1 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá DC, dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Demandante: Diana Sofía Rubiano Medina y Gisel Astrid Corredor Galvis Demandado: Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Tema: Requisitos e inhabilidades – experta comisionada en la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Procede la Sala a resolver las demandas de nulidad electoral presentadas contra la designación de Sara Vélez Cuartas como experta comisionada en la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG.

I.

ANTECEDENTES 1. Proceso 2022-00212 1.1 Demanda 1. En ejercicio del medio de control de nulidad electoral, Diana Sofía Rubiano Medina demandó el Decreto 1555 del 5 de agosto de 20221, mediante el cual se nombró a Sara Vélez Cuartas «en el empleo de Experto de Comisión Reguladora, Código 0090 de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG)». 1.1.1 Fundamentos fácticos 2.

La parte demandante señaló que por medio del referenciado decreto se efectuó el nombramiento enunciado y que se realizó sin el cumplimiento de los requisitos establecidos para el efecto en el parágrafo 1, letra c), del artículo 21 de la Ley 143 de 19942, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021. 1 En adelante D. 1555/22 2 En adelante L. 143/94 2 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2.

Normas violadas y concepto de la violación 3. Con fundamento en lo señalado, la demandante consideró que se configuró la causal de nulidad establecida en el ordinal 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3 dado que, en su criterio, una «revisión de la hoja de la vida de la nombrada (…)» permite concluir que no cumplió las dos calidades del literal c) del parágrafo 1 del artículo 21 de la L.143/94, modificado por el artículo 44 de la L. 2099/21, para ocupar el cargo de experta en asuntos energéticos.

En particular, la accionante señaló que la demandada no acreditó las siguientes exigencias: - Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica en el área energética. - Haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior. 4.

Afirmó que la accionada no cuenta con preparación técnica, pues su título profesional como economista no refleja la adquisición de conocimientos en ciencias básicas como «la biología, la física, la geología, las matemáticas y la química […] e ingenierías». 5. A su vez, adujo que su hoja de vida tampoco da cuenta de su experiencia técnica, la cual, afirma, solo se obtiene mediante «la aplicación de los conocimientos técnicos ya precisados»; y que no se cumple con el requisito de que tales calidades sean reconocidas, es decir, «acreditadas, reputadas, afamadas, distinguidas». 6.

Por otra parte, mencionó que la accionada no ha ostentado «cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años», ni «se ha desempeñado como consultora o asesora en asuntos energéticos por un período superior a seis (6) años», como lo exige la norma cuyo desconocimiento alega. 1.2.

Trámite 10. El 22 de septiembre de 20224, la demanda se admitió y se ordenaron las respectivas notificaciones. El 28 de septiembre siguiente, la demandante reformó 3 En adelante CPACA. 4 Índice SAMAI nro. 16. En la providencia se resolvió desfavorablemente la solicitud de medida cautelar presentada por la parte accionante. 3 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su escrito inicial5, la cual fue rechazada en providencia del 10 de octubre de 20226. 1.3.

Contestación de la demanda 11. En la oportunidad correspondiente7, por conducto de apoderado judicial8, la accionada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, por cuanto señaló que el requisito de contar con una «reconocida preparación» en asuntos energéticos, no puede ser interpretado de una manera que imponga mayores exigencias a las previstas expresamente por el legislador en el artículo 21 de la L. 143 de 1994. 12.

En relación con la experiencia técnica a que refiere la norma en comento, afirmó que esta «no puede asemejarse a la profesional, relacionada, laboral o docente debidamente definidas por el Legislador (sic), siendo necesario para el caso concreto tener como tal el concepto genérico contemplado en el Decreto 1083 de 2015, en su artículo 2.2.2.1.1».

De igual forma señaló que, en caso de definirse un estándar de experiencia diferente al referido, solo podría aplicarse «para casos futuros, en aras de salvaguardar la legalidad y el debido proceso». 13. Sostuvo que la exigencia relacionada con «haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior» al de seis años, no se refiere exclusivamente al ejercicio de tales actividades en materia energética. 14.

Esgrimió que sí acreditó los requisitos del parágrafo primero del artículo 21 de la L. 143/94, puesto que es ciudadana colombiana; cuenta con el título profesional de economista y con un magíster en economía; y que, aún de interpretarse que el referido apartado c) sólo hace alusión al ejercicio de los cargos de asesor o consultor en el sector energético, acreditó una experiencia de 7 años, 1 mes y 4 días, suficiente para el cumplimiento de lo allí señalado, así: 5 Índice SAMAI nro. 22. 6 Índice SAMAI nro. 27.

La reforma del escrito inicial fue rechazada por cuanto pretendía incorporar cargos de nulidad que no fueron incluidos en la demanda, tras haberse vencido el término de caducidad del medio de control. 7 La admisión de la demanda fue notificada el 20 de octubre de 2022 (índice SAMAI nro. 32). El término de traslado de la demanda se surtió hasta el 21 de noviembre del mismo año. 8 Escrito presentado el 11 de noviembre de 2022.

Índice SAMAI nro. 37. 4 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15. De igual forma, se refirió a las funciones desempeñadas en cada uno de los cargos antes señalados y que ostentó el cargo de directora técnica en el Ministerio de Minas y Energía entre el 16 de junio y el 5 de agosto de 2022. 16.

Así mismo esgrimió que, de entenderse que el ordinal c) en comento se refiere al ejercicio de labores de consultoría o asesoría sin limitarse a asuntos de naturaleza energética, la experiencia a tener en cuenta sería de 10 años, 3 meses y 16 días, como se aprecia a continuación: 17. Igualmente, hizo referencia a las actividades desempeñadas en tales vinculaciones. 18.

Por otro lado, indicó que su hoja de vida fue publicada conforme lo dispuesto en el Decreto 1083/15 y que la Subdirección de Talento Humano del Ministerio de Minas y Energía certificó el cumplimiento de requisitos exigidos para el cargo en comento, a partir de una experiencia total de 11 años y 6 meses. 2. Proceso 2022-00308 2.1.

Demanda 19. Gisel Astrid Corredor Galvis demandó el mismo acto administrativo referido. 5 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.1.

Fundamento fáctico 20. Además de un relato fáctico similar al del proceso nro. 2022-00212, la demandante indicó que la accionada «ostentó el cargo de miembro de la Junta Directiva de la Electrificadora del Meta EMSA S.A.E.S.P., durante el año anterior a su nombramiento y en tal calidad, gestionó los intereses de la electrificadora y dada su calidad de miembro de junta directiva, se le hace extensiva la condición de administradora de dicha empresa». 2.1.2.

