CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 05001233100020060020401 (52.856) Demandante: Distribuidora Doris S.A. Demandado: Instituto Departamental de Deportes de Antioquia Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Actos precontractuales / EXCEPCIÓN INEPTA DEMANDA – Configuración por falencia en la formulación de las pretensiones / ACTOS INSEPARABLES DEL CONTRATO ESTATAL en vigencia del artículo 87 del CCA.
Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se declararon probadas las excepciones de caducidad de la acción e ineptitud sustantiva de la demanda.
El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad del acto de adjudicación de una licitación pública y el consecuente restablecimiento del derecho de la parte demandante, quien considera que presentó la mejor propuesta en el proceso de selección. Para el a quo la respuesta a ese cuestionamiento fue negativa, por cuanto consideró que se configuraron las excepciones de caducidad de la acción e ineptitud sustantiva de la demanda; el apelante señaló que el a quo, de una parte, fundó su decisión en una prueba que no podía valorarse y, de otra, que era de cargo del juez adecuar la demanda a la acción que considerara procedente, puesto que están probados los vicios en que incurrió la accionada al proferir el acto administrativo debatido.
I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. El 25 de abril de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió la siguiente decisión (se transcribe como obra en el texto original): Radicación: 05001233100020060020401 (52.856) Demandante: Distribuidora Doris S.A. Demandado: INDEPORTES Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 “PRIMERO. SE DECLARA PROBADA la excepción de caducidad de la acción, respecto de la pretensión de nulidad de la Resolución No 857 de 2005, propuesta por la sociedad Escobar y Martínez S.A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. “SEGUNDO. Igualmente, DE OFICIO, SE DECLARA PROBADA la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, en relación con la pretensión de nulidad de la Evaluación Técnica, Jurídica y Económica de las ofertas, por no ser enjuiciable ante esta jurisdicción, al ser un acto de trámite, acorde con las consideraciones precedentes.
“TERCERO. En consecuencia, SE INHIBE para emitir pronunciamiento de fondo en el presente asunto, por las razones previamente indicadas. “CUARTO. Sin condena en costas a la parte demandante. “QUINTO. Ejecutoriada esa decisión, archívese el expediente”1. El anterior proveído resolvió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones 2.
El 4 de octubre de 20052, la sociedad Distribuidora Doris S.A. presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Instituto Departamental de Deportes de Antioquia –en adelante INDEPORTES-, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe conforme obra, incluso con eventuales errores): “3.1.
Que se declare la nulidad de la resolución 00857 del 24 de Agosto de 2005, expedida por el gerente general del INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES DE ANTIOQUIA, INDEPORTES ANTIOQUIA … por medio de la cual, se adjudica la licitación 02 de 2005, cuyo objeto es EL SUMINISTRO DE IMPLEMENTOS DEPORTIVOS PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN FÍSICA, LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE EN LOS MUNICIPIOS DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.
“3.2. Que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la evaluación técnica, jurídica y económica de las ofertas, expedida por la subgerencia de fomento y desarrollo deportivo, en lo referente a la evaluación de los proponentes: Escobar y Martínez, Regino deportes y Almacén el Deportista … “3.3. Que como consecuencia de las nulidades solicitadas, se declare que a la sociedad DISTRIBUIDORA DORIS S.A., le asistía el derecho de ser adjudicataria de la licitación 02 de 2005, pues su propuesta era la única que cumplía con la totalidad de los requisitos previstos en los pliegos de condiciones y era también la más favorable para los intereses de la entidad y de la comunidad.
“3.4. Que a título de Restablecimiento del derecho, se condene al INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES DE ANTIOQUIA, INDEPORTES 1 Folio 539 del cuaderno principal. 2 Folio 23 del cuaderno 1. Radicación: 05001233100020060020401 (52.856) Demandante: Distribuidora Doris S.A. Demandado: INDEPORTES Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 ANTIOQUIA, al pago de la totalidad de los perjuicios causados a mi mandante, sociedad DISTRIBUIDORA DORIS S.A., consistentes en el valor de lo que habría ganado o recibido, al haber ejecutado el contrato, por concepto de gastos de Administración, Imprevistos y Utilidad (A.I.U.), equivalente a DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN PESOS (240’332.261), correspondiente al CUARENTA Y DOS PUNTO CINCUENTA Y SEIS POR CIENTO (42.56%), del valor total de la oferta antes de IVA que es QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO SETENTA Y DOS PESOS (564’655.172), más la actualización monetaria correspondiente y los intereses comerciales desde la fecha de la resolución por medio de la cual se adjudicó el contrato y hasta la fecha de la sentencia definitiva; y los demás perjuicios que se prueben en el proceso.
