideró que con relación a este daño, lo único que obra en el expediente es la mención que se hace en la demanda en cuanto a que, “la niña no podrá crecer con la compañía de su padre”, pero que esa solo afirmación no resulta suficiente para acreditar la vulneración relevante a algún derecho de esa naturaleza.
Igual razón se aduce respecto de la denegación de lucro cesante, porque, según el criterio mayoritario de la Sala, “el señor Yusti Saavedra no contribuía económicamente, ni voluntaria ni por mandato legal, con los gastos que por ley se deben a los hijos menores de edad”. En mi criterio, el fundamento de la decisión está basado en la exigencia de una prueba imposible a la parte demandante: que se acredite un vínculo de afecto y cercanía entre un padre y una hija nacida con posterioridad a su fallecimiento.
No comparto el criterio de que la declaración del parentesco, dos años y medio después de la muerte del padre, configure un indicio en contra del daño sufrido por la menor demandante, aunque es cierto que tratándose de una hija póstuma ellos nunca se conocieron y, tal vez, aquel no se llegó a enterar del embarazo (Se advierte que la sentencia no da cuenta de las fechas del nacimiento de la menor y, por eso, no es posible inferir esos últimos hechos).
El fundamento jurídico de tal razonamiento es el alejamiento del precedente establecido de las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2014 de la Sala Plena de esta Sección, especialmente, la que se refiere al evento muerte (rad. 27.709), dado que el parentesco en este caso no puede configurar la presunción de aflicción establecida para parientes en primer grado.
Sin duda, el precedente citado en la sentencia no puede ser aplicado en el presente caso, dado que la presunción de aflicción tiene como punto de partida una relación preexistente y cercana entre parientes en primer y segundo grado y que, en caso de muerte de alguno de ellos, es posible inferir, como consecuencia, la aflicción o tristeza causada por ese hecho.
Claro está, se trata de una presunción iuris tantum, que puede ser objeto de prueba en contrario. En el presente caso, resulta insostenible exigir una relación previa entre padre e hija póstuma, pues como su nombre lo indica esta nació después de la muerte de aquel, y menos presumir aflicción de una relación que nunca existió. En efecto, el problema a formular es diametralmente opuesto, consiste en preguntarse si de la imposibilidad de una relación padre e hijo, es posible deducir algún tipo de perjuicio: en cuanto a si produce aflicción en el hijo sobreviviente no conocer ni tener una relación cercana con su progenitor, esto es, si hay daño moral; si se altera de manera significativa el curso vital de la vida de la menor, cuando su núcleo familiar no cuenta con la presencia de uno de los padres, es decir, si se afecta ese derecho fundamental a gozar de una familia (art. 42 CP), en el caso de daño a bienes constitucional y convencionalmente protegidos, y si la imposibilidad del padre de cumplir su obligación alimentaria (art. 411 CC), afectará los ingresos de la menor en el futuro, para efectos del reconocimiento de un lucro cesante.
Estos interrogantes no son extraños a la jurisprudencia de la Sección Tercera, que desde 1989 se ha reconocido en múltiples sentencias indemnización de perjuicios en favor de hijos póstumos: Respecto al reconocimiento de perjuicios morales a hijos póstumos e hijos recién nacidos que han perdido a sus progenitores, en este caso, la madre que murió como consecuencia de un disparo perpetuado por un agente de la policía sin justificación alguna, la jurisprudencia en un principio consideraba que no tenían derecho a que se les reconociera el pago de este tipo de perjuicios, en razón a que no tenían la capacidad afectiva suficiente para experimentar dolor alguno. Sin embargo, esta posición cambió debido a que por razones científicas y médicas se ha llegado a la conclusión que estas personas (infantes, impúberes e hijos póstumos) llegan a sufrir de eventuales depresiones con posible tratamiento especializado a causa de la inexistencia del afecto paternal o maternal en los primeros años de vida, ya que es en esa etapa de la vida donde el menor cuenta con menos mecanismos defensivos.
(…) Para tales personas su legitimación se funda en el vínculo familiar y no en calidad hereditaria alguna, igual a como sucede en el, caso del derecho que harían valer cuando se trata del daño patrimonial y de ahí que, por este aspecto, pueda reclamar resarcimiento aun el hijo por nacer de la víctima. Por lo anterior, valorar la prueba del parentesco desde una sola perspectiva resulta equivocado, no existe tarifa legal para afirmar que únicamente sirve para establecer la presunción de aflicción en relaciones preexistentes, y cuando se trata de un supuesto de hecho diferente, como es el de la hija póstuma, resulta igualmente errado valorarlo como un indicio en contra y concluir que el reconocimiento de la filiación posterior a la muerte del padre, implica que la víctima indirecta no sufrirá ni podrá reclamar ningún tipo de daño, eso resulta contrario a toda regla de la experiencia en materia de relaciones familiares.
El reconocimiento posterior del hijo póstumo no ha sido un obstáculo para conceder la reparación por el daño causado por el fallecimiento del padre y menos para declarar la falta de legitimación en la causa por activa. En providencia del 15 de agosto de 2002, la Sala indicó: Se advierte que aunque la menor Carmen Margarita Suárez Valerio aún no había nacido cuando falleció el señor Arturo Miguel, la Sala ha reconocido a favor del hijo póstumo el derecho al pago de los perjuicios tanto morales como materiales que sufre con la pérdida de sus padres.
En síntesis, mi discrepancia con la Sala gravita sobre la denegación de la reparación a la demandante consiste en que el supuesto fáctico, hija póstuma, no le es aplicable la presunción de aflicción establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, y en la indebida valoración del parentesco como un indicio en contra para establecer una relación entre un padre muerto y su hija póstuma, relación irrealizable de acreditar por la parte demandante.
En estos términos dejo expuesto mi salvamento parcial de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado