68001233300020150011201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 26 de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 68001-23-33-000-2015-0112-01 Nº interno: 2430-2017 Demandante: Diana Maritza Castillo Serrano Demandado: Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander - CAPRUIS Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley 1437 de 2011 Tema: Reconocimiento de relación laboral y pago de salarios y prestaciones sociales La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander - CAPRUIS contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda[1] La señora Diana Maritza Castillo Serrano, a través de apoderado, solicitó que se declare la nulidad del Oficio expedido el 25 de junio de 2014 por el Gerente de la Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander - Capruis, mediante el cual se responde negativamente la petición formulada por la actora, relacionada con el reconocimiento y pago de sus derechos salariales y prestacionales en igualdad de condiciones frente a los empleados de la planta de personal.

Igualmente, solicitó que se declare que existió una relación laboral entre la demandante y Capruis, desde el 2 de febrero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2013, sin que la hubiera afiliado a seguridad social ni pagado los salarios y prestaciones que correspondían. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene a la entidad a pagar las prestaciones sociales (prima de junio equivalente a un mes de sueldo por año, prima de antigüedad, prima de vacaciones equivalente a 25 días de salario mensual, prima de navidad equivalente a 30 días de salario mensual, auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicio anual), equivalentes a las que se hubieren reconocido y pagado a una odontóloga de la planta de personal de Capruis.

Asimismo, solicitó que se condene a la entidad demandada a pagar las sumas correspondientes por cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por el periodo comprendido entre el 12 de febrero de 2002 y el 31 de diciembre de 2013; y que las sumas reconocidas sean ajustadas. Como hechos de la demanda relató: (i) Que la señora Diana Maritza Castillo Serrano se vinculó a la Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander – Capruis, para prestar el servicio de Odontóloga, bajo diferentes modalidades contractuales, por medio de contratos de prestación de servicios y empresas de servicios temporales (Ayuda Profesional Ltda. y Ultraservicios Ltda.), entre el 12 de febrero de 2002 y el 31 de diciembre de 2013.

(ii) Que prestó los servicios como odontóloga de forma personal, continua e ininterrumpida, bajo subordinación, en las instalaciones y dependencias de Capruis, cumpliendo horarios de trabajo de 2, 3 o 4 horas diarias, de lunes a sábado, para lo cual recibió órdenes e instrucciones verbales y escritas del personal de Capruis. (iii) Que recibió como pago por la prestación de los servicios una suma mensual de $1.902.000, sin que le pagaran las prestaciones sociales a las que tiene derecho (prima de junio, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicio anual, y demás derechos prestacionales), de acuerdo con lo reconocido a los demás empleados de la planta de personal vinculados a Capruis.

(iv) Que Capruis omitió lo preceptuado por la Corte Constitucional en las sentencias C-056 de 1993, C-555 de 1994, C-154 de 1997 y C-045 de 1998, respecto a los funcionarios que estaban vinculados por prestación de servicios. (v) Que radicó petición ante Capruis el 4 de junio de 2014, con el fin de reclamar el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que correspondan.

(vi) Que el 25 de junio de 2014, la entidad negó lo reclamado. (vii) Que la demandante formuló queja ante el Ministerio del Trabajo y la Protección Social, en virtud de la cual, mediante Resolución 001664 de 29 de noviembre de 2013, se impuso sanción por intermediación laboral a Capruis y a Ultraservicios Ltda., con una multa por valor de $589.500.000, frente a cada una de ellas; y contra la empresa Ayuda Profesional Ltda., multa por valor $5.895.000.

Como fundamento jurídico, indicó que existe una relación laboral cuando se encuentran acreditados tres elementos: la prestación personal de los servicios; exista una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador; y se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado.

Señaló que la entidad demandada actuó con el interés de economizar recursos a la administración, procurando vincular a servidores a bajo costo, con lo cual se desconoce el principio de la igualdad, pues a otros trabajadores se les reconocen todos los derechos salariales y prestacionales. 2. La contestación de la demanda[2] La Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander - Capruis se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que no es cierto que entre la demandante y esa entidad existió una relación laboral, sino que la misma fue de carácter contractual.

Indicó que Capruis es una dependencia de la Universidad Industrial de Santander, ente que pertenece al sector público del orden territorial y que se encuentra enmarcado dentro de los lineamientos de la Ley 30 de 1992, que establece la figura de la Autonomía Universitaria. Agregó que la contratación laboral se ciñe a los lineamientos y mandatos del régimen del empleado púbico y del trabajador oficial y con el agotamiento de los procesos exigidos por las disposiciones sobre carrera administrativa para la designación. Señaló que Capruis, dentro del giro normal de su función, se ve avocada a llevar a término actividades múltiples que los organismos de salud han denominado de “demanda inducida”, las cuales pertenecen a un sub proceso de Promoción y Prevención y están determinadas por los principios de oferta y demanda, pues son actividades educativas, informativas y comunicativas, dirigidas al afiliado y a su núcleo familiar, por lo que no están determinadas previamente, ni son cuantificables en cuanto al número de profesionales que deban atender el sector o al número de interesados que atenderán la invitación a participar.

Advirtió que esa entidad hizo uso de los mecanismos autorizados por la ley para contratar ante la falta de cargos en la planta de personal para la ejecución de procesos, actividades de demanda inducida y actividades temporales. Propuso como excepciones: (i) inepta demanda por falta de actuación administrativa relativa a los recursos consagrados en la ley;

(ii) prescripción de las acreencias laborales y/o indemnizaciones que correspondan a tres o más años, anteriores a la fecha de presentación de demanda; (iii) inexistencia de relación laboral por ausencia total de este vínculo contractual entre demandante y demanda, al igual que inexistencia de vínculo de otra índole capaz de generar subordinación;

(iv) cobro de lo no debido y carencia de causa para reclamar a Capruis, acreencias derivadas de una relación de trabajo, ya que las mismas le fueron canceladas en su totalidad por su empleadora, la empresa contratista. 3. La sentencia de primera instancia[3] El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 1 de septiembre de 2016, decidió: (i) declarar no probadas las excepciones de prescripción e inexistencia de la relación laboral;

(ii) declarar parcialmente próspera la excepción de cobro de lo no debido y carencia de causa para demandar a Capruis, respecto de las acreencias derivadas de una relación de trabajo, ya que las mismas fueron canceladas en su totalidad por la empleadora; (iii) declarar la nulidad parcial del Oficio CPS 145 de 2014, expedido por el Gerente de Capruis;