“3.5. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene también, que para efectos del Registro de Proponentes de mi mandante, se ordene tener en cuenta como contrato ejecutado, el suministro de los bienes objeto del contrato, contemplado en los pliegos de condiciones numeral 1.2, de la licitación pública 02 de 2005, abierta por el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES DE ANTIOQUIA, INDEPORTES ANTIOQUIA.
“3.6. Que a título de restablecimiento del derecho, se le reconozcan también a mi mandante, los perjuicios morales que como consecuencia al daño al buen nombre ha sufrido por los actos administrativos cuya nulidad se solicita en cuantía equivalente al máximo reconocido por la jurisprudencia y la Ley al momento de proferirse el fallo. “3.7.
Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada”3 (resaltado del texto original). Hechos principales 3. Como supuestos fácticos, la parte actora indicó que INDEPORTES Antioquia, mediante Resolución 730 de 2005, abrió la licitación pública 02 de 2005, con el objeto de contratar el suministro de implementos deportivos para el fomento de la educación física, la recreación y el deporte en los municipios del departamento de Antioquia. 4.
Uno de los requisitos contemplados en el pliego de condiciones fue el diligenciamiento del formulario 2 de la propuesta, un archivo de excel que contenía varias fórmulas financieras, entre ellas, una que tenía el propósito de liquidar automáticamente el IVA para todos los productos objeto del proceso de selección. Dicho formulario, al tenor de los pliegos de condiciones, era inmodificable y cualquier cambio u omisión en su diligenciamiento daría lugar al rechazo de la propuesta, según las reglas del proceso de selección. 5.
Pese a lo anterior, afirmó que todos los oferentes, con excepción de la Distribuidora Doris S.A., reemplazaron, sin autorización de la entidad, la fórmula prevista para el cálculo del IVA; sin embargo, al evaluar las propuestas, Indeportes no mencionó lo sucedido con el referido formulario. 3 Folios 3 y 4 del cuaderno 1. Radicación: 05001233100020060020401 (52.856) Demandante: Distribuidora Doris S.A. Demandado: INDEPORTES Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 6.
En estricto cumplimiento del pliego de condiciones, Distribuidora Doris aplicó el formulario de manera íntegra a todos los productos, aún cuando algunos no generaban el IVA, razón por la cual introdujo una nota aclaratoria, donde manifestó dicha situación y que descontaría el valor del IVA de los productos que no lo causen, al momento de facturar. 7.
Señaló que presentó observaciones al informe de evaluación, en relación con el diligenciamiento del formulario 2; sin embargo, al dar respuesta a éstas, Indeportes consideró que la conducta asumida por los demás oferentes no constituyó una modificación al formulario. Luego, la entidad, por medio de la Resolución 857 del 24 de agosto de 2005, adjudicó la licitación pública al proponente Escobar y Martínez S.A. Fundamentos de derecho 8.
Aseveró que se desconocieron los artículos 2, 6, 29 y 333 de la Carta Política, 23, 26, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993; el concepto de la violación lo concretó, así: 9. Sostuvo que la entidad se abstuvo de actuar de conformidad con el pliego de condiciones, ley del proceso licitatorio y del futuro contrato, el cual proscribía la modificación del formulario 2, con la sanción de eliminar las ofertas de los participantes que lo alteraran. 10.
Señaló que al modificarse el formulario 2, la entidad debió aplicar la sanción previamente establecida, cual era su rechazo. 11. Añadió que la sociedad Distribuidora Doris S.A. sí se acogió al pliego de condiciones en la medida que se abstuvo de modificar el formulario 2 de la propuesta e introdujo una nota aclaratoria relativa a los productos que no causaban IVA, razón por la cual su propuesta fue la única sujeta a corrección aritmética por este concepto.
Contestación de la demanda 12. Mediante auto del 25 de octubre de 20064, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda, y ordenó la notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público. Luego, mediante proveído del 5 de junio de 20075, admitió la adición de la demanda realizada por la parte actora6. 13. Durante el término de fijación en lista, Indeportes Antioquia se opuso a las pretensiones de la demanda.
Manifestó que, si bien era obligación diligenciar el formato 2, lo cierto era que ello no implicaba incluir el IVA frente a los suministros que no causan este impuesto, razón por la cual no había lugar a rechazar las 4 Folio 330 del cuaderno 1. 5 Folio 384 del cuaderno 1. 6 La demandante adicionó el libelo introductorio, con el fin de solicitar el decreto y práctica de dos pruebas adicionales -la declaración de dos testigos y un dictamen pericial-.