Normas violadas y concepto de la violación 21. La demandante adujo la presunta transgresión del artículo 44 de la Ley 2099/219; los ordinales 44.1 y 44.2 del artículo 44 de la Ley 142 de 199410; y el artículo 39, ordinal 15, de la Ley 1952 de 201911. 22. En relación con la primera disposición, expuso un concepto de violación similar al señalado en la demanda del proceso nro. 2022-00212. 23.

Frente al desconocimiento del artículo 44.1 de la Ley 142 de 1994, la accionante sostuvo lo siguiente: Es de anotar, que si bien la dra. SARA VÉLEZ CUARTAS, actúo como miembro de la Junta Directiva de la Electrificadora del Meta, como delegada del ministro de Minas y Energía; tal designación, no se incluye dentro de las excepciones que se tienen en cuenta para los integrantes de juntas directivas de empresas de servicios públicos por orden o mandato legal, como es el caso de ECOPETROL y otras similares; el cual, no tipifica la designación que se realiza mediante asamblea de accionistas.

La diferencia fundamental, es que la primera designación es en razón del cargo y es indelegable; generalmente radica en los ministros o viceministros, la segunda es una delegación que realiza voluntariamente el ministro en cualquiera de los funcionarios con cargos directivos del ministerio que se (sic) designados en asamblea de accionistas. 24.

Así mismo, adujo que, en atención a lo dispuesto en el ordinal 44.2 de la norma en mención, la accionada no podía vincularse como experta a la CREG, conforme se ha indicado por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública12 y por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. En 9 Modificatorio del artículo 21 de la Ley 143 de 1994.

Erradamente, en algunos apartes de la demanda se indicó como norma violada el artículo 47 de la Ley 2099 de 2021, no obstante, lo cual el desarrollo del concepto de la violación se refiere al contenido del artículo 44 ibidem. 10 En adelante L. 142/94. 11 En adelante L. 1952/19. 12 En el escrito inicial se cita el concepto nro. 338091 de 2021, radicado No.: 2021600033809 del 14 de septiembre de 2021, en los siguientes términos: «[s]obre este particular es preciso analizar la finalidad de la inhabilidad, la cual, como se aprecia del texto de la misma, es la de evitar un conflicto de intereses entre la persona que laboró en una empresa de servicios públicos y quiere ingresar a una Comisión de Regulación o a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, e impedir también la posibilidad de un favorecimiento respecto de alguna regulación o medida de control, a su antigua empresa, por parte de esa persona al vincularse inmediatamente o en un corto lapso a una Comisión de Regulación o a la Superintendencia». 6 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relación con el órgano consultivo referido, citó el concepto nro. 1114 del 16 de julio de 1998, en el que se indicó lo que sigue: Ahora bien, el numeral 2 del artículo 44 de la mencionada ley, estableció una incompatibilidad que se aplica en dos sentidos: 1.

El ex administrador o ex empleado de una empresa de servicios públicos domiciliarios no puede prestar sus servicios a una Comisión de Regulación ni a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, antes de que haya transcurrido un año de su retiro de la empresa. 1. El ex empleado de una Comisión de Regulación o de la Superintendencia no puede laborar en una empresa de servicios públicos domiciliarios, antes de que haya pasado un año de su desvinculación de la entidad estatal.

(sic). 25. Finalmente, indicó que el trámite irregular que se adelantó para la designación de la demandada constituye una falta disciplinaria, conforme lo dispuesto en el artículo 39, ordinal 15, de la L. 1952/19. 2.2. Trámite 26. El 3 de noviembre de 202213 se admitió la demanda y se decretó la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado.

Contra la decisión, la parte accionada presentó recurso de reposición14, el cual fue resuelto de manera desfavorable mediante auto del 26 de enero de 202315. 2.3. Contestación de la demanda 27. Dentro del término correspondiente16, la accionada presentó escrito de contestación de la demanda17, en el cual se expresó en términos similares a los expuestos en el proceso nro. 2022-00212 en relación con el cargo relativo al desconocimiento de los requisitos establecidos para el empleo de experta comisionada de la CREG. 28.

Frente a la presunta transgresión del artículo 44, ordinales 1 y 2, de la L.142/94, la parte demandada afirmó que las inhabilidades «constituyen restricciones taxativas y de interpretación restrictiva respecto del ejercicio del derecho político de elegir, ser elegido y acceder a cargos públicos», por lo que no pueden aplicarse de manera extensiva con el pretexto de la intención del legislador. 13 Índice SAMAI nro. 15. 14 Índice SAMAI nro 27. 15 Índice SAMAI nro. 51.

En la emisión de la providencia participó el conjuez Pedro Luis Blanco Jiménez. Los magistrados Carlos Enrique Moreno Rubio y Pedro Pablo Vanegas Gil salvaron su voto. 16 El auto admisorio de la demanda fue notificado el 17 de noviembre de 2022 (índice SAMAI nro. 24). La oportunidad para contestar la demanda concluyó el 16 de diciembre de 2022. 17 Escrito presentado el 9 de diciembre de 2022 (índice SAMAI nro. 32), por conducto de apoderado judicial. 7 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29.

En concreto, respecto de lo dispuesto en el ordinal 44.2, indicó que la demandada, en calidad de experta comisionada de la CREG, no incurrió en la inhabilidad en mención, toda vez que no se le puede atribuir la prestación de ningún servicio, «como si se tratare de un contratista (elemento previsto por el legislador en la prohibición en cita), sino que está en el ejercicio de un empleo público». 30.

Frente a este aspecto, se refirió al pronunciamiento emitido por esta sección el 15 de diciembre de 202118, en el cual la expresión «prestar servicios» contenida en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, respecto de la que se afirmó que no se extendía a los eventos en los que una persona se vinculó a una entidad por medio de un vínculo legal y reglamentario.

Por tanto, sostuvo que, «[a] partir de este precedente de la Sala Electoral del Consejo de Estado, debe partir el análisis de este caso a efecto de que de esta ratio decidendi genere la misma consecuencia jurídica en razón de la identidad de las censuras atendiendo que: a) la redacción del artículo es la misma; b) este busca evitar un conflicto de interés similar en ambos casos». 31.

De igual forma, adujo que la designación de la demandada «como miembro de la junta directiva de la empresa de servicios públicos –Electrificadora del Meta EMSA S.A. E.S.P.- tuvo su génesis en la figura administrativa de la delegación y, por consiguiente, no involucró el ejercicio o defensa de intereses particulares, privados o corporativos; por el contrario, comportó la atención de intereses públicos a cargo del Estado», por lo que consideró desacertado afirmar que la accionada ostentó la condición de administradora y participó de la gestión de los intereses de dicha empresa. 32.

Al respecto, afirmó que la naturaleza de las actividades ejercidas por la accionada como integrante de dicha junta directiva no forma parte de los aspectos sobre los que el artículo 19.15 de la L. 142/94 remite a la legislación comercial, por lo que debe entenderse que ejercía «una función administrativa debido a que su designación se [hizo] a través de un acto de delegación, es decir, corresponde a un funcionario público (…) y en sus actos ejerce función administrativa en los términos del artículo 4° de la Ley 489 de 1998, así como por su pertenencia a la rama ejecutiva del poder público». 33.

