Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., tres (03) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño Demandado: Unidad Nacional de Protección. Temas: Horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 04 de diciembre del 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Jorge Iván Marín Londoño formuló demanda 2 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio 15-00001898 del 29 de enero del 2015, proferido por la Unidad Nacional de Protección, por medio del cual se le negó el reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos y viáticos; y la reliquidación de las prestaciones sociales y aportes a seguridad social.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) declarar que los viáticos percibidos constituyen salario y, por lo tanto, deben ser tenidos en cuenta para efectos de liquidar sus prestaciones sociales periódicas y definitivas; (ii) ordenar el reconocimiento de las horas extras, dominicales y festivos, recargos nocturnos causados desde el 1 de enero del 2012 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago;
(iii) reliquidar, de acuerdo con el anterior reconocimiento, la bonificación por servicios, las primas de navidad, vacaciones, servicios, antigüedad, vacaciones, cesantías, e intereses a las cesantías y el reajuste de los portes a seguridad social. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Jorge Iván Marín Londoño laboró para el extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y, a partir de la supresión de esa entidad, fue incorporado como agente de protección, código 4071, grado 16, de la actual Unidad Nacional de Protección a partir del 1 de enero del 2012, en donde, para el año 2015, devengaba una asignación salarial de $ 1.519.103, cifra que incluye una bonificación por compensación en cuantía $ 321.305. 3 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño ii) El demandante ha desempeñado sus funciones por más de 44 horas semanales, límite máximo impuesto por medio del Decreto 1042 de 1978, sin el correspondiente reconocimiento de horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y feriados, sin que se le haya reconocido el tiempo compensatorio al que tiene derecho, ni se le han tenido en cuenta los viáticos pagados por concepto de traslado a otras ciudades a desempeñar sus funciones, los cuales deben tener el carácter de factor salarial para todos los efetos. iii) El 19 de diciembre del 2014, el accionante, por medio de apoderado, interpuso una solicitud ante la Unidad Nacional de Protección, con la que pretendió que se le pagaran las horas extras, diurnas y nocturnas, y el trabajo realizado en días dominicales y festivos, además de que, para todos los efectos, se tuvieran en cuenta los viáticos como factor salarial. iv) El 29 de enero del 2015, la UNP profirió el Oficio 15-00001898, a través del cual la entidad demandada negó lo pretendido con fundamento en el artículo 12 del Decreto 1932 de 1989, según el cual los servidores públicos de esa entidad no tienen derecho a percibir el pago por los conceptos solicitados por el accionante.
En el acto citado no se informó sobre la procedencia de recurso alguno, razón por la que se dio por terminado el trámite en sede administrativa. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 1, 2, 25 y 53 de la Constitución Política de 1991; 138 de la Ley 1437 del 2011; 33 y 42 4 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño del Decreto 1042 de 1978; y 12 del Decreto 1932 de 1989.
Al desarrollar el concepto de la violación, la parte demandante argumentó lo siguiente:1 i) La decisión de la Unidad Nacional de Protección desconoce los derechos laborales consagrados en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de 1991; pues no hizo un reconocimiento justo de lo realmente trabajado por el accionante, en tanto se le conmina a laborar jornadas más extensas de las permitidas por la norma, evento que, además, niega condiciones de empleo digno debido a que la remuneración no es coincidente con el servicio prestado. ii) El señor Jorge Iván Marín Londoño tiene derecho al pago de un salario proporcional a la cantidad y calidad del trabajo desempeñado.
El Decreto 1042 de 1978, en su artículo 33 dispuso que la jornada laboral debe ser de 44 horas semanales, mientras que para aquellas personas que desarrollen actividades discontinuas o de simple vigilancia puede ser de hasta 66 horas. iii) El Decreto 1932 de 1989, estableció que para los servidores del entonces Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, no habría lugar al pago de horas extras, sino que únicamente procedería la compensación en tiempo de servicio, norma que desconoce los presupuestos constitucionales, tal como lo reconoció el Consejo de Estado en sentencia del 3 de julio de 1977, en donde se indicó que la «jornada laboral debía comprender máximo 44 horas en la semana, las horas que excedan este tope deben tomarse como trabajo extra o suplementario, por tanto deben ser remuneradas o compensadas con descanso a la luz de lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978». 1 Folios 4 al 7. 5 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño iv) La sentencia SU-995 de 1999, de la Corte Constitucional, efectuó una interpretación amplia y nada restrictiva del concepto de salario, según el cual «todas las sumas pagadas de manera habitual, generadas como contraprestación de la labor prestada por el empleado, sin importar las denominaciones asignadas por la ley o las partes contratantes».
En virtud de las anteriores consideraciones de la Corte, los viáticos deben ser tenidos en cuenta como factor salarial, debido a que también se encuentran consagrados en el literal h del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978. v) La jornada laboral de los servidores de la Unidad Nacional de Protección excede considerablemente la jornada laboral ordinaria semanal, razón por la que le deben ser reconocidas las horas extras y recargos dominicales y festivos como contraprestación de las labores desempeñadas. 1.2.