Radicación: 05001233100020060020401 (52.856) Demandante: Distribuidora Doris S.A. Demandado: INDEPORTES Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 propuestas de los demás oferentes (Regino Deportes, Escobar y Martínez S.A. y el Almacén El Deportista Ltda.) 14. Aseveró que se debían armonizar las previsiones del pliego de condiciones, con el fin de evitar el rechazo de las propuestas, razón por la cual era procedente tanto la indicación de una anotación con la referencia de los productos que no eran sujetos al pago del IVA, como lo hizo la actora, como la relación del producto sin dicho impuesto en el formato 2, pues en realidad se trataba de bienes que no estaban gravados con este tributo, tal como lo hicieron los demás proponentes, alternativas que, sostuvo, no trasgredieron los principios de transparencia, selección objetiva e imparcialidad. 15.
Añadió que la sociedad actora no presentó la mejor propuesta, comoquiera que ocupó el tercer lugar en el orden de calificación, con 953,25 puntos, por debajo de los proponentes Escobar y Martínez S.A. y Regino Deportes. De modo que a la entidad le correspondía adjudicar la licitación al proponente que obtuvo el primer orden de elegibilidad, es decir, Escobar y Martínez S.A., con una puntuación de 996,62. 16.
Igualmente, formuló las excepciones de: (i) caducidad, toda vez que la demanda se instauró cuando ya habían transcurrido los 30 días de que trata el artículo 87 del CCA, (ii) indebida acumulación de pretensiones, por cuanto el acta de evaluación técnica, jurídica y económica no es susceptible de control judicial; (iii) demanda en forma, puesto que no se aportó copia del acto acusado al libelo introductorio, ni la constancia de su publicación, notificación o ejecución;
(iv) improcedencia de las pretensiones de la demanda, dado que la entidad accionada actuó de conformidad con la Constitución y la ley; y, (v) la genérica, esto es, la petición de declarar probado de oficio cualquier otro medio exceptivo que se acredite. Alegatos en primera instancia 17. Surtido el debate probatorio7, en proveído del 13 de septiembre de 20128, el a quo corrió el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto; etapa procesal en la cual la parte actora señaló que presentó la demanda dentro de los 30 días que establece la ley, y reiteró los argumentos en que fundamentó sus pretensiones manifestando que las pruebas aportadas demuestran el valor de los perjuicios solicitados9.
Por su parte, Indeportes Antioquia y el Ministerio Público guardaron silencio. 7 En auto del 1 de octubre de 2007 se abrió a pruebas el proceso –folios 342 y 343 del cuaderno 1-, providencia en la cual se ofició a Indeportes Antioquia para que allegara los documentos pedidos por la actora, se decretaron tres testimonios y dos dictámenes periciales: uno, para demostrar el monto de las utilidades dejadas de percibir por la Distribuidora Doris S.A. y, el otro, para que un perito ingeniero estudiara el formulario 2 y determinara si éste fue modificado o alterado por alguno de los proponentes.
Dichos medios probatorios fueron practicados y son visibles a folios 400 a 405, 431 a 432, 447 a 485 del cuaderno 1 y en todo el cuaderno 2 –que contiene los documentos pedidos a Indeportes-. 8 Folio 494 del cuaderno 1. 9 Folio 495 a 507 del cuaderno 1. Radicación: 05001233100020060020401 (52.856) Demandante: Distribuidora Doris S.A. Demandado: INDEPORTES Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 Vinculación litisconsorte necesario por pasiva 18.
Encontrándose el proceso para fallo de primer grado, a través de auto del 5 de noviembre de 2013, el Tribunal de origen vinculó a Escobar y Martínez S.A., en calidad de litisconsorte necesario, al considerar que era ineludible su comparecencia, dado que la resolución de adjudicación debatida fue proferida a su favor y lo que se resuelva en torno a ésta podría afectarlo directamente. 19.
En su intervención, Escobar y Martínez S.A. manifestó que como la demanda se presentó de forma posterior a la celebración del contrato, la acción procedente para pedir la nulidad del acto de adjudicación ya no es la de nulidad y restablecimiento del derecho sino la contractual, escenario que, además, configuró el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción; y aportó copia simple del contrato de suministro 284 de 2005, suscrito entre Indeportes Antioquia y Escobar y Martínez S.A.10.
