CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 76001-23-33-000-2013-01216-01 N° interno: 5310 - 2022 Demandante: JUAN IGNACIO URIBE MUÑOZ Demandado: MUNICIPIO DE DAGUA – VALLE DEL CAUCA TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 7 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la excepción de prescripción. I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor Juan Ignacio Uribe Muñoz en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al municipio de Dagua – Valle de Cauca, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución No. 211 del 28 de mayo de 2013, mediante la cual la entidad territorial resolvió la solicitud que éste había formulado el día 14 de noviembre de 2012, negando el reconocimiento de la relación laboral a la parte actora.
Que, en consecuencia, se declare la existencia de una relación laboral de hecho entre el demandante, en su condición de docente, y el demandado, desde el momento de la vinculación de aquél, esto es, del 18 de enero de 1993 hasta el 30 de noviembre de 2003 sin solución de continuidad. Que se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de sus derechos salariales y prestacionales en igualdad al personal de planta, inclusive la reserva pensional y la contabilización del tiempo servido para efectos pensionales, por efectuar labores en idénticas condiciones a sus pares vinculados de manera legal y reglamentaria.
El Municipio deberá cancelar a favor del actor las diferencias que resulten entre lo efectivamente cancelado y lo establecido legalmente por el Ministerio de Educación, así como por las normas que contemplan el régimen prestacional docente, de acuerdo al cargo desempeñado por el solicitante y a su grado en el Escalafón Nacional Docente. Que se condene al ente territorial a la devolución de los dineros descontados al solicitante por concepto de retención en la fuente, honorarios o cualquier otro descuento que no fuere procedente dentro de la relación laboral.
Que se cumpla la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y se condene al demandado en costas y agencias en derecho. 1.1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda se resumen así: Indica que el actor estuvo vinculado como docente al servicio del Municipio de Dagua durante el periodo comprendido entre el 18 de enero de 1993 al 30 de noviembre de 2003, bajo sucesivas órdenes de prestación de servicios.
Que esta figura fue una formalidad impuesta por la administración, pero que en realidad se configuró una relación laboral de hecho. Además, el actor es docente titulado y se encuentra inscrito en el Escalafón Nacional Docente. Señaló que el municipio pretendió disfrazar la existencia de una relación laboral mediante una formalidad contractual, pero se configuraron los tres elementos que definen aquella, por lo que el ente territorial se abstuvo de reconocer al demandante los beneficios y emolumentos que debía cancelar como empleador y, por el contrario, efectuó descuentos arbitrariamente por concepto de retención en la fuente.
Afirma que el día 14 de noviembre de 2012, el demandante solicitó al ente territorial el reconocimiento de la aludida relación laboral, con el correlativo pago de las sumas y prestaciones causadas por su virtud. Que mediante Resolución 1211 del 28 de mayo de 2013 el municipio negó lo solicitado. 1.1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 13, 25 y 53 de la Carta, las leyes 91 de 1989 y 115 de 1994, el Decreto Ley 2277 de 1979 y los Decretos 37 de 1993, 52 de 1994, 10 de 1995, 45 de 1996, 45 de 1997, 47 de 1998, 51 de 1999, 2729 de 2000, 2713 de 2001, 688 de 2002 y 3621 de 2003.
Señala los principios/derechos de igualdad, dignidad humana y primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, para afirmar que el caso bajo estudio cumplió con los requisitos requeridos jurisprudencialmente para la configuración del contrato realidad, como lo son la prestación personal del servicio, la retribución y la subordinación derivada de las autoridades educativas, realizando las mismas actividades y funciones que cumplían los educadores de planta y no funciones conexas o asistenciales.
Indica que en el caso concreto, el servicio se prestó sin solución de continuidad, sin que opere el fenómeno de la prescripción, teniendo en cuenta la tesis asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en pronunciamiento del 6 de marzo de 2008, expediente No. 2152-06, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, donde se estableció que tal fenómeno extintivo se configurará a partir de la sentencia que reconoce la existencia de la relación laboral, cual es la actuación que da lugar al nacimiento del derecho; de suerte que, mientras no exista tal pronunciamiento, no puede hablarse de prescripción. 1.2.
Contestación de la demanda El municipio de Dagua no contestó la demanda. (fl 52) 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 7 de marzo 2022, accedió a las pretensiones y declaró probada de oficio la excepción de prescripción respecto de los periodos entre septiembre de 1993 a marzo de 1998 y, en segundo lugar, entre febrero de 2001 a diciembre de 2003, excepto lo relacionado con los aportes del sistema general de pensiones y se tendrá en cuenta el tiempo para pensión. Sin condena con costas.