Contestación de la demanda Dentro del término legal concedido, la parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control, de acuerdo con las siguientes razones:2 i) La supresión del extinto DAS conllevó a que el régimen prestacional y salarial que tenían sus servidores mutara a aquel aplicable en la entidad receptora, es decir la Unidad Nacional de Protección, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 4057 del 2011, con excepción solo de las personas que se incorporaran al Ministerio de Defensa Nacional. 2 Folios 46 al 78. 6 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño ii) Por la naturaleza del servicio que presta el demandante, quien es agente de protección 4071-16, el trabajo adicional realizado en horas diurnas y nocturnas, y el laborado en jornada dominical y festivo no tiene un reconocimiento económico, sino que procede la compensación en tiempo de descanso remunerado, de un día por cada 8 horas que haya excedido la jornada laboral. iii) Los viáticos y pasajes aéreos no constituyen salario ni pueden ser tenidos en cuenta para efectos de liquidar prestaciones sociales, toda vez que no tiene vocación de permanencia y tampoco hacen parte de la retribución por el servicio, sino que comportan un medio para garantizar el cumplimiento de las funciones. iv) El demandante no indicó cuál es la jornada laboral ordinaria ni adicional que prestó, pues no relacionó circunstancias de tiempo, modo o lugar que permitieran establecer cuáles fueron las horas extras servidas, sino que se limitó a exponer de forma general y abstracta el derecho que supuestamente le asiste a que le sean reconocidas horas extras, dominicales y festivos.
Así, las ordenes de trabajo no dan cuenta, por sí solas, de la prestación efectiva del servicio en horarios adicionales a los establecidos en la norma y no está probado en el proceso los turnos, ni el número de horas, ni fechas ni jornadas laboradas. v) Finalmente, propuso las excepciones de inexistencia del vínculo laboral, indebida formulación de pretensiones, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa e injustificado del actor, imposibilidad de condena en costas y la genérica e innominada. 7 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño 1.3 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, en sentencia del 4 de diciembre del 2018, negó las pretensiones de la demanda de acuerdo con las siguientes consideraciones:3 i) En relación con la pretensión de que los viáticos sean tenidos en cuenta como factor salarial, explicó que ello es improcedente debido a que tales emolumentos no constituyen salario ni pueden ser tenidos en cuenta para liquidar el monto de las prestaciones sociales, toda vez que no corresponden a una retribución del servicio prestado, no es habitual ni tiene la vocación de permanencia, en tanto solo es un medio para el cumplimiento de sus funciones. ii) Sobre el pago de horas extras, dominicales y festivos, indicó que el régimen salarial aplicable al accionante es aquel previsto para los servidores de la Unidad Nacional de Protección, en atención a que es esa la entidad receptora del proceso de reestructuración del extinto DAS, lo que quiere decir que debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, en donde se indica que la jornada laboral es de máximo 66 horas. iii) Todo el trabajo que supere las mencionadas 66 horas debe considerarse como trabajo extra o suplementario, tal como lo señalan los artículos 34 al 39 ibidem, el cual debe ser reconocido con pagos adicionales al salario ordinario y de conformidad con los recargos legalmente establecidos, tal como lo ha considerado 3 Folios 177 al 186. 8 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño el Consejo de Estado4 que ha indicado que «cuando el empleado presta sus servicios en comisión y labora horas extras que excedan su horario máximo legalmente establecido, tiene derecho al reconocimiento de dichas horas extras, tanto por descanso compensatorio como por pago remuneratorio adicional al salario». iv) A pesar de lo anterior, las certificaciones de comisiones de servicios concedidas al demandante no constituyen prueba idónea de la jornada extraordinaria y el trabajo suplementario alegado, pues ese solo documento no permite establecer el tiempo u horario de trabajo, toda vez que solo dan cuenta de un desplazamiento para la prestación del servicio, pero no de las horas de más laboradas, los días domingos y festivos ni de las labores realizadas en horario nocturno. v) La prosperidad de las pretensiones de la demanda requiere el aporte de pruebas a partir de las cuales se pueda llegar a la convicción del derecho reclamado, pues «la sola labor no genera presunción alguna sobre el trabajo suplementario», razón por la que no es posible tener por ciertos los hechos manifestados por el accionante. 1.4.
El recurso de apelación Por medio de apoderado judicial, el señor Jorge Iván Marín Londoño, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, de acuerdo con las 4 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 17 de noviembre del 2016. Radicado 25000 23 25 000 2011 00111 01. 9 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño siguientes razones de disentimiento:5 i) Contrario a lo expuesto por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso existe suficiente material probatorio que da cuenta de las órdenes de trabajo y comisiones de servicio que le han sido asignadas al demandante y en las que ha laborado horas extras y en días dominicales y festivos, que no han sido pagados por parte de la UNP. ii) En los folios 24 y 27 reposan certificaciones en las que se evidencian las comisiones de servicio desempeñadas por el demandante entre el 2012 y el 2014.
Es claro que los días durante los que tuvo lugar tales situaciones administrativas el accionante debió estar disponible todo el día, pues la función desempeñada es la de salvaguardar la vida del protegido, es decir que, evidentemente, superó la jornada fijada para los servidores públicos de la entidad demandada. iii) En esos documentos también se encuentra una «confesión» de la entidad demanda, pues se reconoció que durante el año 2012, el accionante laboró un total de 32 domingos y 13 festivos; en el año 2013, 31 domingos y 9 festivos; y en el año 2014, 15 domingos y 4 festivos; es decir, que sí laboró en jornadas adicionales, las cuales deben ser pagadas en cumplimiento de los derechos mínimos del trabajador. iv) En el proceso existen pruebas que dan fe de las jornadas dominicales y festivas laboradas por el señor Jorge Iván Marín Londoño, pero no es así sobre el pago de tales horas extras, toda vez que la misma UNP reconoció que no ha 5 Folios 192 al 197. 10 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño realizado ningún pago por esos conceptos. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Tanto la parte demandante como la demandada alegaron de conclusión según memoriales visibles en los índices 31 y 32, respectivamente, del portal Samai, en donde reiteraron los argumentos previstos en el recurso de apelación y en la contestación de la demanda, en ese orden. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el señor Jorge Iván Marín Londoño tiene derecho al pago de horas extras, diurnas y nocturnas, y a los recargos dominicales y festivos por las labores ejercidas durante esas jornadas al servicio de la Unidad Nacional de Protección entre los años 2012 a 2014. 2.2.
