Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 20 de mayo de 2024 Radicación: 52001-23-33-000-2016-00465-01 (69481) Demandante: Consorcio Nueva Esperanza Demandado: Departamento de Nariño Referencia: Controversias contractuales Temas: Controversias contractuales – nulidad del acto administrativo de adjudicación – nulidad del contrato – interpretación del pliego de condiciones Síntesis del caso: un oferente vencido pidió que se declarara la nulidad de un acto de adjudicación y del contrato adjudicado.

Adujo que se encontraba en el segundo orden de elegibilidad y que la oferta que estaba en el primer lugar debió haber sido rechazada por la entidad y, por lo tanto, tenía derecho a recibir la utilidad esperada conforme con la oferta. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 26 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del CPACA. Radicación: 52001-23-33-000-2016-00465-01 (69481) Demandante: Consorcio Nueva Esperanza Demandado: Departamento de Nariño Decisión: Revoca la Sentencia apelada 2 de 17 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 24 de junio 2016, el Consorcio Nueva Esperanza presentó una demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra del departamento de Nariño, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “1.

Que se declare que el Departamento de Nariño en desconocimiento de las reglas establecidas en el pliego de condiciones del proceso de licitación pública PJB001-2015 y las normas del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, no rechazó la propuesta del Consorcio Vías Junín y la mantuvo como hábil para efectos de su evaluación y eventual adjudicación en el marco del citado proceso de selección. 2.

Que se declare que la propuesta del Consorcio Nueva Esperanza fue la única propuesta habilitada, según las reglas de la licitación pública PJB001-2015 y las normas del Estatuto de Contratación de la Administración Pública. 3. Que se declare que la propuesta del Consorcio Nueva Esperanza fue la mejor propuesta según las reglas de la licitación pública PJB001-2015 y las normas del Estatuto de Contratación de la Administración Pública. 4.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. N°. 034 DE 22 de diciembre de 2015 como consecuencia de la violación por parte del Departamento de Nariño de los requisitos del pliego de condiciones del proceso de licitación pública PJB001-2015 y las normas del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, al no proceder al rechazo y habilitar indebidamente la propuesta del Consorcio Vías Junín y no tener la propuesta del Consorcio Nueva Esperanza cómo única propuesta habilitada. 5.

Que en consecuencia de la indebida adjudicación del contrato y nulidad de la resolución No. N°. 034 DE 22 de diciembre de 2015 se restablezca el derecho de la demandante en el sentido de que se condene a la demandada al pago de la utilidad ofertada del contrato y dejada de percibir por la demandante que corresponde a la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS QUINCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS ($956.515.450). 6.

Que se condene a la demandada al pago de los intereses compensatorios sobre la utilidad del contrato hasta el momento en que se efectúe el pago. 7. Que en subsidio de la anterior pretensión se actualice el valor de la utilidad a la fecha en que efectivamente se haga el pago a la demandante. Teniendo en cuenta que el acto administrativo cuya nulidad se pretende constituye el fundamento para la celebración del contrato de obra pública No. 043-15, y en virtud del artículo 165 del C.P.A.C.A., en ejercicio del medio de control de controversias contractuales se solicita: Radicación: 52001-23-33-000-2016-00465-01 (69481) Demandante: Consorcio Nueva Esperanza Demandado: Departamento de Nariño Decisión: Revoca la Sentencia apelada 3 de 17 1.

Que se declare la nulidad del contrato de obra pública No. 043-15, con sus prórrogas y adiciones como consecuencia de la violación por parte del Departamento de Nariño de los requisitos del pliego de condiciones del proceso de licitación pública PJB001-2015 y las normas del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, al no proceder al rechazo y habilitar indebidamente la del Consorcio Vías Junín y no tener la propuesta del Consorcio Nueva Esperanza cómo única propuesta habilitada. 2.

Que se revoque el contrato de obra pública No. 043-15, con sus prórrogas y adiciones como consecuencia de la violación por parte del Departamento de Nariño de los requisitos del pliego de condiciones del proceso de licitación pública PJB001-2015 y las normas del Estatuto de Contratación de la Administración Pública”. 2. La parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes: 3. 1) La Unidad Administrativa Especial para la Continuación de la Pavimentación de la Vía Junín-Barbacoas, representada por el departamento de Nariño, abrió un proceso licitatorio a fin de celebrar un contrato, cuyo objeto era el “mejoramiento, rehabilitación y reconstrucción de la vía Junín-Barbacoas, del K41+500 al K49+500, en el municipio de Barbacoas, departamento de Nariño”. 4. 2) Pese a la presentación de varias ofertas, únicamente aquella de la demandante y la del Consorcio Vías Junín fueron catalogadas como habilitadas por la entidad. 5. 3) El 21 de diciembre de 2015, se llevó a cabo la audiencia de adjudicación, en la cual la entidad adjudicó el contrato al Consorcio Vías Junín, pues este se ubicó en el primer lugar del orden de elegibilidad, mientras que el Consorcio Nueva Esperanza estaba en el segundo. 6. 4) Durante dicha audiencia, el demandante presentó varias observaciones que, a su juicio, sustentaban el deber de la entidad de rechazar la oferta del Consorcio Vías Junín, pues esta había incumplido lo establecido en el pliego de condiciones: 7. 5) En primer lugar, contrario a lo señalado en el pliego, que exigía que el AIU estuviera discriminado en pesos y en porcentajes, la propuesta del Consorcio Vías Junín solo lo discriminó en porcentajes.