Señaló que la jurisprudencia constitucional ha reconocido implícitamente que las empresas de servicios públicos domiciliarios son consideradas entidades descentralizadas, sean de propiedad exclusivamente pública o mixta, toda vez que en la sentencia C-736 de 2007 la Corte asignó a «las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de 18 Rad. 05001-23-33-000-2021-00936-01.

MP: Pedro Pablo Vanegas Gil. 8 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio». 34.

Así mismo, trajo a colación un concepto en el que el Departamento Administrativo de la Función Pública se refirió a la materia e indicó que en las empresas de servicios públicos domiciliarios «de naturaleza oficial o mixta, se encuentran invertidos recursos públicos cuya gestión debe ser representada conforme a los intereses de gestión y servicio público, y no privados.

En este sentido, los servidores públicos, miembros de juntas directivas de empresas de servicios públicos, intervienen en estos órganos de administración con el fin de representar los intereses públicos que son inherentes a la finalidad social del Estado, de tal forma que sus intervenciones, decisiones y la actividad relacionada con la junta directiva, se hace en el desempeño de funciones públicas y en este orden de ideas, con un interés público».

En la misma línea, el concepto citado indicó lo que sigue: [C]uando un funcionario actúa en nombre y representación de la entidad como miembro de una junta directiva, en virtud de una ley, reglamento o estatuto, no se configura la inhabilidad de la que trata el artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994, en razón a que su participación como miembro de junta directiva atiende a los intereses generales de la entidad y del Estado, y no en beneficio privado o corporativo, razón por la cual no podría predicarse un eventual favorecimiento a las señaladas empresas y con ello un conflicto de intereses. 3.

Acumulación de procesos 35. Mediante auto del 9 de febrero de 202319 se decretó la acumulación de los procesos antes mencionados y se estableció como principal el expediente nro. 11001-03-28-000-2022-00212-00. 4. Auto que sometió el proceso al trámite de sentencia anticipada 36. En providencia del 16 de marzo de 202320, el despacho sustanciador encontró que el proceso cumplía con los presupuestos establecidos en el artículo 182A del CPACA.

En la misma decisión se pronunció sobre el decreto de las pruebas solicitadas y aportadas por las partes e intervinientes y ordenó el traslado para que presentaran los alegatos de conclusión y el concepto del Ministerio Público. Adicionalmente, se fijó el litigio en los siguientes términos: ¿Debe declararse la nulidad del acto que designó a la señora Sara Vélez Cuartas como experta comisionada de la CREG, como consecuencia de la transgresión de los artículos 21, parágrafo 1, letra c, de la Ley 143 de 1994 (modificado por la Ley 2099 de 2021); 44.1 y 44.2 de la Ley 142 de 1994; y 39, ordinal 15, de la Ley 1952 de 2019? Para el efecto, deberán resolverse los siguientes interrogantes: 19 Índice SAMAI nro. 44. 20 Índice SAMAI nro. 52. 9 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - ¿La accionada acreditó el lleno de los requisitos establecidos en el parágrafo 1, letra c, del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por la Ley 2099 de 2021, para su designación como experta comisionada de la CREG? - ¿La señora Vélez Cuartas se encontraba en alguno de los eventos previstos en los artículos 44.1 y 44.2 de la Ley 142 de 1994? Todo a partir del concepto de la violación reseñado en la presente providencia, junto con las razones de hecho y de derecho presentadas oportunamente por las partes. 5.

Alegatos de conclusión 37. La accionante Diana Sofía Rubiano Medina21 indicó que los hechos que sirvieron de sustento a las pretensiones se acreditaron en el proceso. Así, sostuvo que, aun cuando la accionada cumplió los requisitos previstos en el parágrafo 1, literales a y b, del artículo 21 de la L. 143/94, no lo hizo respecto del presupuesto señalado en la letra c) ibidem, pues en las certificaciones allegadas al expediente «se observa: 1) Que se acredita tiempo antes de que la demandante se graduara como economista lo cual según el acta de grado aportada con los antecedentes administrativos fue el 30 de octubre de 2010. 2) Que cuando se desempeñó como asesora fue en temas económicos NO energéticos». 38.

Adujo que «no se puede confundir el requisito de contar con un título universitario en ingeniería, economía, administración de empresas o similares, derecho y estudios de posgrado, con la condición adicional que exige la norma de contar con una reconocida preparación y experiencia técnica en el área energética» y, haciendo referencia a lo señalado por esta sala en sentencia del 2 de febrero de 202322, aseguró que los soportes laborales presentados por la demandada no permitían advertir el grado de preparación y experiencia técnica exigidos por la disposición en comento, en relación con el desarrollo de actividades vinculadas al sector energético. 39.

Frente al cargo relativo a la configuración de las inhabilidades previstas en los ordinales 44.1 y 44.2 del artículo 44 de la Ley 142 de 1994, afirmó que la demandada se encontraba incursa en los eventos previstos en tales disposiciones, pues se acreditó en el proceso que «al ser miembro principal de la Junta Directiva de la ELECTRIFICADORA DEL META S.A. E.S.P. – EMSA, administró, tomó decisiones al interior de la entidad dentro del año anterior a su nombramiento». 40.

La parte accionada23 manifestó que acreditó el lleno de los requisitos para ocupar el cargo de experta comisionada en la CREG, toda vez que el literal c del parágrafo 1 del artículo 21 de la L. 143/94 contiene dos exigencias, a saber: «c1) Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética»; y «c2) Haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas 21 Escrito presentado el 13 de abril de 2023.

Índice SAMAI nro. 57. 22 Rad. 11001-03-28-000-2022-00211-00, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio. 23 Escrito del 13 de abril de 2023. Índice SAMAI nro. 58. 10 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior». 41.

Afirmó que el cumplimiento de tales requisitos se probó con fundamento en las certificaciones allegadas al expediente, de la siguiente manera: 42. Respecto del segundo interrogante formulado en la fijación del litigio, indicó que, conforme con lo señalado en providencia del 3 de noviembre de 11 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 202224 y en atención a que lo dispuesto en el artículo 44.1 de la L. 142/94 corresponde a una incompatibilidad y no a un evento inhabilitante para el acceso al cargo en cuestión, dicho aspecto no debe ser objeto de estudio para efectos de determinar la legalidad del acto acusado. 43.

Por otra parte, sostuvo que la inhabilidad del artículo 44.2 ibidem se configura por la conjunción de tres elementos: a) Material: Prestar servicios a las Comisiones de regulación y Superintencia (sic) de Servicios Públicos. b) Objetivo: Que la prestación del servicio la realice un ex administrador o ex empleado de una empresa de servicios públicos o su cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. c) Temporal: Que el elemento material se efectúe dentro de un (1) año contado a partir de la terminación del vínculo con la Empresa. 44.