Marco normativo Sobre la jornada laboral ordinaria, las horas extras y demás recargos para los empleados públicos de la UNP. 11 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño De manera general, la noción básica de jornada laboral corresponde al lapso durante el cual se limita el ejercicio de las funciones o actividades propias de un empleo, bien sea público o privado.
Ahora bien, en lo referente a la previsión de los tipos y características de las jornadas laborales de los empleados públicos, el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 33 previó lo siguiente: Artículo 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. De la norma transcrita se extrae que en el ordenamiento jurídico laboral de los empleados públicos, están contempladas dos jornadas ordinarias, una general de 44 horas y una especial de 66 horas semanales, ello con base en el tipo de actividades o trabajo a desarrollar y de conformidad con el horario que para tal efecto fije cada entidad empleadora, siempre y cuando se acompase al marco de acción previsto en este postulado regulatorio.
En lo concerniente al trabajo suplementario entendido como el ejercicio de funciones por fuera de los límites previstos anteriormente para el desarrollo normal del empleo, el Decreto en cita también consagró lo propio en los artículos 36, 37, 38 y 40, esto con las respectivas modificaciones tácitas introducidas por el artículo 12 del Decreto 660 de 2002, así: 12 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño ARTÍCULO 36.
De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) El empleo o del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. e) Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.
ARTÍCULO 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.
ARTÍCULO 38. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios: a) Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal. b) Los auditores de impuestos. […]
ARTÍCULO 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: 13 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.
Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.
A su turno, el Decreto 660 del 2002 explicó lo siguiente en materia de horas extras, dominicales y festivos: Artículo 12. Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19 […].
Sin perjuicio de lo expuesto hasta este punto, se observa que la competencia para la regulación específica de la jornada ordinaria del personal de cada entidad pública, en cuanto a horarios y distribución del tiempo bajo los lineamientos del Decreto 1042 de 1978, puntualmente la detentan las respectivas autoridades nominadoras con sujeción a las condiciones y características de los empleos en relación con las funciones propias del correspondiente ente estatal, de suerte que 14 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño se permitió la reglamentación de este aspecto de manera específica, particular y concreta.
Ahora bien, el Decreto Ley 1932 de 1989 «[p]or el cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad, se fija la escala de remuneración y se dictan otras disposiciones.», que corresponde a la norma vigente para el DAS en materia de jornada laboral, contempló en su artículo 12 lo siguiente: Artículo 12.
Jornada de trabajo. La asignación básica mensual fijada en la escala de remuneración señalada en este Decreto corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad, podrá señalárseles una jornada de trabajo de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Sin embargo, por especiales razones del servicio, el Jefe del Departamento podrá disponer jornadas hasta de 18 horas diarias, sin que en la semana se exceda el límite de 72 horas. Dentro de los límites máximos fijados en este artículo el Jefe del Departamento podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo constituya trabajo suplementario o de horas extras.
Parágrafo. Por la naturaleza del servicio que prestan los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, en horas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria de trabajo prevista en este artículo o en días dominicales y festivos, no tendrán derecho al reconocimiento y pago de horas extras. Únicamente procederá la compensación en tiempo de descanso del servicio prestado, en la forma prevista por el artículo 68 del Decreto 512 de 1989.
Conforme a lo transcrito, es claro que la jornada laboral ordinaria que regía en su momento para los empleados del DAS, correspondía a 44 horas semanales, salvo el caso de los empleos con funciones «discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad», cuyos titulares podrían tener un tiempo de servicio de hasta 12 horas diarias y máximo 66 semanales. 15 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño Aun así, lo cierto es que dicho precepto regulatorio consagró que cuando se presenten «especiales razones del servicio», el jefe del referido departamento administrativo podía determinar jornadas de hasta 18 horas diarias y máximo 72 semanales, ello en razón de la naturaleza de las funciones de protección y su disponibilidad, motivo por el cual las horas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria de trabajo, o en días dominicales o festivos, no se reconocían como trabajo suplementario, sino que serían objeto de reconocimiento de días compensatorios para descansar, adicionales a los legalmente aplicables.
Sobre el punto, al verificar la situación de la entidad demandada en lo que respecta a la jornada laboral de sus empleados, se encuentra que con la expedición de la Resolución 0134 del 13 de abril de 2012, por parte del director general de la referida entidad, se previó lo siguiente frente a dicho punto en el artículo 1.°: Artículo Primero. Horario de Trabajo: El horario de trabajo en la Unidad Nacional de Protección, es de lunes a viernes de 7:30 A.M. a 5:00 P.M., en jornada continua.
El sábado se considera como día no hábil. Parágrafo primero. Los empleados cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de seguridad, podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de sesenta y seis (66) horas.