Fundamentos de la providencia recurrida 20. En la sentencia de primer grado11, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró probadas las excepciones de caducidad de la acción e ineptitud sustantiva de la demanda, al considerar, de una parte, que en principio podría sostenerse que la acción fue instaurada dentro del término de 30 días establecido para demandar el acto enjuiciado –el que adjudicó la licitación pública 2 de 2005-; no obstante, dado que para la fecha de presentación de la demanda, ocurrida el 4 de octubre de 2005, el contrato ya se había suscrito –lo que aconteció el 31 de agosto de 2005-, el cuestionamiento judicial del acto de adjudicación solo podía realizarse a través de la acción de controversias contractuales. 21.
En esa línea, sostuvo que, aun entendiendo que la parte actora formuló la acción de controversias contractuales, la cual fue interpuesta dentro de los 2 años previstos en la ley, como a partir de la celebración del negocio jurídico únicamente se puede pedir la nulidad del acto de adjudicación como fundamento de la nulidad absoluta del contrato y al advertir que la parte actora no pidió la nulidad absoluta de dicho acuerdo negocial, afirmó que no podía, en aplicación del principio de congruencia, estudiar de fondo el proceso, puesto que no le corresponde fallar de forma ultra petita. 22.
Por último, aseveró que se configuró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la petición de declaratoria de nulidad de la evaluación técnica, jurídica y económica de las ofertas, toda vez que que esta no es un acto definitivo, sino de trámite o preparatorio, que no culmina la actuación administrativa y, por ende, no es factible su debate ante la jurisdicción. II.
EL RECURSO INTERPUESTO Síntesis del recurso de apelación: 10 Folios 523 a 527 del cuaderno 1. 11 Folios 530 a 539 del cuaderno principal. Radicación: 05001233100020060020401 (52.856) Demandante: Distribuidora Doris S.A. Demandado: INDEPORTES Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 23. La parte demandante formuló recurso de alzada, con el objeto de que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda; para el efecto, señaló que el a quo fundó la excepción de caducidad en una prueba que no fue regular ni oportunamente aportada al proceso -el contrato de suministro 284 de 2005-, por cuanto fue allegada con la intervención del litisconsorte, la cual fue extemporánea y, además, obra en copia simple cuando, al ser un documento público, debía aportarse en original o copia auténtica.
De modo que no se probó la existencia del contrato de suministro derivado de la adjudicación de la licitación pública 2 de 2005, ni su suscripción antes del vencimiento de los 30 días consagrados para impetrar la demanda contra el acto de adjudicación. 24. Agregó que con fundamento en el principio “iura novit curia” el juez está facultado para interpretar la demanda y adecuarla a la acción procedente, más aún si se tiene en cuenta que tanto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como la contractual, tenían la misma fuente, los vicios que sustentan las causales de nulidad del acto de adjudicación. 25.
Resaltó que la Distribuidora Doris S.A. es un tercero frente al contrato de suministro y por ello no tenía conocimiento sobre la celebración de dicho negocio jurídico, toda vez que este es un hecho incierto y futuro, que se desarrolla como un acto privado para las partes contratantes, razón por la cual no se puede alegar como causa para la configuración de la caducidad la certeza respecto de la suscripción del contrato, puesto que un tercero no podía enterarse en tiempo real sobre la fecha de su celebración, por cuanto el contrato se publicaba en la gaceta o diario oficial después de haberse suscrito. 26.
Reiteró los vicios en que incurrió el acto de adjudicación respecto de la modificación del formulario 2 de la propuesta, con la consecuencia del rechazo de las propuestas que alteraran dicho documento. Afirmó que la entidad accionada debió eliminar las ofertas de los demás proponentes y adjudicar el proceso de selección a la Distribuidora Doris S.A., por cuanto fue la única que se abstuvo en modificar el aludido formulario.
Trámite de segunda instancia 27. El 29 de mayo de 2014, el Tribunal de primera instancia concedió el recurso de apelación12 y esta Corporación, en proveído del 28 de enero de 2015, lo admitió13; luego, el 8 de abril siguiente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto14. 28.
La entidad demandada solicitó confirmar el fallo apelado; afirmó que no es cierto que Escobar y Martínez S.A. hubiere intervenido de forma extemporánea, comoquiera que los 10 días que tenía para contestar la demanda transcurrieron del 10 de diciembre de 2013 al 15 de enero 2014, fecha esta última en la que el 12 Folio 560 del cuaderno principal. 13 Folio 564 del cuaderno principal. 14 Folio 566 del cuaderno principal.