Al respecto, la entidad consideró aplicable el principio de la prevalencia de lo sustancial Radicación: 52001-23-33-000-2016-00465-01 (69481) Demandante: Consorcio Nueva Esperanza Demandado: Departamento de Nariño Decisión: Revoca la Sentencia apelada 4 de 17 sobre lo formal, pues la oferta económica sí discriminó el AIU en porcentajes, por lo que era posible comparar la propuesta con el resto. 8. 6) En segundo lugar, el componente de “imprevistos” establecido en la oferta económica del Consorcio Vías Junín transgredió el pliego.

Este se fijó en un 3%, mientras que, según el pliego, debía ser del 5%: de acuerdo con su literal C.1 (“factor económico”), el porcentaje de imprevistos no podía ser menor al 5%, y según su capítulo VII (“Aspectos a considerar en el valor de la propuesta”), no podía ser mayor al 5%. La administración no acogió dicha observación y adujo que, en relación con el porcentaje de los imprevistos, existía una “inconsistencia o ambigüedad” en el pliego, que no era imputable al proponente. 9. 7) El 30 de diciembre de 2015, el departamento de Nariño y el Consorcio Vías Junín celebraron el contrato de obra pública 43-15 objeto de la licitación. 10.

A juicio del demandante, las citadas irregularidades de la oferta del Consorcio Vías Junín debieron haber llevado a su rechazo y, en ese caso, el Consorcio Nueva Esperanza habría sido el único proponente habilitado y debió haber sido el adjudicatario de la licitación. 11. Además, si bien la administración estaba obligada a indicar en el pliego de condiciones requisitos objetivos y definir reglas objetivas, justas, claras y completas que aseguraran una escogencia objetiva2, la entidad desconoció dichas reglas al evaluar las propuestas y dio un trato preferencial al Consorcio Vías Junín. 12.

La demandada también vulneró el deber de selección objetiva3, lo que llevó a un “falso supuesto fáctico y jurídico para la configuración del acto administrativo cuya nulidad se demanda consistente en que en primer lugar el pliego supuestamente contenía una disposición violatoria del principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y en segundo lugar contenía 2 Artículo 24, numeral 5, literales a y b, de la Ley 80 de 1993. 3 Concretamente, la obligación contemplada en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que dispone que “la oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad”.

Radicación: 52001-23-33-000-2016-00465-01 (69481) Demandante: Consorcio Nueva Esperanza Demandado: Departamento de Nariño Decisión: Revoca la Sentencia apelada 5 de 17 disposiciones ambiguas o contradictorias, cuando no había lugar a una o a la otra”. 1.2. Posición de la parte demandada 13. El 26 de mayo de 2017, el departamento de Nariño contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.

Sostuvo haber cumplido todos los mandatos legales y los principios de la contratación pública en el proceso licitatorio objeto de la demanda y afirmó que no se configuró una causal de rechazo de la propuesta del Consorcio Vías Junín. La entidad reiteró los argumentos presentados durante la audiencia de adjudicación para rechazar las observaciones del demandante y formuló la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, por considerar que no existía una causa jurídica que soportara la prosperidad de las pretensiones. 14.

Pese a que, mediante el Auto de 6 de febrero de 2017, el Consorcio Vías Junín fue vinculado al proceso, este no contestó la demanda. 1.3. Sentencia recurrida 15. El 26 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, profirió la Sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda4. 16.

Según la Sentencia, “en asuntos como el que se examina, en los que se persigue la declaratoria de nulidad de un contrato y su acto de adjudicación, corresponde a la parte actora –cuando se presenta como interesado directo por haber participado en el proceso de selección– acreditar, de una parte, que su propuesta se presentaba como la más favorable para la entidad contratante, y de otra, la concurrencia de los 4 “FALLA PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Condenar en costas de primera instancia a la parte demandante y a favor de la parte demandada y del consorcio vinculado al denegarse sus súplicas. Se liquidarán por secretaría en los términos de los artículos 365 y 366 del C.G.P. [ ]”. Radicación: 52001-23-33-000-2016-00465-01 (69481) Demandante: Consorcio Nueva Esperanza Demandado: Departamento de Nariño Decisión: Revoca la Sentencia apelada 6 de 17 defectos que alega como base de su pretensión de nulidad5”.