Sin embargo, por especiales razones del servicio, el Jefe de la Unidad podrá disponer jornadas hasta de dieciocho horas diarias, sin que en la semana se exceda el límite de setenta y dos (72) horas. Parágrafo segundo. Dado el carácter de organismo nacional de seguridad de la Unidad y su misión institucional, algunos funcionarios deberán prestar sus servicios en horas diurnas y nocturnas, o en días dominicales y festivos, para lo cual procederá la compensación en tiempo de descanso del servicio prestado y no habrá lugar al reconocimiento y pago de horas extras o pago de dominicales o festivos. 16 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño Esta formulación fue reiterada con escasos ajustes de redacción en las posteriores Resoluciones de la UNP, números 092 del 5 de febrero de 2014, 351 del 26 de junio de 2014 y 0362 del 1.° de junio de 2016, las cuales, en conjunto con los apartes transcritos anteriormente y bajo un contexto de vigencia, implican que desde el año 2012 la entidad demandada contaba con un marco de reglamentación sobre los tipos de jornadas para su planta de personal, sustentado (en un primer acercamiento) con los parámetros generales del Decreto 1042 de 1978 y acompasado con los preceptos aplicables en su momento al DAS en virtud del Decreto Ley 1932 de 1989.
Si se verifica con detenimiento la normativa en cita, se extrae que la UNP contempló bajo su competencia, que al margen del horario prefijado para sus funcionarios administrativos en clave de una jornada ordinaria de trabajo general de 44 horas semanales, acompasada con la indicada por el artículo 33 del decreto en mención, también existiría una jornada especial de 66 horas a la semana igualmente consagrada en la norma ejusdem, la cual aplicaría para los empleados que desempeñen, entre otras, específicamente funciones de vigilancia, seguridad y protección, propias de la misión legal y reglamentaria de la entidad, quienes por especiales razones del servicio eventualmente podrían, por determinación del director de la UNP, ejercer funciones en un marco de 72 horas semanales sin reconocimiento de trabajo suplementario, sino de días compensatorios de descanso.
En ese sentido, los postulados que reglamentaban la jornada laboral de los empleados del extinto DAS, corresponden a los señalados en el aludido Decreto Ley 1932 de 1989, los cuales son aplicables a los servidores que fueron 17 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño incorporados a la Unidad Nacional de Protección. Con base en este planteamiento es que se sustenta la posibilidad de fijar jornadas de hasta 72 horas semanales por razones del servicio con reconocimiento de días compensatorios en lugar de horas extras, tal como lo ha confirmado y avalado el Consejo de Estado, tanto la Subsección B6 en sentencia del 25 de septiembre de 2020, como la presente Sala en providencia del 9 de junio de 20227. 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El señor Jorge Iván Marín Londoño fue incorporado, sin solución de continuidad, a la Unidad Nacional de Protección desde el 1 de enero del 2012, con carácter provisional, en donde desempeña el cargo de agente de protección, código 4071, grado 16, ubicado en la Subdirección de Protección en el municipio de Chigorodó.8 ii) Durante los años 2012, 2013 y 2014, el señor Jorge Iván Marín Londoño ha percibido salarios conformados por los factores de: asignación básica, prima de servicios, bonificación por servicios, prima de navidad, bonificación por recreación, prima de orden público, sueldo de vacaciones y prima de vacaciones.9 iii) Entre los años 2012 y 2014, al demandante se le han asignado las siguientes 6 Consejo de Estado, Sección Subsección B, sentencia del 25 de septiembre del 2020.
Radicado: 05001 23 33 000 2015 01557 01. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de junio del 2022. Radicado: 05001 23 33 000 2016 00122 01. 8 Constancia expedida por la UNP, en folio 24. 9 Constancia proferida por la UNP, en folios 25 y reverso. 18 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño comisiones de servicio:10 AÑO RESOLUCIÓN DESTINO DESDE HASTA 2012 STH-00166 Venecia - Antioquia 7 de enero del 2012 9 de enero del 2012 2012 STH-03186 Pradera – Valle del Cauca 1 de abril del 2012 8 de abril del 2012 2012 STH-05557 Rionegro - Antioquia 1 de junio del 2012 11 de junio del 2012 2012 STH-06132 Gómez Plata – Antioquia 15 de junio del 2012 18 de junio del 2012 2012 STH-06685 Gómez Plata - Antioquia 29 de junio del 2012 3 de julio del 2012 2012 STH-06905 Gómez Plata - Antioquia 7 de julio del 2012 9 de julio del 2012 2012 STH-07180 Gómez Plata - Antioquia 14 de julio del 2012 16 de julio del 2012 2012 STH-07389 Gómez Plata - Antioquia 19 de julio del 2012 23 de julio del 2012 2012 STH-07670 Gómez Plata - Antioquia 28 de julio del 2012 30 de julio del 2012 2012 STH-07915 Gómez Plata - Antioquia 4 de agosto del 2012 8 de agosto del 2012 2012 STH-08100 Gómez Plata - Antioquia 11 de agosto del 2012 12 de agosto del 2012 2012 STH-08400 Gómez Plata - Antioquia 19 de agosto del 2012 21 de agosto del 2012 2012 STH-08561 Gómez Plata - Antioquia 24 de agosto del 2012 26 de agosto del 