Frente al primer ingrediente señalado, adujo que el mismo se refiere a la prestación de servicios, concepto que se debe entender circunscrito a la modalidad contractual contemplada en el artículo 32 de la L. 80/93, por lo que la noción a que refiere la norma no debe confundirse con el ejercicio de funciones públicas por parte de quien ejerce un empleo público, en los términos de los artículos 123 superior, 2 del Decreto 2400 de 1960 y 19 de la L. 909/04. 45.

Por lo señalado, sostuvo que la disposición en comento «solo puede interpretarse en el sentido de entender que dicha prestación hace referencia a las ACTUACIONES QUE DEVIENEN DE UN VÍNCULO CONTRACTUAL, es decir que lo proscrito es que el administrador o empleado de una empresa de servicios públicos dentro del año siguiente a la terminación de su relación con la entidad se vincule mediante contrato de prestación de servicios a las comisiones de regulación o a la Superintendencia de Servicios Públicos».

De tal modo, no puede derivarse de allí «prohibición o restricción alguna para el exadministrador o exempleado de una empresa de servicios públicos sea nombrado y tome posesión de un empleo público, por lo que resulta evidente que normativamente se excluye la relación legal y reglamentaria como presupuesto de la inhabilidad». 46. Así las cosas y dado que la demandada fue designada en el empleo público de experta comisionada en la CREG, afirmó que no le resulta extensible la inhabilidad en mención, toda vez que: … [E]n desempeño del ejercicio del empleo público en el Ministerio de Minas y Energía se le asignó la función pública de representar los intereses del Estado en la Junta Directiva de la Empresa Electrificadora del Meta SA ESP y dentro del año siguiente fue nombrada en el empleo público de Experto de Comisión Reguladora, Código 0090 de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas-CREG, pero tal situación no está dentro del ámbito de 24 Emitida dentro del proceso nro. 11001-03-28-000-2022-00308-00. 12 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicación de la prohibición de la norma en razón a que en representación de intereses públicos la doctora VELEZ CUARTAS pasó de un empleo público (Ministerio de Minas y Energía) a otro empleo público (CREG). 47.

En sentido contrario, adujo que haber laborado previamente en una empresa de servicios públicos constituye una exigencia para el acceso al cargo, pues así se desprende de lo indicado frente al primer reproche estudiado. 48. Igualmente, manifestó que las inhabilidades constituyen restricciones al ejercicio de varios derechos fundamentales, por lo que deben interpretarse de forma taxativa, restrictiva y en atención al principio pro homine, por lo que una aplicación de la disposición analizada al ejercicio de un empleo público como el desempeñado por la accionada constituiría una vulneración del derecho al debido proceso. 49.

Así, al verificarse la ausencia del elemento material de la inhabilidad contemplada en el artículo 44.2 de la L. 142/94, no puede aplicarse, por lo que se abstuvo de referirse a los demás ingredientes referidos previamente. 50. Por otro lado, indicó que la función que persiguen las inhabilidades guarda relación con la salvaguarda de la probidad y la idoneidad de quienes son designados para un cargo, por lo que tienden a impedir que se presenten intereses contrapuestos entre el ejercicio funcional que le corresponde al titular de un empleo público y los intereses personales de la misma persona. 51.

Seguidamente, se refirió a lo indicado por la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto nro. 086881 del 2 de marzo de 2022, en el que se señaló que la presencia de delegados de los ministerios en las juntas directivas de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de naturaleza oficial o mixta obedece a la necesidad de que el Estado vele por el uso adecuado de los recursos públicos invertidos en ellas, «conforme a los intereses, no privados, sino de gestión y servicio público». 52.

Por lo expuesto, concluyó que no puede aplicarse la causal de inhabilidad estudiada, por cuanto esta: … [P]rocura evitar el conflicto de intereses o tráfico de influencias que podría eventualmente generarse entre un antiguo administrador o empleado de una empresa de servicios públicos domiciliarios que previo esta gestión de intereses particulares pretenda ingresar a una Comisión de Regulación o a la Superintendencia de Servicios Públicos a representar intereses públicos; sin embargo, tal situación tampoco se presentó en el caso concreto, pues como se ha iterado, la participación de mi representada en la junta directiva de la Electrificadora del Meta EMSA S.A. E.S.P. se desempeñó por un acto de delegación establecido por el Ministerio de Minas y Energía, en defensa de intereses públicos y constitucionales a cargo del Estado, esto es, por conducto de una vinculación legal y reglamentaria, desdibujándose así el posible tráfico de influencias de intereses particulares o favorecimiento individual que la norma se pretende evitar. 13 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia 53. De conformidad con el ordinal 3 del artículo 149 del CPACA25 y el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer en única instancia del proceso. 2. Objeto de la decisión 54. En atención a la fijación del litigio de la providencia del 16 de marzo de 2023, la Sala se pronunciará sobre la legalidad del acto mediante el cual se nombró a la demandada como experta comisionada en la CREG, para lo cual se abordará el estudio de: i) el artículo 21, parágrafo 1, letra c), de la L. 143/94 y los requisitos de acceso previstos allí para dicho empleo; y ii) el caso concreto, para cuyo análisis la Sala se pronunciará sobre a) el cumplimiento de los requisitos contemplados en la disposición legal mencionada; y b) la incursión de la demandada en los eventos señalados en los artículos 44.1 y 44.2 de la L. 142/94. 3.

Requisitos de acceso al empleo de experta comisionada en la CREG, artículo 21, parágrafo 1, letra c), de la Ley 143 de 1994 – reiteración jurisprudencial 55. Previo a abordar el estudio del caso concreto, se trae a colación las consideraciones expuestas por esta Sala en pronunciamientos anteriores sobre la interpretación de lo señalado en la letra c) del artículo 21, parágrafo 1, de la L. 143/94, norma que exige a quien se pretenda ubicar en el cargo de experto comisionado de la CREG: Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior. 56.

Al respecto, se ha indicado que la disposición en comento refiere a tres presupuestos: «i) preparación académica y ii) la experiencia técnica en el sector energético, al igual que el iii) desempeño en cargos de responsabilidad en entidades 25 «ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…)3..

De la nulidad del acto de elección ( ) de las comisiones de regulación (…)”. 14 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co públicas o privadas a nivel nacional o internacional, reiterando que estas deben formar parte del sector en mención26». 57.

El primero de los elementos mencionados, hace referencia a la formación con que debe contar una persona para ser nombrada experta comisionada de la CREG, presupuesto que guarda «una relación inescindible con las profesiones que la misma norma consagra como habilitadas para acceder al cargo27», las cuales se encuentran previstas en la letra b) de la misma norma, que indica que quien aspire a dicho empleo debe contar con un «título universitario en ingeniería, economía, administración de empresas o similares, derecho y estudios de posgrado». 58.