(iv) condenar a Capruis a pagar a la demandante, a título de reparación del daño, las sumas a que haya lugar por concepto de prestaciones sociales que devengan los odontólogos de planta de dicha entidad, causadas durante la relación laboral, esto es, “del 12 de febrero al 28 de febrero de 2002, del 1° de marzo al 31 de marzo de 2002, del 1° de julio al 31 de agosto de 1002, del 09 al 15 de marzo de 2004, del 14 de mayo al 31 de agosto de 2007, del 3 de septiembre al 30 de noviembre de 2007 y del 03 de diciembre al 30 de diciembre de 2007; del 2 de enero al 30 de enero de 2008, del 1 de julio al 31 de julio de 2008, del 1 de agosto al 31 de agosto de 2008, del 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2008, del 2 de enero al 31 de enero de 2009, del 1 de enero al 30 de junio de 2010, del 1 al 31 de julio de 2010, del 2 al 31 de julio de 2010, del 2 al 31 de agosto de 2010, del 1 al 31 de septiembre de 2010, del 1 al 31 de octubre de 2010, del 02 al 30 de noviembre de 2010, del 1 al 31 de diciembre de 2010, del 3 al 31 de enero de 2011, del 2 al 31 de mayo de 2011, del 1 al 31 de marzo de 2011, del 1 al 31 de abril de 2011, del 2 al 31 de mayo de 2011, del 1 de junio al 31 de diciembre de 2011; del 2 al 31 de enero de 2012, del 1 de febrero al 31 de marzo de 2012, del 1 de abril al 31 de abril de 2012, y en caso de cumplirse la condición expuesta en la parte considerativa de este proveído por los períodos del 1° de abril al 31 de diciembre de 2002, del 1° de enero al 30 de junio de 2003, el 4 de noviembre al 31 de diciembre de 2003, el 1° de enero al 1° de febrero de 2004, del 23 de marzo hasta el 31 de diciembre de 2004 y del 1° de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006, tomando como base para la liquidación respectiva el valor de los honorarios contractuales por dicho tiempo, en el evento en que estos sean superiores al salario percibido por un empleado de planta, pues de lo contrario, será tenido en cuenta éste último; así como el pago de los porcentajes de cotización correspondientes a Pensión y Salud que demuestre haber realizado y que debió trasladar a los Fondos correspondientes, durante el período que acreditó prestar sus servicios, sumas que serán ajustadas”;

(v) condenar a Capruis a pagar a ala demandante, a título de indemnización del daño, las prestaciones que fueron devengadas por las odontólogas de planta de esa entidad y que no le hubieran sido canceladas del 2 de mayo de 2012 al 31 de diciembre de 2013, tomando como base para la liquidación el valor de los honorarios contractuales, si es mayor al salario percibido por un empleado de cargo, o de lo contrario, teniendo en cuenta este último;

(vi) negar las demás pretensiones; (vii) no condenar en costas. Señaló que, en los testimonios rendidos por las señoras Martha Patricia Niño, Herminda Barrera Muñoz, Yaneth Hernández Moreno y Angélica Pérez Forero, quienes trabajaron con la demandante en Capruis el programa de Promoción y Prevención, se evidencia que la actora prestó sus servicios de forma personal y bajo las directrices de la Junta Directiva, del Gerente y del Coordinador Odontológico de la entidad, siendo este último el encargado de comunicarles los parámetros que debían cumplir en el desarrollo de su labor, dentro de los que se encontraba, entre otras cosas, el tiempo destinado a la atención de cada paciente (20 minutos), así como el número de pacientes por turno (12 pacientes).

Igualmente, indicaron que la actora debía cumplir un horario por turnos de 4 horas diarias semanales (en la mañana o en la tarde); participar en las campañas que se organizaban algunos sábados del mes en las instalaciones de Capruis o en otras sedes de la UIS; y no tenía facultad para señalar el horario, pues este era fijado por el Coordinador Odontológico, quien además hacía presencia constante en el consultorio en el que trabajaba la demandante, preguntaba cómo iban las consultas y valoraba a los pacientes que, en criterio de la odontóloga, debían remitirse a otras especialidades, o pacientes especiales, lo que implica que el trabajo que ejercía la interesada no era autónomo.

Señaló el Tribunal que en los testimonios se coincidió en que la demandante no podía ausentarse de su lugar de trabajo cuando necesitara, sino que, por el contrario, debía solicitar permiso al Coordinador Odontológico, quien le daba el visto nuevo y lo remitía al Gerente para que decidiera sobre el otorgamiento o no del permiso y la forma como sería compensado el tiempo y la reposición de los pacientes.

Advirtió que, según lo manifestado en las declaraciones, no todas las odontólogas que trabajaban en Capruis lo hacían en las mismas condiciones, pues había dos empleadas de planta, que cumplían iguales funciones, pero que no debían asistir a las campañas que organizaban los sábados, como sí lo hacía la demandante, por lo que concluyó el A quo que, contrario a lo indicado por la entidad demandada en un certificado, sí existían cargos de planta.

Agregó que, de acuerdo con lo consignado en la página web de la entidad demandada, Capruis tiene por misión contribuir al mejoramiento del estado de salud de la población usuario mediante programas de promoción y prevención y la prestación de servicios médico asistenciales que garanticen altos niveles e calidad en la atención, por lo que el servicio prestado por la actora no era ajeno al objeto misional de la entidad, ni era algo temporal, pues desempeñó de manera continua funciones propias de la entidad, con lo cual se demuestra la permanencia en la labor.

En cuanto a los periodos prestados bajo la intermediación de “Ayuda Profesional Ltda.”, estableció que la actora prestó sus servicios como odontóloga del 1 de abril de 2002 al 30 de junio de 2003, del 4 de noviembre de 2003 al 31 de diciembre de 2003, del 1 de enero de 2004 al 1 de febrero de 2004, del 23 de marzo al 31 de diciembre de 2004, del 1 de enero al 31 de diciembre de 2006; y que en dicho tiempo existió subordinación, de acuerdo con lo señalado y probado en el proceso, que existió una remuneración pagada por la entidad, a través de la empresa Ayuda Profesional Ltda., la cual actuaba como simple intermediaria, pues quien se veía beneficiada del servicio era Capruis.

Frente al periodo en que la actora estuvo vinculada a la empresa Ultra Servicios Ltda., para prestar sus servicios en Capruis, existió una intermediación laboral según lo consignado por la Coordinación del Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control Territorial Santander del Ministerio de Trabajo en la Resolución 001664 de 29 de noviembre de 2012, en la cual se sancionó a Capruis y Ultra Servicios Ltda., por incurrir en dicha conducta.

Agregó que, a pesar de la intermediación de Ultra Servicios Ltda., se encuentran acreditados los elementos configurativos de una relación laboral entre la actora y Capruis, pues el desarrollo de su labor se dio en idénticas condiciones a los periodos ya analizados. Señaló que no se configuró la prescripción, toda vez que la vinculación de la demandante duró hasta el 31 de diciembre de 2013 y la reclamación ante la entidad demandada tuvo lugar el 4 de junio de 2014, es decir, antes del vencimiento del término de 3 años previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. 4.

Recurso de apelación[4] La Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander - Capruis, a través de apoderado, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, bajo el argumento que no existe valoración del presupuesto procesal de legitimación por pasiva, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica y la condición de delegataria del ente demandado, lo que hubiese conducido a una decisión de fondo diferente, ya que la naturaleza de Capruis “no es otra diferente a ser una unidad más, especializada de la Universidad, con organización propia y administración de los recursos independiente, la cual tiene como objeto garantizar el bienestar de sus afiliados y beneficiarios en materia de seguridad social en salud”.