2012 2012 STH-08864 Gómez Plata - Antioquia 1 de septiembre del 2012 3 de septiembre del 2012 2012 STH-09401 Gómez Plata - Antioquia 15 de septiembre del 2012 17 de septiembre del 2012 2012 STH-09523 Bogotá 20 de septiembre del 2012 21 de septiembre del 2012 2012 STH-09622 Bogotá 22 de septiembre del 2012 25 de septiembre del 2012 2012 STH-09728 Montería - Córdoba 26 de septiembre del 2012 27 de septiembre del 2012 2012 STH-09822 Bogotá 29 de septiembre del 2012 30 de septiembre del 2012 2012 STH-09880 Bogotá 1 de octubre del 2012 9 de octubre del 2012 2012 STH-10133 Bogotá 10 de octubre del 2012 10 de octubre del 2012 2012 STH-10266 Apartadó - Antioquia 11 de octubre del 2012 16 de octubre del 2012 2012 STH-10430 Bogotá 17 de octubre del 2012 31 de octubre del 2012 2012 STH-10787 Riohacha-Guajira 28 de octubre del 2012 31 de octubre del 2012 2012 STH-10936 Tibú – Norte de Santander 1 de noviembre del 2012 4 de noviembre del 2012 2012 STH-11075 Apartadó-Antioquia 5 de noviembre del 2012 7 de noviembre del 2012 2012 STH-11188 Bogotá 8 de noviembre del 2012 11 de noviembre del 2012 2012 STH-11359 Bogotá 12 de noviembre del 2012 15 de noviembre del 2012 2012 STH-11497 Bucaramanga - Santander 16 de noviembre del 2012 17 de noviembre del 2012 2012 STH-11594 Bogotá 18 de noviembre del 2012 20 de noviembre del 2012 2012 STH-12012 Bogotá 27 de noviembre del 2012 4 de diciembre del 2012 2012 STH-12313 Puerto Asís - Putumayo 5 de diciembre del 2012 9 de diciembre del 2012 2012 STH-12488 Bogotá 10 de diciembre del 2012 11 de diciembre del 2012 2012 STH-12562 Bogotá 12 de diciembre del 2012 12 de diciembre del 2012 2012 STH-12647 Bogotá 13 de diciembre del 2012 17 de diciembre del 2012 2012 STH-12929 Bogotá 18 de diciembre del 2012 23 de diciembre del 2012 2012 STH-13288 Apartadó - Antioquia 29 de diciembre del 2012 3 de enero del 2013 2013 STH-00066 Coveñas-Sucre 4 de enero del 2013 7 de enero del 2013 2013 STH-00193 Apartadó - Antioquia 10 de enero del 2013 12 de enero del 2013 2013 STH-00278 Apartadó - Antioquia 13 de enero del 2013 14 de enero del 2013 2013 STH-00345 Bogotá 15 de enero del 2013 20 de enero del 2013 2013 STH-00537 Bogotá 21 de enero del 2013 28 de enero del 2013 2013 STH-00772 Apartadó - Antioquia 29 de enero del 2013 1 de febrero del 2013 2013 STH-00937 Bogotá 2 de febrero del 2013 10 de febrero del 2013 2013 STH-01215 Bogotá 11 de febrero del 2013 14 de febrero del 2013 2013 STH-01396 Apartadó - Antioquia 15 de febrero del 2013 18 de febrero del 2013 2013 STH-01560 Bogotá 19 de febrero del 2013 28 de febrero del 2013 2013 STH-02074 Bogotá 6 de marzo del 2013 7 de marzo del 2013 2013 STH-02651 Turbo - Antioquia 21 de marzo del 2013 26 de marzo del 2013 2013 STH-02868 Apartadó - Antioquia 27 de marzo del 2013 31 de marzo del 2013 2013 STH-04308 Apartadó - Antioquia 9 de mayo del 2013 13 de mayo del 2013 10 Certificación proferida por la entidad demandada en folios 26 al 27 reverso. 19 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño 2013 STH-04631 Turbo - Antioquia 17 de mayo del 2013 20 de mayo del 2013 2013 STH-04751 Bogotá 21 de mayo del 2013 23 de mayo del 2013 2013 STH-04904 Apartadó - Antioquia 24 de mayo del 2013 26 de mayo del 2013 2013 STH-05017 Riosucio - Chocó 27 de mayo del 2013 30 de mayo del 2013 2013 STH-05109 Riosucio - Chocó 29 de mayo del 2013 02 de junio del 2013 2013 STH-05672 Apartadó - Antioquia 12 de junio del 2013 15 de junio del 2013 2013 STH-06274 Mutatá - Antioquia 27 de junio del 2013 2 de julio del 2013 2013 STH-06652 Turbo - Antioquia 10 de julio del 2013 11 de julio del 2013 2013 STH-07009 Turbo - Antioquia 17 de julio del 2013 20 de julio del 2013 2013 STH-07268 Apartadó – Antioquia 23 de julio del 2013 28 de julio del 2013 2013 STH-07725 Turbo - Antioquia 3 de agosto del 2013 6 de agosto del 2013 2013 STH-07959 Turbo - Antioquia 8 de agosto del 2013 12 de agosto del 2013 2013 STH-08288 Apartadó - Antioquia 15 de agosto del 2013 18 de agosto del 2013 2013 STH-08690 Turbo - Antioquia 24 de agosto del 2013 28 de agosto del 2013 2013 STH-08873 Acandí - Chocó 29 de agosto del 2013 2 de septiembre del 2013 2013 STH-09112 Acandí - Chocó 5 de septiembre del 2013 8 de septiembre del 2013 2013 STH-09296 Quibdó - Chocó 10 de septiembre del 2013 13 de septiembre del 2013 2013 STH-09660 Apartadó - Antioquia 19 de septiembre del 2013 21 de septiembre del 2013 2013 STH-10066 Riosucio - Chocó 28 de septiembre del 2013 2 de octubre del 2013 2013 STH-10372 Mutatá - Antioquia 6 de octubre del 2013 10 de octubre del 2013 2013 STH-11275 Carmen Del Darién - Chocó 26 de octubre del 2013 31 de octubre del 2013 2013 STH-11503 Mutatá - Antioquia 1 de noviembre del 2013 4 de noviembre del 2013 2013 STH-11807 Apartadó - Antioquia 8 de noviembre del 2013 9 de noviembre del 2013 2013 STH-11933 Mutatá - Antioquia 10 de noviembre del 2013 12 de noviembre del 2013 2013 STH-12373 Mutatá - Antioquia 22 de noviembre del 2013 25 de noviembre del 2013 2013 STH-13011 Mutatá - Antioquia 30 de noviembre de 2013 3 de diciembre del 2013 2013 STH-13427 Mutatá - Antioquia 11 de diciembre del 2013 13 de diciembre del 2013 2013 STH-13614 Mutatá - Antioquia 14 de diciembre