Radicación: 05001233100020060020401 (52.856) Demandante: Distribuidora Doris S.A. Demandado: INDEPORTES Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 litisconsorte presentó su intervención; además, señaló que no hay razón para restarle valor probatorio al contrato 284 de 2005, por haber sido aportado en copia simple15. 29. Escobar y Martínez S.A. adujo que (i) la Distribuidora Doris S.A. conocía el cronograma previsto para la celebración del contrato;
(ii) dicho negocio jurídico no estaba sometido a reserva, razón por la cual cualquier ciudadano podía conocerlo; (iii) en calidad de litisconsorte intervino dentro del término legal; y, (iv) la deficiencia jurídica que adolece la demanda no puede ser subsanada de oficio por el juzgador. 30. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación 31. Vistos los reparos manifestados en el recurso de alzada, la Sala se propone: (i) precisar si el a quo podía tener como prueba el contrato de suministro 284 de 2005; (ii) analizar la acción procedente en el sub lite y su oportuno ejercicio; (iii) estudiar si se desvirtúa la legalidad del acto enjuiciado, en atención a los reproches esgrimidos por la parte actora.
(i) Incorporación del contrato de suministro 284 de 2005 como pieza probatoria 32. La parte actora manifestó que el Tribunal de origen no debió otorgar valor probatorio al contrato de suministro aportado por Escobar y Martínez S.A. en su intervención, en calidad de litisconsorte necesario, toda vez que fue allegado en copia simple y de forma extemporánea. 33.
Respecto de la integración del contradictorio, el artículo 83 del C. de P.C., aplicable al sub examine en virtud de la remisión normativa que consagra el artículo 267 del CCA, establece que, en caso de no haberse vinculado a los litisconsortes necesarios en la admisión de la demanda, el juez puede, de oficio o a petición de parte, siempre que no haya proferido sentencia de primera instancia, vincularlos en la forma y con el término de comparecencia dispuesto para el demandado. 34.
En aplicación del anterior marco normativo, el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 5 de noviembre de 2013 y previo a proferir sentencia de primer grado, vinculó a la sociedad Escobar y Martínez S.A., en calidad de litisconsorte necesario por pasiva, por ser el proponente beneficiado con la adjudicación de la licitación pública 2 de 2005.
Frente a esta determinación, el actor no presentó oposición alguna. 35. Así y en cumplimiento del anterior proveído, le fue notificada de forma personal a Escobar y Martínez S.A. la decisión que ordenó su vinculación procesal el 9 de 15 Folios 596 a 614 del cuaderno principal. Radicación: 05001233100020060020401 (52.856) Demandante: Distribuidora Doris S.A. Demandado: INDEPORTES Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 9 diciembre de 201316.
De modo que el término de fijación en lista -10 días hábiles-, previsto en el artículo 207 del CCA, corrió del 10 de diciembre de 2013 al 15 de enero de 2014 17; por ende y dado que el aludido litisconsorte presentó su intervención el 15 de enero de 201418, es evidente que ello ocurrió dentro del término que la ley le otorgó para comparecer al proceso. 36.
En este orden de ideas, tanto la intervención en el proceso de la sociedad contratista como la incorporación que hizo de una copia simple del contrato de suministro 284 de 2015 al expediente se verificaron en legal y debida forma. 37. En lo que atañe al valor probatorio asignado a la copia indicada, la Sala no encuentra motivos para restarle mérito de prueba, en tanto no medió tacha de falsedad sobre el mismo u oposición que hubiera implicado la orden de incorporar una copia auténtica al proceso, descartando de plano una exigencia como la antes indicada, de cara a la naturaleza declarativa del proceso promovido por la sociedad demandante19. 38.
Así las cosas, la Sala comparte la decisión del a quo de incorporar como medio probatorio el contrato de suministro 284 de 2015, toda vez que (i) fue aportado oportunamente por Escobar y Martínez S.A.; y, (ii) no se endilgaron razones que conduzcan a cuestionar su veracidad, en la medida que no fue tachado de falso ni la 16 Folio 517 del cuaderno 1. 17 Para el efecto, se resalta que no corrieron términos judiciales (i) durante el 17 de diciembre de 2013, por ser el día de la Rama Judicial y (ii) a partir del 20 de diciembre de ese año y hasta el 12 de enero de 2014, plazo durante el cual se extendió la vacancia judicial. 18 Folio 523 del cuaderno 1. 19 Al respecto, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, esta Sección avaló la posibilidad de dar valor probatorio a las copias simples que obren en los procesos, siempre que éstas no hayan sido cuestionadas en su veracidad por la contraparte o frente a las cuales no se haya promovido incidente de tacha de falsedad o se trate de documentos en los que es totalmente pertinente su aporte en original o en copia auténtica, como acontece en los procesos ejecutivos; en efecto, dijo: “Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v.gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, (sic) mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad.“(…) “Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado.