El Tribunal solo encontró acreditado el primer requisito. 17. El juez de primera instancia consideró que, tanto el ordenamiento jurídico, como el Consejo de Estado exigen a la administración “que la descalificación derivada de insuficiencia o yerros en la propuesta presentada, no solo atienda al tenor literal de las normas del proceso de selección, sino que debe tratarse de un defecto tal, que impida valorar o comparar la propuesta”. 18.

Por una parte, el Tribunal consideró que la falta de discriminación del AIU en pesos en la propuesta económica del Consorcio Vías Junín no impedía la comparación de las ofertas, por lo que esta no podría implicar el rechazo de la oferta. Por otra, en relación con el porcentaje del concepto de imprevistos, el juez afirmó que había un “error en la redacción del pliego” no atribuible al proponente (se trascribe): “[ ] es evidente que dentro del aparte de propuesta económica, se pactó la exigencia correspondiente al A.U.I., en dos de sus apartes, presentando dicho presupuesto limites diferentes en cada acápite, lo cual permitiría concluir – en criterio de la parte actora- que la administración fijó un porcentaje específico para dicho ítem, equivalente este al 5%. [ ] los términos en los que se encuentra dispuesta la redacción del pliego de condiciones permiten suponer que, de haberse querido por la administración fijar como límite único el 5% por imprevistos, lo habría señalado expresamente de esa manera, sin necesidad de recurrir a señalar tal límite en apartes distintos del pliego. [ ] el porcentaje establecido por la contratante por concepto de imprevistos, como requisito para la presentación y evaluación de la oferta -dentro de la etapa precontractual- exigía que dicho ítem no fuera mayor al 5%, regla que se cumple lógicamente al establecerse por parte del Consorcio Vías Junín, un 3%.

A su turno, la exigencia de un porcentaje no menor al 5%, se encuentra dispuesta en el acápite correspondiente al Análisis de Precios Unitarios – APU-, etapa que corresponde verificarse una vez se ha adjudicado el contrato, motivo por el cual, no resultaría válido proceder al rechazo de la oferta, con base en requisitos que el potencial adjudicatario debía acreditar una vez se le hubiese otorgado tal connotación y no en sede de verificación de las ofertas”. 19.

El juez de primera instancia concluyó que la “entidad contratante realizó una interpretación acorde con los principios de la contratación pública, constatando que, en efecto, las falencias puestas de presente en relación 5 Consejo de Estado, sentencia del 5 de febrero de 2021. Rad. 13001-23-31-000-2008-00121-02(61220). Radicación: 52001-23-33-000-2016-00465-01 (69481) Demandante: Consorcio Nueva Esperanza Demandado: Departamento de Nariño Decisión: Revoca la Sentencia apelada 7 de 17 con la aludida propuesta, no cuentan con la entidad de llevar a su rechazo, por lo cual podía ser considerada válidamente por la administración para efectos de proceder a la adjudicación del contrato respectivo”. 1.4.

Recurso de apelación 20. El 23 de noviembre de 2022, la parte demandante presentó un recurso de apelación en contra de la Sentencia de primera instancia, en el cual reiteró los argumentos de la demanda. Sostuvo que el acto demandado desconoció el ordenamiento jurídico y adolecía de falsa motivación, pues la entidad no podía aplicar el principio de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal para sustentar el hecho de que el Consorcio Vías Junín no hubiera discriminado el AIU en pesos y que, contrario a lo afirmado por la entidad, los dos componentes del pliego relativos al valor de los imprevistos eran claros y complementarios y no requerían ser objeto de interpretación. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 21. La Sala revocará la Sentencia de primera instancia, pues el demandante debió haber sido el adjudicatario de la licitación pública6. En primer lugar, se expondrá el contenido relevante del pliego, sus observaciones, la evaluación de las ofertas y la adjudicación del contrato, para luego estudiar las consideraciones del Tribunal al respecto. 22.

El pliego de condiciones de la licitación definió lo siguiente en relación con los factores ponderables y, particularmente, con el factor económico (se trascribe): 6 La demanda fue presentada oportunamente. El acto administrativo demandando –Resolución 34 de 2015– fue publicado el 22 de diciembre de 2015. De conformidad con el artículo 164, numeral 2, literal c, del CPACA, la demanda debía presentarse 4 meses después de su publicación, por lo tanto, debía presentarse el 23 de abril de 2016.