Igualmente, señaló que en la decisión apelada no existe valoración sobre el hecho que la labor desempeñada por la actora no corresponde a una actividad estacional y de demanda inducida, como es el desarrollo de programas odontológicos dentro del marco legal del sector en materia de promoción y prevención, teniendo en cuenta que se entiende que por demanda inducida la acción de organizar, incentivar y orientar a la población hacia la utilización de los servicios de protección específica y detección temprana y la adhesión a los programas de control.

Advirtió que dicha atención en materia de promoción y prevención no correspondía a la prestación de sus servicios como odontóloga para satisfacer la demanda del Plan Obligatorio de Salud (POS), sino que se trataba de una “actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad basada en las cláusulas contractuales”. Consideró que en la decisión apelada se realizó una valoración de la actividad de coordinación que efectuaba la entidad, así como la existencia de un horario y la entrega de informes, como si se tratara de pruebas que acreditaran la existencia de subordinación, lo cual es contrario a la jurisprudencia sobre la materia proferida por el Consejo de Estado y por la Corte Suprema de Justicia. Asimismo, indicó que la demandante “tenía como actividad atender su propio consultorio, y sus propios pacientes, lo que lleva a concluir la existencia de su autonomía profesional y la potestad que le asistía para regular su horario y su forma de trabajo, en las relaciones que tuvo con la demandada”.

Aseguró que no se acreditó por la demandante la configuración de los elementos para que proceda la declaración de la existencia de un contrato realidad, pues los testimonios carecen de valor probatorio porque las declarantes se encuentran en similares condiciones. Además agregó que la parte actora no demostró que Capruis le impartiera órdenes de perentorio cumplimiento; que ejecutara las mismas funciones que otros empleados de planta; que se brindaba el trato propio de un empleado público (órdenes y llamados de atención); que se le asignaban actividades que implicaban subordinación y dependencia; que lo recibido por honorarios fuera similar a lo devengado por el personal de planta; que entregaba tareas o informes que fueran objeto de revisión o corrección. Por último, cuestionó que en la decisión apelada se tuvo en cuenta el tiempo que estuvo vinculada a través de contratos con terceros, como si no existiera solución de continuidad con Capruis, pues sin fundamento ni prueba alguna “califica estas vinculaciones de la actora con dichas empresas, como un acto de tercerización e intermediación laboral por parte de la demandada Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander”. 5.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La Sociedad Fiduagraria de Desarrollo Agropecuario S.A. – Fiduagraria S.A., actuando como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander “Capruis” – en Liquidación, reiteró los argumentos planteados en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia[5].

La parte demandante no alegó de conclusión. El Ministerio Público no conceptuó de fondo en el presente asunto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, la Sala establecerá si procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que se acreditó el cumplimiento de los elementos para declarar la existencia de una relación laboral. 3.

Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que consagra la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral: - El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral La Constitución Política de 1991, en el Capítulo II, de la función pública, consagró lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) […]”. “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala). - Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.

La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97[6] la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral. -Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica.

El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).

En este sentido, el Decreto 2503 de 1998[7] define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.

Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines previstos en el estatuto de contratación estatal. - Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios.

La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado[8]. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003[9], la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia[10] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “[…] para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional[11]. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”[12].

Sin embargo, la Sala advierte que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso- administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial […].

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”[13] (Subraya la Sala).

Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.

Ahora bien, de acuerdo con la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “[…] 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

Durante los contratos laborales celebrados con la Sra Diana, Ultra Servicios Ltda siempre pagó la totalidad de salarios, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social integral y los aportes parafiscales correspondientes”. - Certificados expedidos por la Directora de Recursos Humanos de la empresa Ayuda Profesional Ltda., en el que se indica que la demandante trabajó como Empleada en Misión con contratos Temporales a término de obra o labor contratada, desde el 1 de abril de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2002, desempeñando el cargo de Profesional por horas asignadas a programas de prevención y promoción servicio de odontología; desde el 1 de enero de 2003 hasta el 30 de junio de 2003, desempeñando el cargo de Profesional; desde el 4 de noviembre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2003, desempeñando el cargo de Odontóloga; desde el 1 de enero de 2004 hasta el 1 de febrero de 2004 y desde el 23 de marzo de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004, desempeñando el cargo de Odontóloga; desde el 1 de enero de 2006 hasta el 15 de febrero de 2006, desempeñando el cargo de Odontóloga; desde el 16 de febrero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006, desempeñando el cargo de Odontóloga 4/24[66]. - Certificado expedido por el Jefe Administrativo y Financiero de Capruis, en el que indica a la señora Diana Maritza Castillo Serrano que “revisados los documentos de la entidad, relacionados con nombramientos de personal de planta, lo mismo que de la revisión de nómina, y listados de funcionarios de carrera, no se ha encontrado que Usted haya prestado servicios a la Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander “CAPRUIS” en calidad de trabajadora.

Ante lo anterior, teniendo en cuenta el contenido del Artículo 57 de la Legislación Laboral, numeral 7°, ante la ausencia del vínculo y requisitos que exige la norma citada y la inexistencia de documentos que acredite el que Usted pertenece o ha pertenecido a la planta de personal, no es posible expedir el certificado laboral solicitado”[67]. - Certificados expedidos por el Jefe de Grupo Administrativo y Financiero de la Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander – Capruis, en los que se indicó que la demandante prestó los servicios como Odontóloga en los Programas de Promoción y Prevención en esa entidad, desde enero de 2002 hasta el 30 de abril de 2012, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios; otro en el que indica que inició desde febrero de 2001, con intensidad de 4 horas diarias[68]. - Certificados expedidos por el Coordinador Odontológico de Capruis, en los que indica que la señora Diana Maritza Castillo Serrano dio cumplimiento satisfactorio en la prestación de servicios odontológicos en los programas de Promoción y Prevención durante los siguientes meses[69]: • 2007: mayo. • 2008: enero, marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, noviembre, diciembre. • 2009: enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre. • 2010: enero, mayo, junio, septiembre, octubre, noviembre. • 2011: enero, febrero, marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre. • 2012: enero, febrero, marzo, abril. - Ratificación y ampliación de la querella administrativa en contra de Capruis, presentada por la señora Diana Maritza Castillo Serrano, Angélica María Pérez y Yaneth Hernández Moreno ante la Dirección Territorial del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Santander, por supuesta violación de la contratación laboral[70]. - Resolución 001664 de 29 de noviembre de 2013, expedida por el Coordinador del Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y Control Territorial Santander del Ministerio del Trabajo, mediante la cual se sancionó a Capruis y a Ultra Servicios Ltda., con la suma equivalente a 1000 salarios mínimos mensuales vigentes, por realizar intermediación laboral; y a la empresa Ayuda Profesional Limitada, con la suma equivalente a 10 salarios mínimos mensuales vigentes, por incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 6 del Decreto 4369 de 2006[71]. - Estudio técnico y jurídico según guía de entidades públicas del DAFP en la Caja de Previsión Social de la UIS (CAPRUIS), de agosto de 2013, en el que se enlistan los cargos que se encuentran en la entidad[72]. - Petición radicada el 4 de junio de 2014 ante la Caja de previsión Social de la Universidad Industrial de Santander – Capruis, mediante la cual solicitó[73]: “1.