En efecto, existirán escenarios –como los procesos ejecutivos– en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del C.C.A., norma reproducida en el artículo 167 de la ley 1437 de 2011 (…)”.
Radicación: 05001233100020060020401 (52.856) Demandante: Distribuidora Doris S.A. Demandado: INDEPORTES Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 ley estableció que debía ser aportado en original. Por tanto, se pasa a dilucidar si hay lugar a confirmar las excepciones declaradas en primera instancia, teniendo en cuenta que sí se probó dentro del expediente el aludido contrato de suministro.
(ii) Las acciones procedentes para discutir los actos previos de conformidad con el artículo 87 del CCA 39. Con el propósito de analizar los cargos objeto de alzada, es necesario precisar, de cara a los cambios y evolución normativa de las acciones que permiten cuestionar la legalidad de los actos previos al contrato, qué disposiciones son aplicables al caso sub judice y cuáles son los límites temporales que determinan la procedencia de estos dispositivos una vez celebrado el mismo. 40.
Para esos efectos, debe considerarse que el acto administrativo censurado fue expedido el 24 de agosto de 200520 y la demanda fue presentada el 4 de octubre de ese mismo año21, de manera que la norma vigente frente al sub lite corresponde al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 199822, norma aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 199823 y hasta el 2 de julio de 201224. 41.
Este marco legal estableció que los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal eran demandables por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, dispuso que, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podía invocarse como fundamento de la nulidad del contrato, tal como reza el inciso segundo del reformado artículo 87 del CCA, que dispone: 20 Folio 322 del cuaderno 1. 21 Folio 23 del cuaderno 1. 22 “ARTICULO
87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.
“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.
Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.
En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. 23 Fecha de publicación de la Ley 446 de 1998, en cuyo artículo 164 se dispuso: “En los procesos iniciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”. 24 Fecha en la cual empezó a regir la Ley 1437 de 2011.
Radicación: 05001233100020060020401 (52.856) Demandante: Distribuidora Doris S.A. Demandado: INDEPORTES Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 11 “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.
Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato” (resaltado fuera de texto). 42. De conformidad con este imperativo, el legislador definió una regla de procedimiento, por cuya virtud, ante la celebración del contrato estatal, los actos administrativos que lo precedían se tornaban inseparables del negocio jurídico gestado, significando con ello que su control solamente podía incoarse mediante la acción de controversias contractuales, a través de la pretensión de nulidad absoluta del contrato, fundamentada en la nulidad de los actos previos. 43.
En punto al hito referido a la celebración el contrato, suceso que marcó la transformación del medio de control de los actos previos –pasando de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la acción de controversias contractuales–, la Corte Constitucional se pronunció declarando la exequibilidad de la norma, tal como fue modificada por la Ley 446 de 1998, y afirmó en la sentencia C- 1048 de 2001 que, “a partir de la suscripción del mismo los actos precontractuales, unilaterales de la Administración, se hacen inseparables para efectos de su control judicial, de tal manera que sólo pueden atacarse a través de la acción de nulidad absoluta del contrato”. 44.
En efecto, en el juicio de exequibilidad de tal disposición, la Corte enfatizó que en tal precepto “es clara la intención legislativa de impedir la interposición de las acciones no contractuales con posterioridad a la celebración del contrato”, de manera que reconoció que la suscripción del contrato antes del vencimiento de los 30 días de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento, si bien extinguía anticipadamente el término para incoar esta acción, no impedía su control, pues el ordenamiento jurídico depositó en la acción de controversias contractuales la posibilidad de demandar la ilegalidad de los actos previos, preservando dicho término, sólo que ahora como fundamento de la pretensión de nulidad absoluta del contrato.
Para corroborar este aserto, el Tribunal Constitucional, en el año 2005, retomó los análisis de la exequibilidad declarada en el año 2001, y ratificó sobre tal pronunciamiento lo siguiente: “( ) la Corte dejó en claro que la posibilidad de demandar los actos administrativos precontractuales por vía de las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento cesa a partir de la celebración del contrato estatal respectivo, y que cuando tal celebración ocurre antes de que se hayan vencido los treinta días que otorga la norma como término de caducidad, opera como una causal de extinción anticipada del término para hacer uso de las referidas acciones” (negrilla añadida).