Manifiesta que en el sub lite es pasible la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, al determinarse que el actor se encontraba en las mismas condiciones de los docentes de planta pues desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía vocación de permanencia, y estaba ceñido a las directrices del ente territorial, a través de las directivas del plantel, y a los reglamentos del servicio público de educación, factores que permiten deducir los elementos de subordinación y dependencia. Dicho de otra forma, aunque el actor se vinculó como docente del municipio a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, pues se desdibujaron las características propias de esa tipología de contratación, lo que generó una relación laboral.
Respecto de la prescripción, indica que, de acuerdo a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 2016, el conteo de la prescripción extintiva en el contrato realidad, estableciendo que el fenómeno ocurrirá cuando el contratista no presente la reclamación del derecho dentro de los tres años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.
Por lo que, el actor dejó transcurrir un lapso de casi nueve años para presentar la solicitud de reconocimiento de relación laboral, superando el límite de tres años dispuesto por la ley y la jurisprudencia para que el interesado formulara su reclamación, por tal razón, el derecho que pudiere surgir por los periodos alegados se halla totalmente prescrito de forma extintiva. 1.4.
Argumentos de la apelación El apoderado de la entidad presenta recurso de apelación, toda vez que no comparte la decisión de primera instancia, en razón que las órdenes de prestación de servicio fueron para realizar unas actividades contractuales determinadas, que presentaron interrupciones lo que indica que no son funciones permanentes para configurar la relación laboral, subordinación o dependencia a cargo del municipio de Dagua y más para la prestación del servicio educativo que la entidad territorial no presta directamente al no estar certificado en educación y la determinada función pública y de prestación del servicio de educación está a cargo del Departamento del Valle del Cauca.
En ese orden de ideas, no se encuentra probados los elementos para la relación laboral, pues, no está acreditado el elemento de subordinación del demandante en las órdenes proferidas por el municipio de Dagua, el ente territorial no está certificado en educación y no le corresponde la prestación de este servicio, no se identifica si el demandante cumpliera un horario de la jornada educativa, las órdenes de prestación del servicio no fueron pactados por todo un periodo académico para decir que realizaba una actividad permanente de docente, razón suficiente para que revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar deniegue las pretensiones de la demanda. 5.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 10 de noviembre de 2022, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión II.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por el municipio, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que se configuraron los elementos de la relación laboral entre las partes especialmente la subordinación y también se analizará el fenómeno de la prescripción. 2.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.
Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación. (…)” 2.4.
Los hechos probados El señor Juan Ignacio Uribe Muñoz celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con el municipio de Dagua: i) el Contrato de Prestación de Servicios del 1 de septiembre al 17 de diciembre de 1993, con plazo de 108 días y honorarios mensuales de $81.510 (fls. 20-22 cuaderno de antecedentes administrativos). ii) Contrato del 16 de enero al 30 de junio de 1994, con plazo de 165 días y honorarios mensuales de $98.700 (fls. 23-25). iii) Contrato del 5 de septiembre al 9 de diciembre de 1994, con plazo de 95 días y honorarios mensuales de $98.700 (fls. 26-28). iv) Contrato del 2 de enero al 1 de abril de 1995, con plazo de 90 días y honorarios mensuales de $118.933 (fls. 29-31). v) Contrato del 22 de agosto al 21 de noviembre de 1995, con plazo de 90 días y honorarios mensuales de $118.933 (fls 32-34). vi) Contrato del 23 de noviembre al 29 de diciembre de 1995, con plazo de 37 días y honorarios mensuales de $118.933 (fls. 35-37). vii) Contrato del 2 de enero de 1996 al 1 de enero de 1997, con plazo de 1 año y honorarios mensuales de $180.000 (fls. 38-40). viii) Contrato del 2 de enero de 1997 al 1 de enero de 1998, con plazo de 1 año y honorarios mensuales de $237.000 (fls. 41-43). ix) Orden de Prestación de Servicios (OPS) No. 58 del 19 de enero al 15 de marzo de 1998.
Su plazo se condicionó al agotamiento del concurso respectivo para proveer los cargos docentes del Municipio de Dagua, para lo cual se estimó un aproximado de 4 meses. Los honorarios mensuales correspondieron a $322.285 (fls. 44-46). x) OPS No. 046 del 1 de febrero al 20 de junio de 2001, con plazo de 140 días y un valor de $2.054.761 (fl. 75). xi) OPS No. 41 del 24 de septiembre de 2002, con plazo de 80 días y un valor de $923.059 (fl. 66). xii) OPS No. 55 WGC-02 del 7 de enero de 2003, con plazo de 88 días y un valor de 1.372.067 (fl. 53). xiii) OPS No. 055 WGC-03 del 7 de abril de 2003, con plazo de 89 días y un valor de $2.232.093 (fl. 51). xiv) OPS 176-WGC-03 – vigencia 2003, con un valor de $2.457.811.