Por su parte, frente a la exigencia de contar con «experiencia técnica», se ha advertido que la primera palabra de dicha expresión debe entenderse en los términos previstos en el Decreto 1083 de 2015, que define la experiencia como «los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio28»; y la segunda se ha interpretado a partir de la definición de la Real Academia de la Lengua Española del vocablo «técnico» que «se refiere a la persona que posee los conocimientos especiales de una ciencia o arte». 59.

Adicionalmente, se ha advertido que el legislador indicó que la preparación y experiencia antes referidas deben ser «reconocidas», expresión que «debe entenderse como la necesidad de presentar las respectivas certificaciones o documentos equivalentes para acreditar la preparación y experiencia exigida y no como un elemento que se mida en punto de la opinión de una comunidad o grupo de personas determinadas29». 60.

La experiencia técnica a que se hace referencia debió obtenerse en el «área energética», término cuyo alcance debe entenderse desde dos perspectivas diferentes, siendo tales las siguientes: … [L]a primera, la que se relaciona con las vicisitudes propias de la consecución, generación y posterior disposición de la energía, para lo cual se acude a conocimientos propios de las ingenierías y ciencias como la física y química.

Aquí, por ejemplo, se cuenta con los aspectos técnicos de la exploración y explotación de los yacimientos de gas, las actividades relacionadas con la construcción de plantas de generación, las dinámicas propias de las actividades técnicas de transporte y distribución y su correspondiente operación, entre otras. 26 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 2 de febrero de 2023. Rad. 11001-03-28-000-2022-00211-00. M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio. 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 27 de abril de 2023. Rad. 11001-03-28-000-2022- 00209-00. M.P: Rocío Araújo Oñate. 28 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 2 de febrero de 2023. Rad. 11001-03-28-000-2022-00211-00. M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio. 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 27 de abril de 2023. Rad. 11001-03-28-000-2022- 00209-00. M.P: Rocío Araújo Oñate. 15 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La segunda, surge de entender que las actividades descritas, hacen parte de un sector económico, y en consecuencia de un mercado que cuenta con una regulación especializada.

En otras palabras: el área energética no solo refiere a circunstancias propias de la generación y posterior disposición de los energéticos, desde el punto de vista operativo y técnico, sino también, su comprensión como una actividad que forma parte de un mercado, con unas dinámicas económicas propias y altamente reguladas30. 61. En relación con el presupuesto relativo a «haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años», la sala ha afirmado que debe realizarse un análisis de «la ubicación del cargo y sus funciones en la entidad pública o privada, del sector energético nacional o internacional, para de esta forma establecer si se trata de un empleo que implique responsabilidad», así como que tales cargos pueden desempeñarse en tres tipos de entidades, a saber31: i) Instituciones públicas que conforme lo dispuesto en el Decreto 1073 de 2015 tienen competencias relativas al sector energético, «así como todas aquellas que, de forma directa, en el ejercicio de sus funciones específicas y concretas» tengan una relación directa y tomen decisiones sobre dicho sector económico.

Lo anterior, en contraposición al ejercicio de competencias de naturaleza transversal o general que, en atención a su amplitud, pueda tener una relación indirecta o tangencial con tales materias. ii) Organizaciones no gubernamentales que ejercen su actividad en el sector energético32. iii) Aquellas personas de naturaleza pública, privada o mixta que, «desde una perspectiva económica, desarrollan las actividades propias de la cadena energética que corresponda.

Por ejemplo, a nivel del servicio de energía eléctrica, la Ley 143 de 1994 define la existencia de varios agentes, como son, el generador, el transportador, el distribuidor y el comercializador». 62. Ahora bien, el literal c) en mención permite acreditar el requisito de experiencia en estudio cuando se demuestre que la persona designada para el cargo de experto comisionado se ha «desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior» a seis años. 30 Ibidem. 31 Ibid. 32 En la misma providencia se indicó que: «existen una serie de organizaciones que no tienen el carácter de gubernamentales, pero que desempeñan sus labores en el sector energético, verbo y gracia, la Agencia Internacional de Energía, la Agencia Internacional de Energías Renovables, entre otras». 16 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63.

Si bien la enunciada norma no prevé expresamente que el ejercicio de las labores de consultoría o asesoría deba haberse efectuado respecto de materias directamente relacionadas con el sector energético, la sala ha advertido que «al realizar una interpretación sistemática y teleológica, es claro que el requisito en comento debe leerse en conjunto con el primer condicionamiento, por manera que la experiencia en la consultoría o asesoría tiene que provenir del área energética y no de otro sector de la economía, pues un razonamiento en ese sentido vaciaría de contenido la disposición, aunado a que no atendería al objeto y funciones de la CREG33». 4.

Caso concreto 4.1. Cumplimiento del artículo 21, parágrafo 1, letra c), de la Ley 143 de 1994 64. En relación con el primer cuestionamiento formulado en la fijación del litigio, esta Sección encuentra que se allegaron al proceso los soportes que fueron tomados en consideración para evaluar la formación académica y la experiencia de la accionada con miras a su vinculación a la CREG en el cargo de experta comisionada34.

La Sala estudiará el cumplimiento del requisito en mención a partir de los criterios desarrollados sobre el particular, respecto de tales documentos: 4.1.1. Formación académica 65. Conforme lo indicado, el cumplimiento del presupuesto referido a la preparación técnica debe acreditarse de acuerdo con lo señalado en el artículo 21, parágrafo 1, letra b), de la L. 143/94, que dispone que para ocupar el cargo en comento se debe contar con un «título universitario en ingeniería, economía, administración de empresas o similares, derecho y estudios de posgrado».

Sobre el particular, se aportaron al expediente los siguientes soportes: 33 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 2 de febrero de 2023. Rad. 11001-03-28-000-2022-00211-00. M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio. 34 Documentos visibles en: Índice SAMAI nro. 35. 17 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Título de economista otorgado por la Pontificia Universidad Javeriana35 35 Índice SAMAI nro. 35.

Archivo: Memorial(.zip) NroActua 35. Documento nro. 48. Al seguir el enlace disponible en el archivo, se accede al pdf en que reposan los antecedentes administrativos del acto demandado. Pág. 38. 18 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Título de magistra en economía otorgado por la Pontificia Universidad Javeriana36 66.

Los soportes antes mencionados dan cuenta de que la accionada contaba con una formación académica suficiente para el cumplimiento del requisito relativo a la reconocida preparación de la accionada, por lo que el cargo formulado sobre el particular no se encuentra probado. 4.1.2. Experiencia técnica en el área energética (cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior) 67.