No obstante, el 20 de abril de ese año, el demandante presentó una solicitud de conciliación extrajudicial y el 23 de junio de 2016 la conciliación se declaró fallida. Como según el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de caducidad hasta que se logre el acuerdo conciliatorio y la demanda fue interpuesta el 24 de junio 2016, esta se presentó oportunamente.

Radicación: 52001-23-33-000-2016-00465-01 (69481) Demandante: Consorcio Nueva Esperanza Demandado: Departamento de Nariño Decisión: Revoca la Sentencia apelada 8 de 17 “C. FACTORES PONDERABLES. La oferta más favorable para el Departamento será aquella que obtenga el más alto puntaje como resultado de la ponderación de los factores que se relacionan a continuación. [ ] C1.

FACTOR ECONÓMICO. [ ] Se evaluarán únicamente las ofertas que no se encuentren incursas en alguna causal de rechazo. [ ]. [ ] Análisis de Precios Unitarios: El oferente seleccionado y adjudicatario del proceso de selección deberá presentar a la supervisión e interventoría antes de la suscripción del acta de inicio, el Análisis de los Precios Unitarios que conforman su oferta, sin que en los mismos, le sea dable al contratista modificar u alterar la integralidad o alcance del Ítem, so pena del rechazo de su oferta. [ ] Los precios unitarios y los precios por suma global, deben cubrir [ ] inclusive los imprevistos, gastos de administración y utilidades del Contratista; estos precios no estarán sujetos a revisiones ni cambios y se entenderán incluidos en el precio total de la propuesta y será responsabilidad exclusiva del proponente los errores u omisiones en que incurra. [ ] El proponente deberá consignar los porcentajes utilizados para Administración (A), Utilidad, (U) e Imprevistos (I) y con los cuales afectó los costos directos para obtener los respectivos precios unitarios de manera detallada.

En todo caso el porcentaje establecido para imprevistos no podrá ser menor que el 5%. [ ] ASPECTOS A CONSIDERAR EN EL VALOR DE LA PROPUESTA: [ ] AIU [ ] EL VALOR DEL AIU DEBERÁ SER EXPRESADO EN PORCENTAJE (%) Y EN PESOS Y DEBERÁ CONSIGNARLO Y DISCRIMINARLO EN LA PROPUESTA ECONÓMICA (ADMINISTRACIÓN (A), IMPREVISTOS (I) Y UTILIDAD (U)).

En todo caso el porcentaje establecido para imprevistos no podrá ser mayor que el 5%. La no incorporación y discriminación del porcentaje de AIU, por parte del PROPONENTE y de acuerdo a la metodología establecida en el ‘Presupuesto Oficial’ será causal de RECHAZO”. 23. Además, el pliego incluyó las siguientes causales de rechazo de las ofertas (se trascribe): “[ ] 4.

Cuando la oferta presentada contenga deficiencias e inexactitudes que no puedan ser aclaradas y que impidan compararla con las demás. [ ] 16. La no incorporación y discriminación del porcentaje de AIU, por parte del PROPONENTE en la oferta económica”. Radicación: 52001-23-33-000-2016-00465-01 (69481) Demandante: Consorcio Nueva Esperanza Demandado: Departamento de Nariño Decisión: Revoca la Sentencia apelada 9 de 17 24.

Luego de la publicación del proyecto de pliego de condiciones el 5 de noviembre de 2015, no se registró observación alguna respecto del valor de los imprevistos. Posteriormente, el 10 de noviembre de 2015, se hizo la audiencia para precisar el contenido y alcance del pliego y la asignación de riesgos previsibles, a la cual no asistieron posibles oferentes, y el 17 de noviembre de 2015, se llevó a cabo la audiencia de respuesta a las observaciones realizadas al pliego definitivo, durante la cual no se establecieron reparos por parte de los posibles oferentes sobre el valor de los imprevistos. 25.

Se presentaron 8 ofertas. En la discriminación del AIU de la propuesta económica del Consorcio Vías Junín, este estableció (se trascribe): COSTO DIRECTO = $24.067.083.909,00 AIU (30%) = $7.220.119.173,00 COSTO TOTAL OBRAS = $31.287.183.082,00 COSTOS AMBIENTALES Y SOCIALES (5%) = $938.615.452,00 TOTAL PROYECTO $32.225.798.574,00 DESCRIPCIÓN PORCENTAJE ADMINISTRACIÓN 22% IMPREVISTOS 3% UTILIDAD 5% TOTAL AIU 30% 26.