del 2013 17 de diciembre del 2013 2013 STH-13813 Medellín - Antioquia 19 de diciembre del 2013 22 de diciembre del 2013 2014 STH-00010 Montería -Córdoba 3 de enero del 2014 5 de enero del 2014 2014 STH-00174 Riosucio - Chocó 11 de enero del 2014 13 de enero del 2014 2014 STH-00981 Carmen del Darién -Chocó 29 de enero del 2014 31 de enero del 2014 2014 STH-01099 Carmen de Viboral - Antioquia 1 de febrero de 2014 3 de febrero del 2014 2014 STH.02083 Carmen del Darién – Chocó 21 de febrero del 2014 23 de febrero del 2014 iv) Las jornadas laborales de la Unidad Nacional de Protección se encuentran consignadas en las Resoluciones 0134 del 13 de abril del 2012 y 092 del 5 de febrero del 2014, modificada parcialmente por las Resoluciones 0351 del 26 de junio del 2014 y 59 del 5 de febrero del 2016, que dicen lo siguiente: ➢ Resolución 0134 del 13 de abril del 2012:
RESUELVE
Artículo primero: horario de trabajo: el horario de trabajo en la Unidad Nacional de 20 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño Protección es de lunes a viernes de 7:30 am a 5:00 pm, en jornada continua. El sábado se considera como día no hábil.
Parágrafo primero. los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de seguridad, podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias sin que en la semana excedan un límite de sesenta y seis (66) horas. Sin embargo, por especiales razones del servicio, el jefe de la Unidad podrá disponer jornadas hasta de dieciocho (18) horas diarias, sin que en la semanada se exceda el límite de setenta y dos (72) horas.
Parágrafo segundo. Dado el carácter del organismo nacional de seguridad de la Unidad y su misión institucional, algunos funcionarios deberán prestar sus servicios en horas diurnas o nocturnas, en días dominicales y festivos, para lo cual procederá la compensación en tiempo de descanso del servicio prestado y no habrá lugar a reconocimiento y pago de horas extras o pago de dominicales y festivos. [negrilla fuera de texto] ➢ Resolución 092 del 5 de febrero del 2014:11 RESUELVE […] Artículo 4.
Horario de trabajo para los servidores públicos de la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN. El horario de trabajo para servidores públicos de la UNP es de 08:00 a.m a 05:00 p.m. con una hora de almuerzo comprendida entre las 12:00 m. y 02:00 p.m. […] Parágrafo 1. Para los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de protección o de análisis de seguridad, tendrán disponibilidad permanente y se les podrá señalar una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias sin que en la semana excedan un límite de sesenta y seis (66) horas.
Adicionalmente estos funcionarios por tener una disponibilidad permanente, se les podrá compensar el tiempo de servicio prestado en estas condiciones, según 11 Folios 139 al 144 reverso. 21 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño disposición de cada Subdirección y disponibilidad de recursos humanos. Parágrafo 2.
Por la naturaleza del servicio que prestan los servidores públicos de la UNP, en horas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria de trabajo prevista en este artículo o en días dominicales o festivos, no tendrán derecho al reconocimiento y pago de horas extras. Únicamente procederá la compensación en tiempo de descanso del servicio prestado, en la forma que la Subdirección de Protección y la Subdirección de Evaluación del Riesgo de la Unidad adopten, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo inmediatamente anterior. [negrilla fuera de texto] ➢ Resolución 0351 del 26 de junio del 201412 Por la cual se modifica parcialmente la Resolución 0092 del 5 de febrero del 2014 y se dictan otras disposiciones. […]
RESUELVE
Artículo 1. Modificación. Modifíquese el parágrafo 1 del artículo 4 de la Resolución 0092 del 05 de febrero del 2014, el cual quedará así: Artículo 4. (…) Parágrafo 1. […] Sin embargo, por especiales razones del servicio, este despacho autoriza disponer jornadas hasta de dieciocho (18) horas diarias, sin que en la semana exceda el límite de setenta y dos (72) horas. ➢ Resolución 0362 del 1 de junio del 2016 Por la cual se establece la jornada y el horario de trabajo de la Plante de Personal de la Unidad Nacional de Protección para su cumplimiento y control, se deroga la 12 Folios 146 al 149. 22 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño Resolución 0092 del 5 de febrero del 201[4], la Resolución 0351 del 26 de junio de 2014, la Resolución 0487 del 2 de septiembre del 2014, la Resolución 0059 del 5 de febrero de 2016 y se dictan otras disposiciones. […]
RESUELVE
[…] Artículo 4. Horario de trabajo para los servidores públicos de la Unidad Nacional de Protección. El horario de trabajo para servidores públicos de la unp es de 08:00 a.m. a 05:00 p.m. con una hora de almuerzo por turnos, comprendida entre las 12:00 m y 02:00 p.m. […] Parágrafo 1. Para los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de protección o de análisis de seguridad, tendrán disponibilidad permanente y se les podrá señalar una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias sin que en la semana excedan un límite de sesenta y seis (66) horas.