En relación con la experiencia acreditada por la demandada, se aportaron, entre otras, las certificaciones emitidas por la Subdirección de Talento Humano 36 Ibidem. 19 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Ministerio de Minas y Energía y por la Comisión Reguladora de Energía y Gas, que dan cuenta de lo siguiente: - Ministerio de Minas y Energía37 CARGO NIVEL DURACIÓN FUNCIONES Directora técnica en la Dirección de Hidrocarburos Directivo 13/06/2022 a 29/07/2022 (1 mes, 16 días) 1.

Elaborar y proponer al Viceministro de Energía los lineamientos que apoyen la formulación de la política en materia de hidrocarburos, gas y biocombustibles. 2. Proyectar los planes, programas y proyectos de desarrollo del sector de hidrocarburos, gas y biocombustibles, en concordancia con los planes nacionales de desarrollo y con la política del Gobierno Nacional. 3.

Proyectar los reglamentos técnicos para la exploración, explotación, producción, transporte, refinación. distribución, procesamiento, comercialización y exportación de hidrocarburos, gas y biocombustibles. 4. Preparar los documentos técnicos que servirán como soporte para la determinación de precios y tarifas de la gasolina, diésel (ACPM), biocombustibles y mesclas de los anteriores.

(…) Asesora en el Despacho del viceministro de Energía Asesor 13/06/2019 a 12/06/2022 (2 años, 11 meses, 29 días) 1. Asesorar al Viceministro de Energía en las orientaciones y decisiones relacionadas con el entorno de las actividades propias del sector energético. 2. Asesorar al Viceministro de Energía en los lineamientos que se requieren para la formulación de los proyectos del sector energético y las áreas de las Entidades adscritas y vinculadas. 3.

Resolver consultas, conceptuar y aportar elementos de juicio para la toma de decisiones relacionadas con la adopción, la ejecución y el control de los programas del subsector energético, con el fin de contribuir al desarrolla del país (…). Asesora en el Despacho del ministro de Minas y Energía Asesor 18/01/2019 a 12/06/2019 (4 meses y 24 días) 1.

Asesorar, recomendar y orientar a la Alta Dirección en los estudios, planeación, formulación, coordinación, ejecución y regulación de políticas, planes y programas en los diferentes subsectores del ministerio, con el fin de promover y fortalecer el sector 37 Ibid. Págs. 41 a 44. 20 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumpliendo con los lineamientos establecidos y la normatividad vigente. 2.

Resolver consultas, prestar asistencia técnica, emitir conceptos y aportar elementos de juicio para la toma de decisiones relacionadas con la adopción. ejecución y control de los programas internos y externos relacionados con los diferentes subsectores del Ministerio, contribuyendo al desarrollo del país en esta materia. 3.

Orientar y recomendar los estudios e investigaciones relacionados con la misión sectorial, de tal manera que se promueva el desarrollo y cumplimiento de los propósitos y objetivos programados a nivel nacional para el subsector. (…) 2. Asistir y representar al Ministerio, en reuniones nacionales e internacionales, juntas, comités y/o demás instancias relacionadas con asuntos de competencia de la entidad o del sector (…).

TOTAL 3 años, 6 meses, 9 días - Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG38 CARGO NIVEL DURACIÓN FUNCIONES Asesora Asesor 04/05/2015 a 13/01/2019 (3 años, 8 meses, 9 días) 1. Asesorar a la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, en la reglamentación de los aspectos económicos asociados con las actividades propias de la misión institucional.

(…) 3. Absolver consultas y preparar conceptos de interpretación de la regulación vigente en materia económica de conformidad a los parámetros legales establecidos. 4. Identificar, analizar, evaluar y proponer las metodologías tarifarias aplicables a cada sector regulado por la entidad y a cada actividad de conformidad naturaleza y grado de desarrollo de cada una de ellas. 5.

Participar en el desarrollo de modelos y programas requeridos y en el diseño de las fórmulas tarifarias de acuerdo con los principios de ley. TOTAL 3 años, 8 meses, 9 días 38 Ib. Pág. 45-46. 21 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 68.

Del análisis de los soportes presentados hasta este punto, se advierte que la demandada adquirió una experiencia total de 7 años, 2 meses y 18 días en entidades integrantes del sector de minas y energía, conforme lo establecido en el Decreto 1073 de 2015. Adicionalmente, se advierte que las funciones desempeñadas por la demandada guardan una relación directa y específica con las actividades relativas al área energética, por lo que no se requiere la revisión de otras certificaciones para tener por acreditado el cumplimiento del requisito relativo a la experiencia técnica exigida por el artículo 21, parágrafo 1, letra c), de la Ley 143/94.

Así las cosas, no se accederá a la declaratoria de nulidad del acto demandado por este cargo. 4.2. Inhabilidades de los artículos 44.1 y 44.2 de la Ley 142 de 1994 69. Como fue advertido en el auto fechado el 3 de noviembre de 202239, el artículo 44.1 de la L. 142/9440 contiene un evento constitutivo de incompatibilidad, es decir, una prohibición dirigida a impedir que quien ocupa un determinado empleo público ejerza de manera simultánea otras actividades o funciones que no resultan conciliables con las asignadas al cargo, para prevenir la afectación de la imparcialidad y objetividad en el ejercicio de estas. 70.

De tal modo, lo indicado en dicha disposición «no constituye una causal de nulidad electoral del acto demandado, pues, “a diferencia de las inhabilidades, que constituyen impedimentos para el ejercicio de un empleo, las incompatibilidades son circunstancias que ocurren con posterioridad a la elección, nombramiento o posesión”41». Motivo por el cual la Sala centrará su análisis en la presunta configuración de la inhabilidad contemplada en el artículo 44.2 ibidem, norma que dispone lo que sigue: 44.2.

No podrá prestar servicios a las comisiones de regulación ni a la Superintendencia de Servicios Públicos, ninguna persona que haya sido administrador o empleado de una empresa de servicios públicos antes de transcurrir un año de terminada su relación con la empresa ni los cónyuges o compañeros permanentes de tales personas, ni sus parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

Esta misma inhabilidad se predica de los empleados de las comisiones o de la Superintendencia, sus cónyuges o parientes en los mismos grados, respecto de empleos en las empresas. 39 Índice SAMAI nro. 15. Exp. 11001-03-28-000-2022-00308-00. M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio. Aun cuando la decisión fue objeto del recurso de reposición, el aspecto relativo al estudio de esta disposición no fue objeto de disenso por parte de la recurrente. 40 «Salvo excepción legal, no podrán participar en la administración de las comisiones de regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos, ni contribuir con su voto o en forma directa o indirecta a la adopción de sus decisiones, las empresas de servicios públicos, sus representantes legales, los miembros de sus juntas directivas, las personas naturales que posean acciones en ellas, y quienes posean más del 10% del capital de sociedades que tengan vinculación económica con empresas de servicios públicos». 41 Ibidem. 22 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 71.