Por su parte, el Consorcio demandante estableció lo siguiente en su oferta económica (se trascribe): COSTO DIRECTO = $23.983.446.250,00 AIU (30%) = $7.195.033.875,00 COSTO TOTAL OBRAS = $31.178.480.125,00 COSTOS AMBIENTALES Y SOCIALES (3%) = $935.354.403,75 TOTAL PROYECTO $680.999.350,00 ADMINISTRACIÓN 21,00% $5.036.523.713 IMPREVISTOS 5,00% $1.199.172.313 UTILIDAD 4.00% $959.337.850 TOTAL AIU 30,00% $7.195.033.875 27.

En principio, solo la oferta del Consorcio Nueva Esperanza se consideró como habilitada. Sin embargo, luego de la subsanación de los requisitos Radicación: 52001-23-33-000-2016-00465-01 (69481) Demandante: Consorcio Nueva Esperanza Demandado: Departamento de Nariño Decisión: Revoca la Sentencia apelada 10 de 17 habilitantes, el 18 de diciembre de 2015, la entidad consideró que la oferta del Consorcio Vías Junín también estaba habilitada. 28.

Respecto de los factores de ponderación, el Consorcio Vías Junín obtuvo 973,75 puntos y el Consorcio Nueva Esperanza, 978,01. No obstante, luego de comprobar que la demandante ofertó una máquina que no existía en el mercado, se le restaron 5 puntos, por lo que obtuvo un puntaje final de 973,01 y el Consorcio Vías Junín se ubicó en el primer orden de elegibilidad. 29.

En la audiencia de adjudicación, antes de decidir adjudicar el contrato al Consorcio Vías Junín, la entidad respondió las observaciones presentadas por la demandante frente a la propuesta de dicho Consorcio (se trascribe): “[ ] respecto de la observación emitida por el Consorcio Nueva Esperanza frente a la no discriminación en pesos del AUI en la propuesta económica presentada por el Consorcio Vías Junín y previo análisis conjunto por parte de la Unidad Administrativa Junín – Barbacoas, el Comité de Contratación y el Comité de Revisión, se determinó la aplicabilidad del principio de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, teniendo en cuenta que el Consorcio Vías Junín en su oferta económica discrimina el valor del AUI en porcentaje y en pesos, en el anexo correspondiente expresa que el valor total del AUI es del 30% discriminado así: Administración (A): 22%, Imprevistos (I): 3% Y Utilidad (U): 5% del valor total del presupuesto y que corresponde a la suma de $7.720.119.173,00, [ ]. [ ] la omisión por parte del Consorcio Vías Junín es de forma, toda vez, que [ ] con la discriminación realizada por parte del Consorcio Vías Junín es posible que la Entidad pueda comparar la oferta, situación directamente relacionada con el principio de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal que se consagró en el artículo 209 de la Constitución, en el Estatuto General de la Contratación Publica y en la Ley 1150 de 2007 en aras de garantizar el cumplimiento de los fines del Estado, del interés general y de los principios de la contratación estatal como lo son los de economía y selección objetiva. [ ] El apoderado del Consorcio Nueva Esperanza, interviene nuevamente y hace otra observación aduciendo que [ ] el Pliego es claro en establecer cuál es el porcentaje que se debe establecer para imprevistos, y allí está debidamente acreditado que la propuesta del Consorcio Vías Junín está por debajo del porcentaje del Pliego de Condiciones [ ]. [ ] esta situación ya fue estudiada por el Comité Asesor de Contratación y para tal fin se tomó como base la aplicación de los principios de la contratación pública y la garantía de los derechos de los proponentes frente a una inconsistencia o ambigüedad en los Pliegos de Condiciones; que en efecto se presenta una inconsistencia en el Pliego en cuanto a lo mencionado en el Análisis de Precios Unitarios frente al AIU; sin embargo, se aclara que el requerido por la Unidad se encuentra regulado en el CAPÍTULO VII, ASPECTOS A Radicación: 52001-23-33-000-2016-00465-01 (69481) Demandante: Consorcio Nueva Esperanza Demandado: Departamento de Nariño Decisión: Revoca la Sentencia apelada 11 de 17 CONSIDERAR EN EL VALOR DE LA PROPUESTA: “ • AIU, en el cual se expresa que el porcentaje establecido para imprevistos no podrá ser mayor que el 5%.

Por otra parte, si bien es cierto que se establecen dos situaciones con respecto al AUI, se tienen dos instancias en las que se tiene que presentar el AUI, una es dentro de la propuesta y la otra es cuando se presenten los APUS por parte del proponente ganador los cuales deberán contemplar y mantener lo ofertado en su propuesta. [ ] Así las cosas y con el fin de garantizar los derechos fundamentales al proponente, toda vez que cuando existen clausulas ambiguas en el pliego de condiciones estas dan interpretación favorable al proponente, manifiesta que la condición de la propuesta presentada por el Consorcio Vías Junín continua habilitada”. 30.