Reconocimiento de la LIQUIDACIÓN Y PAGO de las prestaciones sociales y reajuste de los salarios (Prima de servicios, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de vacaciones, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías y reajuste de los salarios) que hubieren sido reconocidas y pagadas para la misma época en que me encontraba laborando, a los ODONTÓLOGOS de la respectiva planta de personal de LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER “CAPRUIS, por el día 12 de febrero de 2002 hasta el día 31 de diciembre de 2013, conceptos a los cuales tengo derecho en mi condición de ODONTÓLOGA al servicio de CAPRUIS. 2.

Reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de mora en la consignación de las cesantías al fondo correspondiente, a título de indemnización moratoria. 3. Durante el transcurso de la relación laboral no se reconocieron, liquidaron y pagaron mis derechos prestacionales por el lapso en que duró la misma”. - Oficio CPS.145.2014 de 25 de junio de 2014, expedido por el Gerente de la Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander – Capruis, mediante el cual se niega lo solicitado, bajo los siguientes argumentos[74]: “1.

Como Usted misma lo expresa al hecho número 1° de su petición, su actividad contractual como Odontóloga, estuvo regida por la modalidad contractual de “PRESTACIÓN DE SERVICIOS”, lo cual se halla permitido de conformidad con el artículo 32 numeral 3 de la ley 80 de 1993 y en donde se establece que en ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales. 2.

Igualmente manifiesta haber desarrollado su actividad profesional como Odontóloga, bajo la figura de la contratación con terceros para la prestación del servicio y para la Caja, modalidad esta que está debidamente autorizada, siendo así que los organismos de control, han dicho: “La asociación o contratación de terceros para el suministro de servicios de salud, bajo la modalidad de la tercerización, externalización u outsourcing de servicios de salud, se encuentra legalmente permitida, figuras que se describen a través de las circulares No. 066 y 067 de 2010 expedidas por esta Superintendencia Nacional de Salud. 3.

Dice Usted que por la prestación de sus servicios, percibió “HONORARIOS PROFESIONALES”, lo cual descarta toda noción de salario y por ende de prerrogativas laborales adicionales a la citada remuneración, e igualmente de la existencia de cualquier tipo de subordinación. 4. El desarrollo de su actividad profesional a través del tercero externo y prestador de servicios de salud, para la Caja, descarta toda vinculación suya con la entidad a mi cargo y por lo mismo hace nugatorias las peticiones de reconocimiento de prerrogativas laborales”. - El Gerente de Capruis, expidió constancia con destino a este proceso, en la cual indicó[75]: “1).- Que por medio del Acuerdo número 04 de Junio 26 de 2003, emanado de la Junta Directiva de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER “CAPRUIS”, fueron suprimidos los cargos de ODONTÓLOGOS que se encontraban en vacancia. 2).- Que los cargos de ODONTÓLOGOS, que fueron suprimidos, tenían asignada una INTENSIDAD HORARIA DE 2 HORAS. 3).- Que por medio del Acuerdo número 014 de Diciembre 16 de 2013, emanado de la Junta Directiva de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER “CAPRUIS”, se ajustó la planta global de [la] entidad a la nueva nomenclatura, lo que generó que el cargo de JEFE DE GRUPO ODONTOLÓGICO, perteneciente al nivel ejecutivo, pasara al nivel profesional, e igualmente se dispuso dentro de la planta, seis (6) cargos de odontólogo, los cuales no han sido convocados a concurso. 4).- Que dentro de la planta de cargos de esta entidad, se encuentra que el MANUAL DE FUNCIONES, a regir para el cargo de ODONTÓLOGO, y que será de aplicación para los titulares, una vez se provean mediante concurso las plazas citadas, es el siguiente: […] 2.

Atender urgencias, ordenar análisis, exámenes de laboratorio y estudiar los resultados. […] 5. Realizar intervenciones de cirugía oral y procedimientos odontológicos de su especialidad y los controles oportunamente. […] 8. Realizar radiografías, diagnósticos y tratamientos curativos y preventivos. 9. Realizar el análisis epidemiológico de los datos de morbilidad oral que le permitan proponer alternativas de solución al jefe inmediato. 10.

Realizar adecuación de pacientes sometidos a radioterapia, cirugía, hemofílicos, etc. 11. Participar activamente en los programas de promoción y prevención que realice la entidad. 12. Participar en investigaciones de tipo aplicado, tendientes a esclarecer las causas y soluciones a los problemas de salud oral de la población. […]”. Testimoniales - Herminda Barrera Muñoz “[…] trabajé 35 años en Capruis, pero actualmente estoy pensionada […] a la dra Diana la distingo desde el año 2000, trabajó en mi misma empresa Capruis, durante 12 años y yo laboré allá. […] ella trabaja en Capruis y durante esos años y de un momento a otro le cancelaron digo yo el contrato […] el motivo o circunstancia la verdad no lo sé […] sírvase indicar qué cargo tenía usted en dicha entidad.

CONTESTÓ: en dicha entidad auxiliar de odontología. PREGUNTADO: como auxiliar de odontología de qué manera fue su relación laboral o su contacto con la doctora Diana, explíquelo por favor. CONTESTADO: bueno compañera de trabajo porque en muchas oportunidades yo tenía que como auxiliar de la entidad, servirle a ella también como asistente y todo el tiempo en las cuatro horas que ella laboraba, también fue personal y sobre todo pues laboral, pues porque yo tenía que prestarle servicio a ella cuando lo requería. PREGUNTADO: cómo su vinculación con Capruis, que naturaleza tenía esa vinculación […] CONTESTADO: yo entré a trabajar desde 1979 a Capruis, era un contrato indefinido y la entidad de Capruis hasta el momento una entidad pública y ahí laboré 34 años, 3 meses o 4 meses hasta que yo me quise retirar.

PREGUNTADO: qué horario tenía usted como auxiliar de odontología. CONTESTADO: las 8 horas, de 8 a 12 y de 2 a 6, de lunes a viernes. PREGUNTADO: qué horario tenía la doctora Diana. CONTESTADO: la dra. Diana tenía 4 horas, los 5 días de la semana, incluyendo 2 sábados al mes cuando hacían las campañas de salud oral, de 8 a 12 o el otro día de 2 a 6 de la tarde, más las campañas que ella realizaba, que en muchas ocasiones yo las acompañé.