Radicación: 05001233100020060020401 (52.856) Demandante: Distribuidora Doris S.A. Demandado: INDEPORTES Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 12 45. En esta línea de razonamiento, la escogencia de la acción debida para adelantar el examen judicial de los actos que antecedían al contrato respondía al límite de la separabilidad de los actos previos, el cual se trazaba de cara al cumplimiento el plazo de los 30 días ya referenciado o, como en el presente caso, ante la suscripción del contrato; aspecto sobre el cual es abundante la jurisprudencia de esta Corporación25.
Así, la aplicación de este imperativo legal en el caso concreto permite a la Sala concluir que el actor efectuó una indebida escogencia de la acción para enjuiciar el acto previo acusado de ilegal. 46. A esta conclusión arriba la Sala, al verificar que el 31 de agosto de 2005 fue suscrito el contrato de suministro 284 entre el Instituto Departamental de Deportes de Antioquia y la sociedad Escobar y Martínez S.A.26, el cual fue adjudicado mediante Resolución 857 del 24 de agosto de 200527, es decir, mediando entre el acto previo y la suscripción del contrato siete días de diferencia. Igualmente, como refieren los antecedentes de este proveído, consta que el actor presentó demanda contra dicho acto administrativo el 4 de octubre de 2005, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En este punto, vale resaltar, como se vio en párrafos previos, que se acreditó dentro del expediente la existencia del aludido contrato de suministro y la fecha de su celebración, pues el litisconsorte necesario por pasiva allegó copia de dicho negocio jurídico con su intervención; además, no es cierto que la suscripción de este contrato resultara en una circunstancia incierta para la actora, comoquiera que ésta conocía el plazo fijado para la elaboración y firma del contrato, esto es, 5 días hábiles contados a partir de la publicación del acto de adjudicación en la página web de la entidad – numeral 2.10 del pliego de condiciones28-, de modo que, previo a la iniciación del presente asunto, debió constatar si el contrato se había suscrito o no dentro del aludido término, con el propósito de tener claridad sobre el curso procesal que debía imprimirle a su demanda. 25 “En suma, si, como en el presente caso, el contrato se celebra antes de culminar los 30 días previstos en el artículo 87 precitado, se impone normativamente una acumulación de pretensiones, esto es, las que corresponden a las acciones contractual y las propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto en este caso el demandante, al ejercer la acción contractual, deberá solicitar tanto la declaratoria de nulidad del contrato estatal como la declaratoria de nulidad del acto administrativo precontractual, que a su vez le servirá de fundamento a aquella y como consecuencia de tal declaratoria”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, expediente 16540, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Ver entre otras citas, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de julio de 2014, radicación: 25000232600019990156901(28208), Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón;
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de abril de 2009, radicación: 50001233100020080028201(36124), Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio 26 Visible a folios 526 y 527 del cuaderno 1. 27 Folio 322 del cuaderno 1. 28 “2.10 ELABORACIÓN Y FIRMA DEL CONTRATO, DOCUMENTOS REQUERIDOS “Una vez comunicada la adjudicación en www.indeportesantioquia.gov.co la página web de Indeportes Antioquia, el proponente dispone de cinco (5) días hábiles para la firma del contrato.
Si transcurrido este tiempo no se produce la notificación se hará efectiva la garantía de seriedad e Indeportes Antioquia podrá adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes, al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para Indeportes Antioquia …” (folio 47 del cuaderno 1).
Radicación: 05001233100020060020401 (52.856) Demandante: Distribuidora Doris S.A. Demandado: INDEPORTES Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 13 47. Así pues, al tenor del artículo 87 reformado del CCA, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos previos solo estaba disponible dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del acto administrativo censurado, y siempre que en dicho término no fuera suscrito el respectivo contrato; en el sub judice, se observa que efectivamente el contrato 284 de 2005 fue celebrado antes del vencimiento de los treinta días señalados, puesto que se suscribió el 31 de agosto de 2005 y los 30 días hábiles vencían el 5 de octubre de esa anualidad; por consiguiente, la ilegalidad de los actos previos únicamente podía atacarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, y solamente en ejercicio de la acción de controversias contractuales, pues, como se indicó líneas atrás, el sentido y alcance de tal disposición no fue otro que impedir la interposición de las acciones no contractuales con posterioridad a la celebración del contrato. 48.