No obra plazo del contrato (fl. 50). La Gerencia Administrativa y Financiera del municipio, certificó el 23 de febrero de 2010 las vinculaciones mediante órdenes de prestación de servicio del señor Juan Ignacio Uribe Muñoz, en calidad de docente, con el municipio de Dagua en diferentes periodos, aunque todos comprendidos entre el 1 de septiembre de 1993 y el 30 de noviembre de 2003 (fls. 83-84 del cuaderno de antecedentes administrativos).
Clausulas: “(…) La Administración contrata los servicios Docentes (sic) del Contratista, y éste se compromete durante la vigencia del contrato legal y eficientemente en su capacidad de (sic) intelectual de trabajo al centro docente ANTONIO NARIÑO ubicado en Dagua como docente en el siguiente horario de trabajo 7:30 a 1PM así como las demás ocupaciones inherentes a la prestación del servicio contratado, teniendo especial cuidado con el cumplimiento estrictamente a las disposiciones emanadas de la Dirección del plantel, sujetándose estrictamente a los planes y programas de estudios ordenados por el Ministerio Nacional de Educación en la reglamentación fijadas en la fecha o que se produjeron durante el término de validez de este contrato (…)”.
Obra una solicitud en la que el señor Uribe Muñoz le pide al Municipio de Dagua el reconocimiento de una relación laboral oficial por todo el tiempo que aquél prestó sus servicios como docente a favor del ente territorial bajo una modalidad diferente a la legal y reglamentaria, a partir del 18 de enero de 1993 y con el pago de los emolumentos correlativamente causados.
Este documento tiene como fecha de recepción el 14 de noviembre de 2012. Mediante la Resolución No. 211 del 28 de mayo de 2013, el ente territorial resuelve la petición anterior en sentido negativo. (folios 16-24) Caso concreto En relación con el recurso presentado por el apoderado judicial de la entidad, se ha de manifestar que, no está de acuerdo con los argumentos del Tribunal, que accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la prescripción. Incumbe a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por la contratista y correspondía a una labor de subordinación, como lo manifestó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca o por el contrario, el demandante estaba sujeto a la coordinación. Cabe anotar que los dos elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio y su retribución, no están en debate y, de hecho, su acreditación resulta clara de acuerdo con las pruebas relacionadas en el acápite precedente.
Respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento por cuanto no fue temporal, puesto que estuvo vinculado entre los años 1993 al 2003 al servicio de la entidad territorial, en el ejerció sus funciones como docente, no se trata de una labor excepcional, esporádica o aislada, puesto que estuvo alrededor de 10 años prestando el servicio, bajo de igualdad de condiciones de otros similares.
Así las cosas, la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los docentes; es decir, son consustanciales a su ejercicio, por lo que no es independiente, sino que el servicio se presta personalmente y está sometido al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Así lo ha manifestado en reiteradas oportunidades esta Corporación: “De lo anterior se infiere, que pertenece a la esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación, a la entidad territorial correspondiente para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pénsum académico y al calendario escolar.
No es entonces la labor docente independiente y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros.”. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo de la prestadora de salud de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.
En cuanto a lo manifestado en el recurso de apelación de la entidad, aduce la Sala que no tiene vocación el argumento ya que de acuerdo a los contratos se observa “que el demandante si cumplió un horario que estuvo estipulado en los mismos contratos de 7:30 am a 1pm., bajo las condiciones que determinara la Dirección del plantel de conformidad con los programas de estudios ordenados por el Ministerio Nacional de Educación” y quien suscribió los contratos fue el Alcalde (fueron varios dependiendo el periodo) y el contratista.
Así las cosas, a pesar que el municipio no está certificado y de quien depende es del departamento de acuerdo a la descentralización, se rige por el Ministerio de Educación en cuanto regula la prestación del servicio educativo en las políticas, objetivos que formula, dicta normas, realiza seguimiento y evaluación, brinda asistencia técnica y administrativa a las entidades territoriales para fortalecer su capacidad de gestión, y distribuye los recursos conforme a los criterios que ella misma define, todo lo anterior de acuerdo a la Ley 715 de 2001.
En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Finalmente, en lo referente a la prescripción se observa que tenía tres años para reclamar reconocimiento de la relación laboral de los periodos septiembre de 1993 y marzo de 1998 y, en segundo lugar, entre febrero de 2001 y diciembre de 2003, pero la reclamación administrativa fue presentada el 14 de noviembre de 2012, es decir, por fuera de los tres años; por lo anterior se está de acuerdo con la decisión del a quo en cuanto la declaratoria de la excepción de prescripción respecto a las prestaciones sociales a que tenía derecho.
En conclusión, los cargos de la alzada no prosperan, por lo que la sentencia se confirmará en su integridad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del 7 de marzo 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió las súplicas de la demanda y declaró las excepción de prescripción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ACLARACIÓN DE VOTO