PREGUNTADO: en la dependencia en donde usted trabajaba y prestó sus servicios como auxiliar de odontología, cuántas odontólogas, odontólogas se encontraban allí laborando al servicio de Capruis. CONTESTADO: en esa época […] 10 odontólogos, con la doctora incluyendo a la doctora Diana, si quiere se los puedo nombrar. PREGUNTADO: existía algún odontólogo que ejerciera o algún otro funcionario de Capruis que ejerciera una labor de coordinación de vigilancia o de control o de supervisión sobre la actividad que los odontólogos ejercían allí en especial la doctora Diana.

CONTESTADO: claro, nosotros primero tenemos un Gerente, segundo tenemos un Coordinador Odontológico […] el siempre es el que supervisa todo el trabajo que se hace ahí. PREGUNTADO: ese coordinador odontológico, cómo supervisaba el trabajo, cómo veía usted que supervisaba el trabajo. CONTESTADO: allá se llevan unos informes y la doctora Diana, Yaneth, ellas tenían que realizar mensual, trimestral y semestral los informes, en cuadros y en videos y el los supervisaba para si estaban bien o ahí, no sé, a corregirles y poderlos sacar a presentar.

PREGUNTADO: el lugar, el sitio de trabajo del coordinador al que usted se refiere, dónde era, dónde era su oficina su despacho. CONTESTADO: […] el tiene la oficina ahí mismo en Capruis, se llama la oficina de Coordinación Odontológica que queda al lado del consultorio número 1, el ejerce ahí siempre. PREGUNTADO: y el hacía presencia en el lugar en donde estaban desempeñando la labor los odontólogos.

CONTESTADO: sí el hacía presencia algunas veces, o sea él ya había visto el trabajo y todo y pero cuando, muchas veces iba a mirar, pero a supervisarlo exactamente. PREGUNTADO: se dio usted cuenta si a través de la coordinación odontológica se convocara a los odontólogos a reuniones para impartir instrucciones sobre la manera como debían cumplir con su función o para hacer labor de coordinación, si esto le consta […].

CONTESTADO: sí señora, me consta, el doctor Borrero el siempre revisa historias, revisa todos los informes y el está enterado de todo lo de las campañas y precisamente el es el que imparte las órdenes y escoge junto con los departamentos de fisioterapia, enfermería y medicina, ellos coordinan todo y hacen esas campañas. […] Hay se atiende a todos los empleados que son los afiliados a Capruis, más su núcleo familiar, porque es una entidad que solamente presta sus servicios a los empleados de la Universidad, más su núcleo familiar, son bastantes […].

PREGUNTADO: y sabe usted si necesitaran permiso o necesitaran ausentarse debían hacerlo por escrito o hacer alguna petición verbal y en caso afirmativo ante quien. CONTESTADO: sí, ante el doctor Ernesto Borrero o algunas veces tocaba firmar, aun todavía creo que lo utilizan en un permiso o a veces así, pero tenía que reponer los pacientes, si hoy no podían entonces mañana se podían citar y alargar el tiempo”. - Martha Patricia Niño Cárdenas “[…] Trabajo en Capruis en la Universidad Industrial de Santander y también trabajo en mi consultorio particular […] la conozco es compañera, fue compañera mía de trabajo, durante doce, quince años de trabajo […] ella estaba en turno conmigo, yo empiezo a las 2 de la tarde, mi compañera también empieza a las 2 de la tarde, yo salgo de 2 a 4, ella se quedaba de 2 a 6. […] PREGUNTADO: sírvase informar usted dice que trabajó con la doctora Diana, trabajaban las dos en el mismo consultorio, consultorios separados, explíqueme exactamente dónde se desempeñaba usted su función […].

CONTESTADO: en Capruis hay 3 odontólogas, en los cuales hay 3 consultorios separados por una pared, el primero lo ocupaba la dra Mirella Velandia, el segundo lo ocupaba yo y el tercero lo ocupaba Diana Castillo, siempre estuvimos ahí, durante doce o quince años, […] nosotros atendemos a todos los pacientes de la Universidad Industrial, su núcleo familiar, el que sea de planta, con horario preestablecido, tenemos un jefe, horarios, cada 20 minutos atendemos un paciente.

PREGUNTADO: usted dice tenemos un jefe, a qué jefe se refiere. CONTESTADO: pues el jefe de nosotros en Odontología, es el doctor Borrero, el es el que nos dirige a nosotros y tenemos un jefe máximo que es el doctor Gonzalo Gómez [ …] el Gerente. […] PREGUNTADO: si ustedes requerían ausentarse del sitio de trabajo, cómo era el procedimiento a seguir para ausentarse.

CONTESTADO: doctora le hablamos al doctor Borrero, le pasamos una carta y la carta pidiéndole el permiso, el no lo da y creo yo que eso se dirige hacia la parte de arriba, pero eso va hacia el doctor Borrero y el es el que nos da los permisos […]. PREGUNTADO: si se llegó a presentar que usted conociera la situación de uno de los odontólogos o de la doctora diana en particular, que se enfermara, que tuviera una incapacidad médica, cómo se tramitaba esa situación administrativa, si lo conoce, si se dio cuenta, si le consta.

CONTESTADO: doctora creo que en los doce años, creo yo que mi amiga nunca se incapacitó, creo que nosotras tal vez sí, ella no, yo nunca vi que Dianita faltara, nunca. […] PREGUNTADO: su vinculación con Capruis cómo se dio, cómo estaba vinculada usted. CONTESTADO: yo soy odontóloga de planta de hace 29 años doctora […]. PREGUNTADO: qué horario tiene usted. CONTESTADO: 2 a 4 de la tarde. […]”. - Yaneth Hernández Moreno “[…] la conozco, laboramos dentro de la Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander, yo llevaba 16 años cuando la doctora llegó, laboró conmigo 12 años como odontóloga […] fui la asistente de ella durante 12 años, auxiliar higienista y era la que le citaba todos los pacientes y le hacía la programación de sus citas, 4 horas diarias semanalmente.

PREGUNTADO: […] siempre trabajó con ella y además de la función que me refiere que citaba a los pacientes de la doctora Diana, qué otras funciones tenía usted. CONTESTADO: […] le asistía en la parte de instrumentación. […]”. Caso concreto Con el fin de solucionar el problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, la Sala debe establecer si efectivamente la relación que existió entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.

Para ello, se debe acreditar la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral. No obstante, previo a verificar el cumplimiento de los elementos enunciados, la Sala advierte que, en el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, se plantea que no se valoró el presupuesto procesal de legitimación por pasiva, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica y la condición de delegataria del ente demandado.

Al respecto, se observa que este argumento no fue planteado en la contestación de la demanda, ni en la primera instancia, pues solo en el escrito de apelación, la entidad indica que Capruis es delegataria de la Universidad Industrial de Santander, para lo cual cita una sentencia dictada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado el 13 de diciembre de 2008 (0726-2008), en la que se hace dicha afirmación, sin embargo, no menciona la razón por la cual se configura presuntamente la falta de legitimación por pasiva, en especial cuando en el mismo recurso trae la siguiente cita: “Que la naturaleza jurídica de “CAPRUIS”, es la de un fondo con personería jurídica, valga decir, un establecimiento público del orden departamental con objeto social consistente en dar cumplimiento como delegataria de la Universidad a las disposiciones que por concepto de las prestaciones sociales se reconozcan o se pacten a favor de los empleados y trabajadores de la Universidad o del mismo fondo”.