Tal como se expuso previamente, el Tribunal consideró que, a fin de declarar la nulidad del contrato y de su acto de adjudicación, el actor debía acreditar los defectos del acto y que su propuesta era la más favorable para la entidad contratante. Esta consideración no corresponde al ordenamiento jurídico, pues a fin de declarar la nulidad del acto de adjudicación y del contrato, el demandante únicamente debe probar que se configuró la causal de nulidad alegada.

Ahora, a efectos del restablecimiento del derecho, sí le corresponde acreditar que su propuesta se encontraba en el primer orden de elegibilidad. El Consorcio Nueva Esperanza acreditó los dos supuestos. A continuación, la Sala estudiará los reparos presentados en el recurso de apelación relativos a las observaciones presentadas por el actor en la audiencia de adjudicación del contrato. 31.

La Sala concuerda con el razonamiento del Tribunal en relación con la respuesta de la entidad a la primera observación del demandante, atinente a la falta de discriminación del AIU en pesos en la propuesta económica del Consorcio Vías Junín. Si bien es claro que el pliego exigía dicha distinción, la propuesta del Consorcio ganador sí discriminó el AIU en porcentajes y estableció su valor total.

Así pues, una simple operación matemática le permitía a la entidad definir los valores en pesos de cada uno de los conceptos. En virtud de lo anterior, este error de la oferta no constituyó un supuesto de hecho que diera lugar al rechazo de la propuesta, de conformidad con las causales 4 y 16 dispuestas en el pliego7, pues, ya que 7 “I. RECHAZO.

Se rechazará las Ofertas presentadas por los Proponentes que: [ ] 4. Cuando la oferta presentada contenga deficiencias e inexactitudes que no puedan ser aclaradas y que impidan compararla con las demás. [ ] 16. La no incorporación y discriminación del porcentaje de AIU, por parte del PROPONENTE en la oferta económica”. Radicación: 52001-23-33-000-2016-00465-01 (69481) Demandante: Consorcio Nueva Esperanza Demandado: Departamento de Nariño Decisión: Revoca la Sentencia apelada 12 de 17 la entidad podía conocer los valores de cada componente del AIU, podía también comparar la oferta con las demás, por otra parte, el defecto no implicaba la falta de “incorporación” o “discriminación del porcentaje de AIU”.

En el mismo sentido, esta Corporación ha reiterado la posibilidad de las entidades de “interpretar el pliego de condiciones a efectos de que las exigencias formales no hagan nugatoria la eficiencia del procedimiento”8. 32. La Sala considera, en cambio, que el Consorcio Vías Junín desconoció el pliego de condiciones al no haber cuantificado el porcentaje de imprevistos en 5% y dicho error si tenía que haber dado lugar al rechazo de su oferta.

De la lectura del pliego se extrae, sin dificultad alguna, que en el numeral relativo al “factor económico”, la entidad exigió que el “porcentaje establecido para imprevistos no podr[ía] ser menor que el 5%” ni “mayor que el 5%”. Es decir, la única opción posible para los proponentes era la de fijar ese concepto en 5%. La redacción del pliego es clara y no configura una contradicción, pues este establece un límite mínimo y un límite máximo del porcentaje de imprevistos. 33.

Adicionalmente, no está acreditado que tales reglas hayan generado confusión para los proponentes, ya que, tal como se relató previamente, no se registró observación alguna al proyecto de pliego de condiciones o al pliego definitivo respecto del valor de los imprevistos. Además, posibles oferentes no asistieron a la audiencia para precisar el contenido y alcance del pliego y la asignación de riesgos previsibles, momento en el cual se hubieran podido disipar las dudas de los eventuales oferentes al respecto. 34.

Si bien la entidad está facultada para interpretar el pliego de condiciones en caso de que este contenga lagunas, antinomias o contradicciones, reglas oscuras, ambiguas o confusas9; este no es el caso que nos ocupa. El pliego estableció un límite mínimo y un límite máximo del porcentaje de imprevistos, lo cual se adecúa al artículo 24, numeral 5, literal b, de la Ley 80 de 199310, y no debe generar dudas para los proponentes.

Tampoco es cierto, como lo “supone” el Tribunal, que, “de haberse querido 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 24 de julio de 2013, exp. 25642. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 24 de julio de 2013, exp. 25642. 10 “b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación”.