Sin embargo, por especiales razones del servicio, este despacho autoriza disponer jornadas hasta de dieciocho (18) diarias, sin que en la semana se exceda el límite de setenta y dos (72) horas. Adicionalmente estos funcionarios por tener una disponibilidad permanente, se les podrá compensar el tiempo de servicio prestado en estas condiciones, según disposición de cada Subdirección y disponibilidad de recursos humanos. Parágrafo 2.
De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, al mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en días sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso de aplicará lo dispuesto para las horas extras. 23 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño […] [negrilla fuera de texto] v) El 19 de diciembre del 2014,13 el señor Jorge Iván Marín Londoño, por medio de apoderado, envió una solicitud a la Unidad Nacional de protección en la que pidió que se le reconocieran las horas extras, diurnas y nocturnas, los dominicales y los festivos laborados a partir de la fecha de ingreso a la entidad, hasta que se efectúe el pago, con la correspondiente reliquidación de las prestaciones sociales periódicas, tales como prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías, así como el reajuste de los aportes a seguridad social y la debida indexación de tales sumas.14 vi) El 29 de enero del 2015, la Unidad Nacional de Protección emitió el Oficio OFI15-00001898 en el que se indicó que no era posible acceder a lo pedido de acuerdo con las siguientes razones:15 […] de conformidad con el artículo 3 del Decreto 4067 del 2011 los ex servidores del das incorporados a la UNP conservarán los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo y en atención a que las horas extras involucra el tema de salarios, se debe mantener por expresa disposición legal los aspectos salariales que sobre el particular fueron reconocidos en el hoy extinto das.
En ese sentido y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 1932 de 1989 y dado que la jornada laboral para los empleados que realizan actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad, podrá señalarse una jornada de doce (12) horas diarias sin que en la semana excedan un límite de sesenta y seis (66) horas, pudiendo por especiales razones del servicio el jefe de la entidad disponer jornada de dieciocho (18) horas diarias, sin que se exceda el límite de setenta y dos horas; se estableció como 13 Constancia de envío en folio 21 14 Folios 17 al 20. 15 Folios 14 al 15 reverso. 24 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño beneficio la compensación en tiempo de descanso por el servicio prestado. […] El concepto 20146000070911 del 3 de junio del 2014 del Departamento Administrativo de la Función Pública, dispuso que dada la naturaleza del servicio en la UNP, los empleados que realizan actividades permanentes de protección y cuyas funciones son realizadas en jornadas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria o en días dominicales o festivos, no se les reconoce horas extras, siendo lo procedente la compensación en tiempo de descanso por el servicio prestado […] a razón de 1 día por cada 8 horas que hayan excedido las jornadas laboradas.
Para efectos de lo anterior, por delegación, le corresponde al Subdirector de Protección en estos casos, la facultad de establecer compensatorios, según las necesidades del servicio, a servidores públicos misionales u operativos según lo definido en la Resolución 0092 del 5 de febrero del 2014; situación que deberá ser reportada a la Subdirección de Talento Humano para lo de su competencia. 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala Para resolver el problema jurídico planteado es necesario tomar en consideración que el recurso de apelación solo se ocupó de cuestionar lo relativo a las horas extras y las jornadas dominicales y festivas, razón por la que el análisis en esta instancia se centrará en ese particular. Pues bien, para tales efectos es importante tener en cuenta las normas que regulan las jornadas laborales de los servidores públicos de la Unidad Nacional de Protección y el material probatorio arrimado al expediente, del siguiente modo: De acuerdo con el Decreto Ley 1042 de 1978, las entidades públicas detentan la competencia de fijar los horarios de cumplimiento de la jornada laboral, en el marco de los extremos temporales fijados por esa norma y en atención a las funciones y características de los empleos.
Por tal razón, la Unidad Nacional de Protección, en ejercicio de las facultades que le otorga la ley, dispuso, a través de la Resolución 0134 del 13 de abril del 2012 cuál sería la jornada laboral de sus servidores. 25 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño En el mencionado acto administrativo, la entidad demandada indicó que aquellas personas que desempeñaran funciones de vigilancia o seguridad tendrían un día de trabajo de hasta 12 horas, sin que ello excediera un máximo de 66 horas semanales, sin detrimento de la posibilidad de que el jefe encargado pudiera establecer horarios de hasta 18 horas diarias o 72 semanales.
Adicionalmente, se precisó que, con ocasión de la misión institucional de esa entidad, los servicios deberían ser prestados en jornadas diurnas o nocturnas y en días dominicales o feriados, circunstancias en las cuales no habría lugar al reconocimiento monetario, sino que para ello se aplicaría un sistema de compensación en razón de 1 día de descanso por cada 8 horas adicionales laboradas por el trabajador.