Al respecto cabe indicar que, en la misma providencia antes referida, se adujo que, conforme lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 222 de 199542, los integrantes de la junta directiva de una sociedad comercial tienen la condición de administradores. 72. Por otra parte, al haberse aportado un certificado de existencia y representación legal de la Empresa Electrificadora del Meta S.A E.S.P emitido el 14 de julio de 202243, se acreditó que para la fecha, esto es, con una antelación inferior a un año respecto de la fecha de su nombramiento, la demandada ocupaba un asiento en dicho órgano de administración, por lo que, al momento de efectuarse su nombramiento como experta comisionada en la CREG, mediante el Decreto 1555 del 5 de agosto de 2022, se encontró probada la transgresión de la norma en comento, aspecto sobre el cual se indicó lo siguiente: … [D]e un primer análisis del acto de nombramiento acusado y de las normas superiores que se estiman infringidas, se advierte la vulneración del artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994, sobre la base de considerar que al momento del nombramiento como comisionada experta en la CREG, la demandada estaba incursa en la causal inelegibilidad allí prevista, en atención a su condición de miembro de la junta directiva de una empresa de servicios públicos domiciliarios sin haberse desvinculado de la misma con un año de antelación. 73.

Con fundamento en lo señalado, se decidió decretar la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado, decisión contra la que la parte demandada presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto en auto del 26 de enero de 202344. 74. En el referido pronunciamiento, esta Sección se refirió al argumento esbozado por la parte recurrente según el cual la suspensión del acto obedeció a una indebida interpretación del artículo 44.2 de la L. 142/94, pues la expresión «prestar servicios» contenida en ella debía entenderse limitada exclusivamente a la suscripción de un contrato de prestación de servicios, en los términos del artículo 32.3 de la L. 80/93. 42 «ARTICULO 22.

ADMINISTRADORES. Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones». 43 Índice SAMAI nro. 2. Exp. 2022-00308. Archivo: ED_EXPEDIENTE_06CAMARAYCOMERCI O(.pdf) NroActua 2. Pág 7. 44 Índice SAMAI nro. 51.

Exp. 2022-00308. La decisión fue objeto de salvamento de voto por parte de los magistrados Carlos Enrique Moreno Rubio (por considerar que la expresión «prestar servicios» se refiere exclusivamente a la modalidad contractual regulada en la Ley 80 de 1993) y Pedro Pablo Vanegas Gil (que sostuvo que, ante la existencia de dos posibles interpretaciones sobre la materia, debía aguardarse a la sentencia para adoptar una decisión sobre la legalidad del acto cuestionado).

La postura mayoritaria fue prohijada por los magistrados Luis Alberto Álvarez Parra, quien realizó la ponencia, y Rocío Araújo Oñate, así como por el conjuez Pedro Luis Blanco Jiménez. 23 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 75.

Para la defensa de la accionada, debía tomarse en consideración lo expresado en la sentencia emitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 15 de diciembre de 202145, en la cual se analizó la configuración de lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 128 de 197646, referido a la prohibición establecida para los miembros de juntas y consejos directivos, gerentes y directores de las entidades descentralizadas de «prestar sus servicios profesionales» para la misma entidad en la que ocuparon tales posiciones o en otra del mismo sector administrativo, dentro del año siguiente a su retiro. 76.

En dicha sentencia, se indicó que la expresión citada debía interpretarse en el entendido que esta solo cobijaba la suscripción de contratos de prestación de servicios profesionales y no el surgimiento de una relación legal y reglamentaria, como la que ostentan quienes se vinculan a una entidad estatal en calidad de empleados públicos47. 77.

Así, para la parte accionada, dado que los artículos 10 del Decreto 128 de 1976 y 44.2 de la L. 142/94 se refieren a la prohibición de «prestar servicios», dicho concepto debía tener el mismo alcance en ambos casos, por lo que la relación legal y reglamentaria mediante la cual la demandada Sara Vélez Cuartas se vinculó a la CREG en calidad de experta comisionada, escapaba al ámbito de aplicación de la inhabilidad contenida en la última disposición. 78.

Sobre el particular, la Sala encontró que lo dispuesto en la L. 142/94 «es la norma especial que regula el régimen de inhabilidades para los funcionarios, empleados y personas que presten servicios en las empresas de servicios públicos domiciliarios y de las autoridades competentes en la materia, que para el caso se trata de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, lo que pone de manifiesto que es el estatuto que se debe aplicar para determinar la existencia de la inhabilidad que se le atribuye a la demandada», motivo por el cual «las disposiciones del Decreto 128 de 1976 y la Ley 142 de 1994 no se puedan asimilar». 79.

Adicionalmente, en el auto se advirtieron las diferencias existentes entre ambas disposiciones, a partir de la existencia de una definición legal, contenida en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, del concepto de «administrador». Al respecto, se señaló que: 45 Rad. 05001-23-33-000-2021-00936-01. M.P: Pedro Pablo Vanegas Gil. 46« ARTÍCULO 10.- De la prohibición de prestar servicios profesionales.

Los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece». 47 Con fundamento en dicha postura, se concluyó que quien había ostentado la condición de integrante de la Junta Directiva de EPM no se encontraba incurso en la inhabilidad prevista en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976 al haber asumido el cargo de gerente de la misma entidad, al cual se vinculó mediante una relación legal y reglamentaria, como funcionario de libre nombramiento y remoción, y no como contratista. 24 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co … [L]os miembros de las juntas directivas bajo la definición legal de la norma especial -Ley 142 de 1994- y, el haz interpretativo que se cierne frente a los conceptos jurídicos de “administrador” y “prestación de servicios”, concluyen armónicamente que, quien actúa como miembro de una junta directiva no es aquel contratista referido al estatuto contractual del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ya que, el legislador no consagró un elemento diferenciador, los cuerpos normativos no son asimilables y al ser la ley de servicios públicos aplicable al caso, entendió que la prohibición recae, entre otros, sobre aquellos que tuvieron vinculación legal y reglamentaria. 80.

Así, al existir una interpretación realizada por el propio legislador sobre el particular, no podría interpretarse el artículo 44.2 de la L. 142/94 conforme al sentido natural y ordinario de las palabras utilizadas en ella y, por tanto, no puede limitarse su aplicación en los mismos términos en que se ha entendido la prohibición contenida en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976.

Sobre el particular, se indicó lo que sigue: Así entonces, no se advierte una “misma redacción” de las normas en comento ni tampoco resulta procedente la aplicación de la decisión jurisprudencial en el caso del gerente de EPM como lo propuso el recurrente, por cuanto, las finalidades de los regímenes son diferenciables, el de servicios públicos domiciliarios, busca de manera especial regular aspectos propios de los regulados y los reguladores en la prestación de estos cuando, por ejemplo, el estado interviene en su rol empresarial en la promoción de la competencia evitando abusos de la posición dominante.