De manera que el actor, al demandar el 4 de octubre de 2005 la Resolución 857 del 24 de agosto de 2005, pasó por alto el imperativo fijado en el inciso segundo del artículo 87 del CCA, cuya reforma, que data de 1998, extinguió la posibilidad de demandar los actos previos por vía de las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento a partir de la celebración del contrato estatal respectivo; disposición que, sin duda, marcó el cauce procesal por medio del cual era admisible cuestionar dichos actos administrativos. 49.
De conformidad con el marco legal pertinente, la Sala determina que no le asiste razón al apelante en la interpretación esbozada en su recurso, al sostener que era suficiente haber presentado la demanda dentro de los 30 días de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento para entender que tal acción era la procedente – pues de esa manera restó efectos al mandato integral contenido en tal preceptiva–, por lo que debió considerar que la norma fijó como condición adicional al ejercicio de tal acción que en dicho lapso no se hubiera celebrado el contrato. 50.
En este sentido, como en el presente caso la segunda hipótesis mencionada fue la acontecida, la acción de nulidad y restablecimiento promovida por el actor no fue la adecuada; en su lugar, la acción de controversias contractuales era la única disponible en el ordenamiento jurídico de la época para escrutar la legalidad del acto administrativo previo, lo que imponía, a su turno, que por esta vía se planteara una acumulación de pretensiones que entrelazara la nulidad absoluta del contrato con la nulidad del acto precontractual29. 51.
Así las cosas, ante la falencia presentada en uno de los presupuestos procesales, entendidos como aquellas condiciones necesarias para emitir un fallo de fondo, cuyo déficit se proyecta en la estructura regular del proceso, la indebida escogencia de la acción por parte del actor es fundamento para que la Sala encuentre configurada la excepción de inepta demanda declarada por el a quo, pero por las razones acá esgrimidas. 29 En el mismo sentido ver Sentencia del 20 de noviembre de 2020, Sección Tercera, Subsección A, Rad. 19001233300020030002601 (59.214) M.P. José Roberto Sáchica Méndez.
Radicación: 05001233100020060020401 (52.856) Demandante: Distribuidora Doris S.A. Demandado: INDEPORTES Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 14 52. Finalmente, respecto del argumento señalado por la recurrente, sobre la aplicación del principio iura novit curia, en aras de que el juez adecúe sus pedimentos a la acción procedente, la Sala debe indicar que resulta improcedente la observancia del mencionado principio en el presente asunto, puesto que éste impone al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, potestad que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi ni del petitum, esto es, la alteración de los hechos y de las pretensiones que fundamentan la controversia30.
En esa medida, como el petitum de la demanda se circunscribió a solicitar la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación y el restablecimiento del derecho de la parte demandante, es evidente que resulta improcedente el análisis de la demanda en virtud de la acción contractual, toda vez que en aplicación del principio iura novit curia no le es dable al juez agregar pretensiones que la parte actora no planteó en su libelo introductorio, en este caso, la petición de nulidad absoluta del contrato de suministro 284 de 2005, con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación de la licitación pública 2 de 2005. 53.
En consecuencia, la Sala modificará la decisión de primera instancia, dado que no se configuró la excepción de caducidad de la acción pues, en estricto sentido, la demanda se instauró dentro de los 30 días hábiles siguientes a la notificación del acto enjuiciado31 y, como consecuencia, mantendrá únicamente la orden de declarar probada la excepción de inepta de demanda, ante la indebida escogencia de la acción por la ausencia de la petición de nulidad absoluta del contrato, conforme con las argumentaciones ya aducidas.
Costas 54. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA 55. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 30 Al respecto, ver, entre otras, las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: (i) del 3 de octubre de 2007, radicación 27001-23-31-000-1996-02299-01(22655), Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio y (ii) del 12 de mayo de 2011, radicación 47001-23-31-000-2001-00399- 01(26758), Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. 31 La Resolución 857 se notificó en estrados en la audiencia de adjudicación celebrada el 24 de agosto de 2005 –folio 80 del cuaderno 1-, razón por la cual los 30 días establecidos para demandar dicho acto, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, transcurrieron del 25 de agosto de 2005 al 5 de octubre de ese año; por ende, y como la demanda se presentó el 4 de octubre de 2005, es evidente que ello ocurrió dentro del plazo legal.
Radicación: 05001233100020060020401 (52.856) Demandante: Distribuidora Doris S.A. Demandado: INDEPORTES Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 15 FALLA: PRIMERO-. MODIFICAR la sentencia del 25 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, se DECLARA PROBADA LA EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO-.
En consecuencia, SE INHIBE la Sala para resolver de fondo el asunto sometido a su conocimiento. TERCERO-. Sin condena en costas. CUARTO-. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE32 MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO V.F 32 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.