La Sala encuentra que, según la información contenida en los mismos contratos suscritos por Capruis con la señora Diana Maritza Castillo, dicha entidad goza de personería jurídica reconocida mediante Resolución N° 211 de 26 de noviembre de 1970, expedida por el departamento de Santander, razón por la cual este argumento del recurso no está llamado a prosperar, pues la entidad está legitimada por pasiva para comparecer al proceso, toda vez que goza de personería jurídica y fue uno de los extremos contractuales en el asunto que se discute.

Sobre el cumplimiento de los elementos para que se declare la existencia de una relación laboral, se encuentra acreditado que la actora se vinculó con Capruis mediante varios contratos y órdenes de prestación de servicios, y a través de vinculación laboral con empresas que suscribieron contratos de outsourcing con Capruis, entre febrero de 2002 y diciembre de 2013 (con periodo de interrupción), con el fin de prestar sus servicios como odontóloga.

Frente al primero de los elementos, correspondiente a la prestación personal del servicio, es claro que la señora Diana Maritza Castillo realizó de forma personal las actividades que le fueron asignadas en las diferentes vinculaciones que tuvo con la entidad, situación que no fue desvirtuada por Capruis a lo largo del proceso, pues para poder facturar los servicios prestados como odontóloga debía hacerlo de forma personal en las instalaciones o en donde fuera asignada para desarrollar las campañas de promoción y prevención que se realizaban uno o dos sábados al mes, lo cual fue corroborado en los diferentes testimonios rendidos dentro del proceso.

En cuanto al elemento denominado contraprestación económica, de acuerdo con los contratos allegados, se observa que la demandante percibió unos honorarios pactados con Capruis; o un salario, pactado con las empresas Ayuda Profesional Ltda. y Ultra Servicios Ltda., como contraprestación por los servicios prestados como Odontóloga para trabajar en misión en Capruis, lo cual lleva a que se encuentre acreditado este elemento.

En cuanto al último elemento, correspondiente a la subordinación y dependencia, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Santander encontró acreditado este requisito, teniendo en cuenta: (i) que la labor debía realizarse de manera permanente (más de 10 años de vinculación) para no afectar la prestación del servicio, (ii) en un horario de trabajo, lo que limitaba la autonomía e independencia, (iii) que en la planta de personal existían cargos de odontólogos, quienes tenían también como ella la función de atender a los afiliados (trabajadores de la UIS y núcleo familiar de los mismos), (iv) que le fueron entregados los recursos, materiales y dotación para prestar el servicio, (v) que de acuerdo con lo manifestado en las declaraciones presentadas dentro del proceso la demandante debía solicitar permiso si deseaba ausentarse, (vi) que el Coordinador Odontológico citaba a reuniones a todos los odontólogos, incluida la demandante, (vii) que debía presentar informes.

Al respecto, la Sala advierte que, en el recurso de apelación el recurrente cuestiona que el Tribunal no valoró que la labor desempeñada por la demandante era por demanda inducida, como es el desarrollo de programas odontológicos dentro del marco legal del sector salud en materia de protección y promoción. Se observa que, contrario a lo indicado por la entidad demandada, el A quo, sí tuvo en cuenta que la señora Diana Maritza Castillo, entre otras funciones, laboraba desarrollando el programa de promoción y prevención de la entidad, pues a lo largo de la providencia de primera instancia, quedó clara dicha situación. Sobre estuvo el Tribunal consideró que, “según consta en la página Web de la entidad demandada, esta tiene por misión, contribuir al mejoramiento del estado de salud de la población usuario mediane programas de promoción y prevención y la prestación de servicios médico asistenciales que garanticen altos niveles de calidad en la atención, por lo que a juicio de la Sala no puede afirmarse que el servicio prestado por la accionante fue ajeno al objeto misional de esta entidad ni que respondió a situaciones meramente temporales, por el contrario atendiendo a su misión está claro que la demandante desempeñó de manera continua funciones propias de la demandada, pudiéndose tener por acreditado el carácter permanente de la labor desarrollada por aquella”.

A juicio de la Sala, en el proceso se logró acreditar que las funciones desarrolladas por la señora Diana Maritza Castillo aunque eran por demanda inducida (se llamaba para que los afiliados se acercaran para realizarse actividades de promoción y prevención en el área odontológica), no eran de carácter temporal ni ocasionales, sino que, por el contrario, era una actividad permanente, al punto que la demandante estuvo prestando sus servicios de forma continua y vinculada por más de 10 años a la entidad y, como se indicó en el mismo recurso de apelación, “se trataba de una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad”, siendo así que la demandante debía asistir de forma diaria a cumplir con las funciones para las cuales fue contratada.

Asimismo, se advierte que, según lo indicado en el testimonio rendido por la señora Martha Patricia Niño Cárdenas[76], la demandante tenía la agenda llena para la atención de pacientes, pues el programa de promoción y prevención manejaba permanentemente afiliados y beneficiarios que asistían a las citas programadas. Esta situación también fue señalada por la señora Yaneth Hernández Moreno en la declaración rendida en el proceso.

En virtud de lo anterior, no se encuentra la omisión aducida por el apelante, en cuanto a la supuesta falta de valoración de la actividad desarrollada por la demandante, razón por la cual no se accede a lo solicitado respecto a este punto. Ahora bien, la Sala observa que en el recurso de alzada también se planteó que el Tribunal valoró de forma indebida la coordinación que se efectuó en el marco de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la entidad y la demandante, porque: (i) no se configuró el elemento de subordinación, pues los testimonios no debían apreciarse al haber sido rendidos por personas que se encontraban en iguales condiciones que la actora;

(ii) no se acreditó la presentación de informes, que se realizaran llamados de atención, (iii) que se impartieran órdenes de perentorio cumplimiento, (iv) que desarrollara funciones de otros empleados de planta, (v) así como tampoco que el valor recibido por honorarios fuera similar a los ingresos de funcionarios de la entidad. Sobre este aspecto, se evidencia que en el proceso se presentó la declaración de las señoras Herminda Barrera Muñoz, Martha Patricia Niño, Yaneth Hernández Moreno y Angélica Pérez Forero, de las cuales las dos primeras eran empleadas de planta de Capruis, razón por la cual, carece de fundamento lo indicado por el apelante, al afirmar que se encontraban en las mismas condiciones de vinculación que la hoy demandante.