Esto es resaltado por la Sala, por cuanto la finalidad de la norma especial es prevenir el conflicto de intereses, entre quien previamente trabajó en una empresa de servicios públicos y quien luego pasa a desempeñar el papel de regulador, pensarlo en forma diferente, aniquilaría el contenido y finalidad del régimen especial, ya que es claro que, mediante estas prohibiciones no se puede ejercer la función de regulación que es la que al final se busca proteger con la norma. 81.

Con fundamento en tales consideraciones, se confirmó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional respecto del acto demandado. 82. En este estado del trámite y tras haberse agotado la totalidad de las etapas del proceso de nulidad electoral, esta Sección no advierte que exista ningún elemento que conduzca a una conclusión diferente a que la designación de la demandada como experta comisionada en la CREG se produjo en contravención de lo dispuesto en el artículo 44.2 de la L. 142/94. 83.

Lo anterior, toda vez que, desde la óptica probatoria, la prueba de que la accionada ostentaba la condición de integrante de la junta directiva de la Empresa Electrificadora del Meta S.A. E.S.P fue debidamente aportada por la parte demandante y no fue objetada de manera alguna por el extremo demandado, por lo que se presume su autenticidad. 25 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 84.

Ahora bien, en relación con los argumentos presentados por la parte demandada para indicar que el ámbito de aplicación de la norma en comento no cobija la situación jurídica derivada del nombramiento de la accionada como experta comisionada, por tratarse de un vínculo de orden legal y reglamentario, la Sala encuentra que no le asiste razón a dicho extremo procesal, por los siguientes motivos: 85.

En primer término, como pudo advertirse, la sala ha descartado que el entendimiento adecuado de la disposición en comento sea aquel que limita su aplicación a aquellos casos en que se suscribe un contrato de prestación de servicios pues ello, además de desconocer la existencia de una disposición legal que se refiere a quienes ostentan la condición de administradores en las sociedades comerciales, entre ellas las empresas de servicios públicos domiciliarios y, en particular, la Empresa Electrificadora del Meta S.A. E.S.P, implicaría desconocer el objetivo perseguido por el legislador con la imposición de dicha prohibición: evitar que quien se ha desempeñado como administrador en este tipo de entidades, independientemente de su naturaleza pública, mixta o privada, pueda acceder dentro del año siguiente a su retiro de esta a una vinculación con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o con las comisiones de regulación, toda vez que estas instituciones tienen como principal objetivo el ejercicio de labores de regulación, inspección, vigilancia y control respecto de la actividad de las empresas mencionadas. 86.

De otro modo, la inhabilidad en comento tendría un efecto prácticamente nulo respecto de la garantía de los principios de objetividad e imparcialidad en el ejercicio de la función pública asignadas a los últimos entes mencionados, pues solo se evitaría que quien ha laborado en tal condición con una empresa de servicios públicos pueda suscribir un contrato de prestación de servicios con los entes en mención, pero permitiría que la misma persona pueda acceder a cualquier empleo público dentro de la estructura de ellos, incluyendo aquellos a los que se encomienda la toma de decisiones relativas a sus sujetos regulados o vigilados, entre estos la empresa en la que ostentó el rol de administrador. 87.

Frente a lo indicado respecto a la necesidad de interpretar las normas contentivas de inhabilidades con respeto del derecho fundamental al debido proceso y del principio pro homine, la Sala encuentra que, si bien ello es cierto conforme a su propia jurisprudencia, no lo es menos que ello no implica que la única interpretación constitucionalmente conforme de tales normas sea aquella que limita su alcance al sentido literal y común de las palabras. 88.

Lo anterior toda vez que, por mandato legal48, los jueces se encuentran obligados a dar aplicación al alcance que ha definido el legislador en aquellas 48 Artículos 25 y 28 del Código Civil. 26 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co normas atinentes a circunstancias que impiden el acceso de una persona a un determinado empleo público. 89.

Así, una interpretación respetuosa de los derechos fundamentales y de los principios superiores incorporados al texto constitucional, no es aquella que restringe la aplicación de una disposición al sentido más estrecho y acotado de las palabras contenidas en ellas, sino la que se ajusta en mayor medida al significado que el propio legislador le ha brindado a tales expresiones y a la defensa de las garantías de objetividad e imparcialidad en el ejercicio de la función pública. 90.

Finalmente, tampoco son de recibo las afirmaciones de la parte accionada tendientes a indicar que la defensa de los principios antes señalados no se ve afectada por la presencia de alguien que integró la junta directiva de una empresa pública en calidad de representante de los intereses de otro organismo del Estado, en este caso como delegada del Ministerio de Minas y Energía, en un organismo regulador como la CREG. 91.

Al respecto, la Sala recoge nuevamente lo expresado en la providencia que confirmó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, pues se hace patente que los objetivos e intereses del Estado en su faceta empresarial y en su ejercicio regulatorio, aun cuando en ambos casos deben responder a la satisfacción del interés general, pueden verse contrapuestos. 92.

En efecto, considerar que no existe diferencia entre los intereses perseguidos en ambas condiciones equivaldría a desconocer que, en aquellos casos en los que el Estado detenta la propiedad o un porcentaje de participación en una empresa de servicios públicos domiciliarios que desarrolla su actividad compitiendo con otros oferentes de la misma naturaleza, tiene un enfoque distinto a aquel que le corresponde cuando debe establecer el marco regulatorio dentro del cual tales empresas deben desarrollar sus labores, pues en este último caso el objetivo es justamente el de promover la competencia y evitar las circunstancias que puedan limitarla de manera injustificada. 93.

Por lo expuesto, la Sala encuentra que el Decreto 1555 del 5 de agosto de 2022, mediante el cual se nombró a Sara Vélez Cuartas como experta comisionada en la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, fue emitido en desconocimiento de la inhabilidad contemplada en el artículo 44.2 de la Ley 142 de 1994, por lo que debe accederse a la pretensión de nulidad formulada respecto de éste. 94.

Finalmente, la Sala advierte que la presunta transgresión del artículo 39, ordinal 15, de la Ley 1952 de 2019, corresponde a un asunto de naturaleza disciplinaria que escapa al objeto del medio de control de nulidad electoral, por lo que se abstendrá de emitir un pronunciamiento sobre el particular. 27 Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otra Demandados Sara Vélez Cuartas – experta en asuntos energéticos CREG Rad: 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del Decreto 1555 del 5 de agosto de 2022, mediante el cual se nombró a Sara Vélez Cuartas como experta comisionada en la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, por los motivos expuestos en la presente providencia.

SEGUNDO: ADVERTIR a las partes que contra la presente decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx”.