Ahora, es cierto que la aludida disposición administrativa fue derogada por la Resolución 0092 del 5 de febrero del 2014; sin embargo, lo relativo a las jornadas laborales ordinarias, extraordinarias y el trabajo realizado en domingos y festivos se mantuvo incólume, pues se reprodujo lo relacionado al máximo de 66 horas de trabajo semanales, el no pago de horas extras, dominicales y feriados y el sistema de compensación al que se hizo referencia. Decisión mantenida en actos complementarios o modificatorios posteriores tales como las Resoluciones 351 del 26 de junio del 2014 y 362 del 1 de junio del 2016.
De acuerdo con lo anterior, desde el año 2012 la Unidad Nacional de Protección ha sido consistente en la fijación de las jornadas laborales de sus servidores públicos y en la prohibición de pago del trabajo desarrollado en días domingos o festivos, especialmente en relación con el personal que desempeña labores de 26 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño vigilancia y protección, tal como el señor Jorge Iván Marín Londoño, quien, según certificado expedido por la entidad demandada, ostenta el cargo de agente de protección, código 4071, grado 16.
En virtud de lo explicado, las resoluciones por medio de las cuales la UNP ha fijado sus jornadas de trabajo se encuentran respaldadas por el Decreto Ley 1042 de 1978, específicamente lo relacionado con la jornada especial de 66 horas semanales. Ahora, sobre el no pago de horas extras, dominicales y festivos, debe decirse que ello obedece a un sistema compensatorio implementado por la entidad demandada a través de las resoluciones en las cuales ha fijado sus jornadas de trabajo y que no han sido cuestionadas por el demandante.
Así las cosas, los actos administrativos que contienen la posición de la entidad de no pagar los emolumentos requeridos por el demandante son las Resoluciones 134 del 2012; 0092 del 2014; 351 del 2014; 487 del 2014; 059 del 2016 y 0362 del 2016, las cuales gozan de una jerarquía legal superior al oficio demandado en esta oportunidad. Lo anterior quiere decir que está expresamente vedado el pago de horas extras, dominicales y festivos para los servidores públicos de la Unidad Nacional de Protección, con ocasión del sistema de compensación, puntualmente para quienes desarrollan actividades de vigilancia y seguridad, y al estar ello consignado en actos que no han sido objeto de controversia, no es procedente acceder a lo pedido por la parte demandante.
La anterior afirmación no es más que la reproducción del contenido de las Resoluciones citadas en el párrafo precedente, en las que se señala que las jornadas de trabajo «en días dominicales o festivos, no tendrán derecho al 27 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño reconocimiento y pago de horas extras.
Únicamente procederá la compensación en tiempo de descanso del servicio prestado». Ahora, si en gracia de discusión se quisiera verificar si el señor Jorge Iván Marín Londoño en efecto ha laborado horas extras, debe decirse que la Sala no encuentra que dicha circunstancia se encuentre probada, pues dentro del proceso no obra suficiente material probatorio que dé cuenta de ello.
En ese sentido, el recurrente asegura que las certificaciones de las comisiones de servicio son idóneas para concluir que el accionante ha laborado más horas de las legalmente permitidas por el simple hecho de encontrarse en una ciudad distinta a la de su residencia. Frente a dicho argumento esta Subsección debe explicar que al no existir un documento por medio del cual se apruebe, por parte del jefe encargado, el ejercicio de las funciones en jornada extraordinaria, el demandante se ve obligado a cumplir con la carga de probar, de forma precisa y sin lugar a incorreciones, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ejerció sus funciones en esas condiciones.
En consecuencia, el recuento de los actos administrativos por medio de los cuales se le concedieron comisiones de servicios no son prueba fehaciente de ese hecho. Lo anterior es así porque, contrario a lo afirmado por el apelante, la simple comisión de servicios no implica que el trabajador, necesaria y obligatoriamente, haya laborado de forma continua durante el tiempo que dure la citada situación administrativa.
En ese sentido, las pruebas aportadas al proceso no dan cuenta de que el señor Marín Londoño haya laborado por más de 66 horas semanales durante los días en los que desempeñó las comisiones aludidas, imprecisiones 28 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño que no permitirían, en todo caso, acceder al reconocimiento pedido, toda vez que el pago de horas extras, dominicales y feriados no puede estar sometido a inferencias o presunciones, sino que, por el contrario, debe estar indudable y ciertamente acreditado dentro del proceso. 2.5 De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,1 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. 29 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que el señor Jorge Iván Marín Londoño no tiene derecho al pago de horas extras, diurnas y nocturnas, dominicales y festivos, pues así se consignó en los actos administrativos que fijaron las jornadas laborales de los servidores públicos de la Unidad Nacional de Protección y porque, en todo caso, no cumplió con la carga probatoria de demostrar que laboró en jornadas extraordinarias.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia apelada del 4 de diciembre del 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Jorge Iván Marín Londoño en contra de la Unidad 30 Radicado: 05001 23 33 000 2015 01550 01 (1577-2019) Demandante: Jorge Iván Marín Londoño Nacional de Protección, de acuerdo con las razones explicadas en la parte considerativa de este proveído.
Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. En firme esta decisión, efectuar las respectivas anotaciones en el aplicativo Samai y devolver el expediente al Tribunal de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente16 LBC 16 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.