En todo caso, la Sala considera que, aunque se traten de personas vinculadas a través de contratos de prestación de servicios, presentaron las declaraciones bajo la gravedad de juramento y no se encuentra impedimento para valorar sus declaraciones, situación que en todo caso no fue puesta de presente en la misma audiencia de pruebas por el apoderado de la entidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, al escuchar los testimonios rendidos dentro del presente asunto, se evidencia que en la relación que existió entre Capruis y la señora Diana Maritza Castillo Serrano, sí existió subordinación, pues según las declarantes debía solicitar permiso si deseaba ausentarse, presentar informes, asistir a las reuniones programadas con personal de planta, cumplir un horario que era impuesto por la misma entidad para la atención de un número determinado de pacientes (6 o 12 dependiendo del programa al que pertenecieran), en un tiempo establecido (20 minutos por paciente) y que no estaba sujeto a cambios, pues era el Coordinador Odontológico el que establecía los turnos que debían cumplirse.

Igualmente, la demandante tenía asignadas funciones que también desempeñaban odontólogos de planta, como la señora Martha Patricia Niño, quien incluso laboraba solo 2 horas diarias. Al respecto, se resalta que en la primera instancia el Tribunal ordenó oficiar a Capruis para que indicara “si dentro de la planta de personal de esa entidad se encuentra el cargo de “odontólogo” y en caso de que exista, se indique desde cuando se creó y cuáles eran sus funciones, su salario y las prestaciones sociales que percibía”, ante lo cual la entidad respondió según lo indicado en el certificado citado en el acápite de pruebas, pero al revisar lo contestado por Capruis la Sala evidencia que su respuesta fue evasiva, pues no indicó de forma clara si existían cargos de planta, así como tampoco la demás información solicitada, pues se limitó a indicar que se habían suprimido de la planta de personal los cargos de odontólogos que se encontraban vacantes La Sala considera que se puede deducir que Capruis sí contaba con el cargo de odontólogo en su planta de personal, pues los cargos que tenían personal nombrado no fueron suprimidos, dentro del cual se encontraba la médica Martha Patricia Niño, quien en la declaración señaló que se le otorgaban vacaciones, mientras que a la demandante no. En cuanto al punto relacionado con que no se acreditó que los honorarios pactados fueran iguales o similares a los que devengaba un empleado de planta, se establece que este aspecto no resulta relevante para el caso, pues, aunque la remuneración sea diferente, ello no es determinante para establecer si existió o no una relación laboral, pues cuando se habla de un elemento de contraprestación no implica que deba ser exacto o siquiera similar al que recibía un funcionario de la misma entidad.

Revisado lo anterior, se concluye que en el presente asunto sí existió una verdadera relación laboral entre Capruis y la señora Diana Maritza Castillo Serrano, razón por la cual se debe confirmar en esto la sentencia apelada. Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de los valores reclamados, se advierte que la entidad cuestiona que el Tribunal tuvo en cuenta para establecer que no existió solución de continuidad, los contratos celebrados por Capruis con Ultra Servicios Ltda. y con Ayuda Profesional Ltda., empresas que a su vez contrataron a la señora Diana Maritza Castillo Serrano, para que prestara sus servicios como odontóloga en esa entidad, pese a que no existió prueba sobre una posible intermediación o tercerización. Al respecto, la Sala advierte que al proceso se allegó copia de la Resolución 001664 de 29 de noviembre de 2012, expedida dentro de una actuación administrativa iniciada por las señoras Diana Maritza Castillo Serrano, Yaneth Hernández y Angélica María Pérez.

En dicha actuación se sancionó a Capruis y a Ultra Servicios Ltda., por incurrir en la conducta de intermediación laboral y a Ayuda Profesional Limitada por incumplimiento de las normas sobre funcionamiento de las Empresas de Servicios Temporales. En la Resolución 010664 de 2012, se indicó lo siguiente: “[…] AYUDA PROFESIONAL LIMITADA […] En consecuencia cabe advertir a las empresas investigadas que los trabajadores en misión pueden laborar para atender asuntos ocasionales, accidentales o transitorios, en caso del incremento de la producción o de las ventas y cuando se necesite el trabajador en misión para reemplazar personal en vacaciones o en licencia, ya sea de maternidad o por enfermedad.

En el evento que el contrato de trabajo del empleado en misión se exceda del límite máximo señalado se dispone que no se podrá prorrogar el mismo contrato, ni celebrar uno nuevo con otra empresa de servicios temporales o con la misma; por tanto, para el caso en estudio dicho tope se excedió, por lo que corresponde al Ministerio del Trabajo verificar el cumplimiento de esta disposición y la misma no se dio, por parte de la empresa AYUDA PROFESIONAL […].

ULTRA SERVICIOS LIMITADA […] Los servicios se han prestado en las instalaciones y con los medios de producción (unidad de odontología y demás equipos e instrumentos utilizados para la prestación de los servicios de odontología y fisioterapia) de CAPRUIS, bajo los lineamientos y subordinación también de CAPRUIS (tal como se observa a folios 108, 110 a 113 y 115).

Indica el apoderado que ULTRASERVICIOS LTDA es un AUTSOURCING (sic), si observamos la definición de Wikipedia señala que el autsourcing (sic) “es el proceso económico en el cual una empresa mueve o destina los recursos orientados a cumplir ciertas tareas hacia una empresa externa por medio de un contrato. Esto se da especialmente en el caso de la subcontratación de empresas especializadas”.

Al respecto hay que aclarar que la tercerización no significa que el tercero haga todo, pues excedería su esencia, además el tercero especializado realiza su labor en sus propias dependencias y bajo su propia autonomía y riesgo, situación que no ocurre en el caso que nos ocupa. Podríamos entonces señalar, que la tercerización se convierte en intermediación porque el cliente (CAPRUIS) es dueño de los medios de producción (maquinaria, equipo e instalaciones) en los que operan las trabajadoras, el cliente (CAPRUIS) ejerce mando y da órdenes sobre los trabajadores de la empresa que hace la tercerización, el cliente (CAPRUIS) determina qué trabajador en particular se contrata o se desvincula, siendo “presuntamente” empleados de tercero especializado, prueba de ello es que anteriormente, también han vinculado ininterrumpidamente a las mismas trabajadoras […]”.

Visto lo anterior, la Sala considera que en el proceso está acreditado que la labor desempeñada por la señora Diana Maritza Castillo Serrano a través de los contratos celebrados con Ayuda Profesional Ltda. y Ultra Servicios Ltda., se realizó en beneficio de la misma entidad Capruis, bajo su subordinación y con el fin de cumplir las mismas funciones que realizaba mientras estuvo vinculada directamente a través de contratos de prestación de servicios, por lo que no cabe duda que debe tenerse en cuenta también el tiempo que la actora estuvo vinculada a través de dichas empresas.

En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, la Sala concluye que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio a cargo de Capruis de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.

En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.

Ahora bien, de acuerdo con la sentencia del 9 de septiembre de 2021, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación[77], para determinar el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, debe establecerse si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada, para lo cual se revisarán las vinculaciones contractuales consecutivas, las que se presentaron a través de las empresas Ayuda Profesional Ltda y Ultra Servicios Ltda. y las interrupciones que se presentaron entre cada contrato.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Al respecto, se evidencia que, si bien en el proceso existe prueba que la actora se vinculó a la entidad desde el 2 de enero de 2002, a través de un contrato de prestación de servicios, dicha vinculación se interrumpió en diferentes oportunidades, por periodos superiores a 30 días hábiles, hasta el 14 de mayo de 2007, fecha en la cual volvió a suscribir con Capruis sendas órdenes y contratos de prestación de servicios.