Radicación: 52001-23-33-000-2016-00465-01 (69481) Demandante: Consorcio Nueva Esperanza Demandado: Departamento de Nariño Decisión: Revoca la Sentencia apelada 13 de 17 por la administración fijar como límite único el 5% por imprevistos, lo habría señalado expresamente de esa manera”. No existe una norma jurídica que obligue a la entidad a señalar expresamente el valor de un componente y esta goza de libertad en la configuración de las reglas del pliego de condiciones, siempre y cuando respete los principios de la contratación estatal, los cuales no fueron vulnerados con su redacción. 35.

Por otra parte, la entidad señaló que los dos límites atinentes al valor de los imprevistos se relacionaban con “dos situaciones con respecto al AUI, se tienen dos instancias en las que se tiene que presentar el AUI, una es dentro de la propuesta y la otra es cuando se presenten los APUS por parte del proponente ganador los cuales deberán contemplar y mantener lo ofertado en su propuesta”.

Es cierto que el límite mínimo de los imprevistos se estableció en el aparte relativo al “Análisis de Precios Unitarios” y el límite máximo se estableció en el aparte “Aspectos a considerar en el valor de la propuesta”. No obstante, estos dos títulos obraban dentro del literal C1 “factor económico”. Además, tal como lo estableció la administración, si bien es cierto que el AIU tenía que presentarse en dos instancias, ello no implica, de manera alguna, que el valor de los imprevistos hubiera podido ser diferente en la oferta económica y en la presentación de los APUS11. 36.

A diferencia del primer defecto alegado, relativo a la no discriminación del AIU en pesos, el hecho de haber fijado los imprevistos en un porcentaje distinto al exigido por el pliego no constituye un error de forma, sino un error sustancial. De hecho, el AIU forma parte de la propuesta económica, es puntuable y corresponde a un concepto esencial para comparar las ofertas.

Este supuesto corresponde a la causal de rechazo 4, según la cual debe rechazarse la oferta que “contenga deficiencias e inexactitudes que no puedan ser aclaradas y que impidan compararla con las demás”. 37. En virtud de lo anterior y en observancia de los principios de trasparencia y selección objetiva, la entidad debía ceñirse a lo dispuesto en el pliego y rechazar la oferta del Consorcio Vías Junín; que, adicionalmente, no podía 11 En efecto, el pliego fue claro en afirmar que “el oferente seleccionado y adjudicatario del proceso de selección deber[ía] presentar a la supervisión e interventoría antes de la suscripción del acta de inicio, el Análisis de los Precios Unitarios que conforma[ba] su oferta, sin que en los mismos, le [fuera] dable al contratista modificar u alterar la integralidad o alcance del Ítem, so pena del rechazo de su oferta”.

El pliego también aclaró que los precios unitarios y los precios por suma global debía incluir los imprevistos. Radicación: 52001-23-33-000-2016-00465-01 (69481) Demandante: Consorcio Nueva Esperanza Demandado: Departamento de Nariño Decisión: Revoca la Sentencia apelada 14 de 17 ni siquiera calificar, pues según el literal relativo al “factor económico” del pliego, “se evaluar[ían] únicamente las ofertas que no se encuentr[aran] incursas en alguna causal de rechazo”. 38.

Así las cosas, se acreditó, en los términos del artículo 137 del CPACA, que el acto demandado estaba viciado por haber sido expedido con infracción de las normas en que debería fundarse y mediante falsa motivación, ya que los fundamentos jurídicos presentados por la administración para sustentar el rechazo de la segunda observación del Consorcio demandante desconocieron el pliego de condiciones y el EGCP.

Lo anterior sustenta la nulidad del acto de adjudicación. 39. Adicionalmente, el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 sostiene que “los contratos del Estado son absolutamente nulos [ ] cuando [ ] se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”. Por lo que corresponde, a su vez, declarar la nulidad del contrato de obra pública 43-15 celebrado entre el departamento de Nariño y el Consorcio Vías Junín12.

El numeral 8 del artículo 1625 del Código Civil contempla la declaración de nulidad de un contrato como un modo de extinción de las obligaciones. Es decir, que la nulidad provoca la desaparición del contrato del mundo jurídico. Es por ello que el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 prevé que “la declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria”.

La Sala no adoptará determinación alguna en relación con el reconocimiento de prestaciones ejecutadas, pues no hay prueba de la ejecución del contrato por parte del Consorcio Vías Junín y tampoco se demostraron cargas contractuales pendientes entre las partes. 40. Por otra parte, el actor también acreditó que su oferta era la mejor y, por lo tanto, debe declararse el restablecimiento del derecho.