Al respecto se evidencia que, no existió una interrupción superior a 30 días hábiles entre la suscripción de los diferentes contratos desde el 14 de mayo de 2007, hasta cuando se dio por terminada la vinculación de la actora el 31 de diciembre de 2013, pues aunque no se allegaron los contratos u órdenes de prestación de servicios correspondientes al periodo de septiembre a diciembre de 2009, sí existen certificados expedidos por el Coordinador Odontológico en los que se evidencia que la actora prestó sus servicios como odontóloga y cumplió con las labores encomendadas en dichos periodos, razón por la cual la Sala tendrá en cuenta estos meses para contabilizar el tiempo laborado.

La demandante presentó reclamación ante la entidad el 4 de junio de 2014, por lo que, al existir interrupciones prolongadas antes del 14 de mayo de 2007, se debe declarar la prescripción de los periodos anteriores a dicha fecha, pero no se configuró este fenómeno respecto al tiempo laborado con posterioridad al 14 de mayo de 2007, inclusive, pues entre el vencimiento del vínculo contractual y la reclamación administrativa transcurrieron menos de 6 meses, siendo así que le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de todos los contratos y órdenes de prestación de servicios suscritos entre la demandante y Capruis.

Ahora bien, en cuanto al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales respecto del tiempo en el que la actora estuvo vinculada a través de Ultra Servicios Ltda., la Sala considera que la señora Diana Maritza Castillo tiene derecho a que se reconozcan y paguen las diferencias que resulten entre lo que recibió por concepto de prestaciones sociales y salario, y lo que debió devengar, en igualdad de condiciones que una odontóloga de la planta de personal de Capruis, únicamente por el periodo comprendido entre el 2 de mayo de 2012 y el 31 de diciembre de 2012; y el 16 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2013.

En relación con los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización de la base pensional de la demandante, de acuerdo con el salario legalmente devengado por quienes desempeñaban el empleo de odontólogo o los honorarios pactados (si estos son superiores a aquel), mes a mes durante todo el tiempo de vinculación de la actora con la entidad (directa o indirectamente) y si existe diferencia entre aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes.

Así las cosas, se deberá modificar la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La condena en costas Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III. DECISIÓN En virtud de lo anterior, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido de encontrar probada parcialmente la excepción de prescripción; ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes a partir del 14 de mayo de 2007 hasta que se terminó la vinculación de la actora con la entidad; así como lo correspondiente por aporte a pensión, según lo indicado en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR los numerales PRIMERO, CUARTO y QUINTO de la sentencia proferida el 1 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander, los cuales quedarán así: “PRIMERO: DECLÁRASE probada parcialmente la excepción de prescripción, respecto de los valores causados con anterioridad al 14 de mayo de 2007, teniendo en cuenta lo considerado en la presente providencia. […]

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE LA UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER, a pagar a la señora DIANA MARITZA CASTILLO SERRANO el valor correspondiente por prestaciones sociales dejadas de percibir entre el 14 de mayo de 2007 y el 30 de abril de 2012, liquidadas conforme al valor pactado en los contratos suscritos sin solución de continuidad entre estos, debidamente indexadas, conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia. Igualmente, deberá cancelar la diferencia que resulte entre el valor pagado por prestaciones sociales mientras estuvo vinculada a Capruis por intermediación de Ultra Servicios Ltda., respecto del periodo laborado entre el 2 de mayo de 2012 y el 31 de diciembre de 2013, teniendo en cuenta el valor pactado en los contratos suscritos sin solución de continuidad con dicha empresa, pero teniendo en cuenta las prestaciones a las que tiene derecho un empleado de planta de la entidad demandada.

La totalidad del tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones.

QUINTO: ORDENAR a CAPRUIS tomar como ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, el valor mensual pactado como honorarios o remuneración entre el 12 de febrero de 2002 y el 31 de diciembre de 2013, por el periodo contratado y probado dentro del presente asunto, y, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista o trabajadora en misión y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER En comisión de servicios ----------------------- [1] Folios 147-160. [2] Folios 190-204. [3] Folios 384-397 reverso. [4] Folios 403-411. [5] Folios 446-452. [6] Corte Constitucional, Sentencia del 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. [7] Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial No. 43.449 del 11 de diciembre de 1998. [8] Ibídem. [9] Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. [11] Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”. […) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. [12] Consejo de Estado.

Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [13] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [14] Folios 17-20. [15] Folio 336. [16] Folio 338. [17] Folio 340. [18] Folio 342. [19]Folio 344. [20] Folio 337. [21] Folio 339. [22] Folio 341. [23] Folio 343. [24] Folio 345. [25] Folios 228-231; 327-330.

Dicho contrato fue modificado según acta de modificación N° 1 suscrita el 3 de septiembre de 2012 (folio 232). [26] Folios 234; 331. [27] Folios 261-262 reverso; 332-333 reverso. [28] Folios 264; 334. [29] Folios 266; 335. [30] Folios 58-59. [31] Folio 358. [32] Folio 60; 359. [33] Folio 360. [34] Folio 57-reverso. [35] Folio 361. [36] Folio 56. [37] Folio 55. [38] Folio 54. [39] Folios 53-reverso. [40] Folios 362-reverso. [41] Folios 363-reverso. [42] Folios 50-52; 364-366. [43] Folios 367-369. [44] Folios 47-49. [45] Folios 370-372. [46] Folios 44-46. [47] Folio 43. [48] Folio 42. [49] Folio 41. [50] Folio 40. [51] Folio 39. [52] Folio 38. [53] Folio 37. [54] Folios 36; 226. [55] Folios 35; 224. [56] Folios 34; 222. [57] Folios 33; 220. [58] Folios 32; 218. [59] Folios 29-31; 214-216. [60] Folios 26-28. [61] Folios 23-25. [62] Folios 21-22. [63] Folios 207-213; 217; 219; 221; 223; 225. [64] Folios 61, 62. [65] Folios 325-326. [66] Folios 63, 64. [67] Folio 65. [68] Folios 66, 80, 81, 83, 86, 93, 101, 108-109 (con funciones), 114. [69] Folios 67-79, 82, 84-85, 87-92, 94-100, 102-107, 110-113, 115-118, 120- 121. [70] Folios 122-127. [71] Folios 128-145. [72] Folio 146. [73] Folios 13-14. [74] Folios 15-16. [75] Folios 354-355. [76] No se encuentra en la transcripción realizada en el acápite de pruebas, pero fue manifestado por la testigo en la audiencia de pruebas. [77] Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [78] Aunque no se allegan los contratos de prestación de servicios, existen otros documentos que acreditan que durante este periodo la actora estuvo vinculada contractualmente con la entidad.