Luego del rechazo de la propuesta del Consorcio Vías Junín, el demandante era el único proponente habilitado en el proceso y, en consecuencia, debió haber sido el adjudicatario del contrato. Así, el demandante también demostró 12 Cabe aclarar, igualmente, que, en los términos del artículo 141 del CPACA, el proponente vencido, luego de haber presentado la mejor oferta, cuenta con un interés directo para pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato, pues, de forma evidente, su celebración con otro oferente afectó sus intereses o derechos, ya que lo privó de recibir la utilidad esperada.

Radicación: 52001-23-33-000-2016-00465-01 (69481) Demandante: Consorcio Nueva Esperanza Demandado: Departamento de Nariño Decisión: Revoca la Sentencia apelada 15 de 17 haber sufrido un daño, correspondiente en haber sido privado de su derecho a ser adjudicatario del contrato, a celebrarlo y ejecutarlo. 41. Por ello correspondería a la Sala reconocer al demandante la utilidad esperada, relativa al porcentaje de utilidad ofertado por el Consorcio Nueva Esperanza.

Según la oferta económica del actor, citada previamente, este valor era de $959.337.85013, sin embargo, en la pretensión quinta de la demanda, el Consorcio afirmó que la utilidad ofertada había sido de $956.515.450. Se reconocerá ese valor, pues, de lo contrario, se configuraría un fallo ultra petita, al conceder más de lo pedido. 42.

La Sala actualizará dicho valor desde la fecha en la que habría finalizado la ejecución del contrato hasta la fecha en que se profiere esta providencia. El 30 de diciembre de 2015, se suscribió el contrato de obra pública 43-15. Según su cláusula 6, su plazo fue de “12 meses contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación del contrato y en todo caso hasta el 31 de diciembre de 2016”.

Por lo tanto, el valor de $956.515.450 se actualizará desde diciembre de 2016 hasta abril de 2024 con base en la siguiente fórmula: RA (renta actualizada) = RI (renta inicial) ∗ IPC final (abril de 2024) IPC inicial (diciembre de 2016) RA = $956.515.450 ∗142,32 93,11 RA = $956.515.450 * 1,52 RA= 1.462.047.887,91 43. De acuerdo con lo antes expuesto, la entidad demandada deberá pagar al Consorcio Nueva Esperanza $1.462.047.887,91. 44.

No se reconocerán intereses sobre la suma señalada, ya que la condena surge como consecuencia de esta decisión en la que se declarará la nulidad del acto de adjudicación, que hasta este momento gozaba de presunción de legalidad14. 13 Cuaderno de pruebas 9, f. 70. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 27 de noviembre de 2002, exp. 13792 y Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 21 de noviembre de 2022, exp. 68902.

Radicación: 52001-23-33-000-2016-00465-01 (69481) Demandante: Consorcio Nueva Esperanza Demandado: Departamento de Nariño Decisión: Revoca la Sentencia apelada 16 de 17 2.2. Sobre la condena en costas 45. De conformidad con el artículo 188 del CPACA15 y el numeral 4 del artículo 365 del CGP16, se condenará en costas de primera y segunda instancia al departamento de Nariño y al Consorcio Vías Junín. En los términos del numeral 3.1.3 del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, se fija la suma de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes por agencias en derecho a pagar por cada uno. 3.

DECISIÓN 46. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

REVOCAR la Sentencia de 26 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución 34 de 22 de diciembre de 2015, mediante la cual el departamento de Nariño adjudicó el contrato que tenía por objeto el “mejoramiento, rehabilitación y reconstrucción de la vía Junín-Barbacoas, del K41+500 al K49+500, en el municipio de Barbacoas, departamento de Nariño” al Consorcio Vías Junín.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del contrato de obra pública 43-15 celebrado el 30 de diciembre de 2015 entre el departamento de Nariño y el Consorcio Vías Junín que tenía por objeto el “mejoramiento, rehabilitación y reconstrucción de la vía Junín- 15 “Artículo 188: Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 16 “4.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”. Radicación: 52001-23-33-000-2016-00465-01 (69481) Demandante: Consorcio Nueva Esperanza Demandado: Departamento de Nariño Decisión: Revoca la Sentencia apelada 17 de 17 Barbacoas, del K41+500 al K49+500, en el municipio de Barbacoas, departamento de Nariño”.

TERCERO: CONDENAR al departamento de Nariño a pagar al Consorcio Nueva Esperanza mil cuatrocientos sesenta y dos millones cuarenta y siete mil ochocientos ochenta y siete pesos con noventa y un centavos ($1.462.047.887,91), a título de restablecimiento del derecho.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: CONDENAR en costas de primera y segunda instancia al departamento de Nariño y al Consorcio Vías Junín a favor del Consorcio Nueva Esperanza. Por Secretaría del Tribunal, se ordena liquidar las costas, que incluirán la suma de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a pagar por cada uno a la demandante. Por Secretaría, una vez ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con salvamento de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA