1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil veintidós (2022). Radicación: 11001-03-15-000-2022-04495-00 Accionante: Osbaldo Manuel Madariaga Archbold Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD - existencia de otro mecanismo idóneo y eficaz – no se acreditó perjuicio irremediable.

Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de amparo constitucional formulado por el señor Osbaldo Manuel Madariaga Archbold contra la Presidencia de la República, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia.

I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 12 de agosto de 2022, el señor Osbaldo Manuel Madariaga Archbold, actuando en nombre propio y en su condición de Director de la Oficina de Control, Circulación y Residencia –OCCRE–, presentó demanda de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la vida, integridad personal, seguridad, salud, consulta previa, ambiente sano e identidad cultural de la comunidad raizal del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Adujo que estas prerrogativas fueron vulneradas por la Presidencia de la República, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, al expedir el Decreto 216 del 1° de marzo de 2021, por medio del cual se adoptó el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos y su respectiva aplicación en el aludido departamento. 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04495-00 Accionante: Osbaldo Manuel Madariaga Archbold Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente: <<Principales: 1. AMPARAR los derechos fundamentales a la identidad cultural, consulta previa, igualdad, salud, integridad personal, vida, en conexidad con ambiente sano de la comunidad raizal. 2.

SUSPENDER la aplicación del Decreto 216 de 2021 en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mientras la jurisdicción contenciosa administrativa resuelve sobre la legalidad de ese Decreto. Subsidiarias: 3. ORDENAR a los accionados adelantar el procedimiento de consulta previa en el que se consulta a la comunidad raizal la aplicación del Decreto 216 de 2021 en el Departamento Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina>>2 (negrilla propia del texto) 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada con base en el artículo 86 Superior y de las pruebas allegadas se tiene, que: 3.1.- El accionante indicó que, el 23 de noviembre de 2018, el Consejo Nacional de Política Económica y Social expidió el Documento CONPES 3950 mediante el cual adoptó una política orientada a trazar la ruta para la atención de la población migrante desde Venezuela en el mediano plazo y fortalecer las capacidades del Estado a nivel nacional y territorial”3.

Lo anterior, debido a que, acorde con los datos de Migración Colombia, al 30 de septiembre de 2018, Colombia contaba aproximadamente con 1.032.016 de ciudadanos venezolanos residiendo en su territorio, lo que había generado la necesidad de establecer una estrategia pública de atención de necesidades básicas de dicha población en materia de salud, educación, agua potable, vivienda, inclusión laboral, entre otras. 3.2.- Sobre dicho documento, el actor resaltó que, en la Recomendación No. 7 formulada por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, se solicitó a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia que propusiera, “junto con el Ministerio de Relaciones Exteriores, figuras alternativas de flexibilización migratoria, eventualmente análogas a los modelos de protección temporal existentes en otros países, que faciliten la gobernanza del flujo migratorio procedente de Venezuela y permitan resolver las limitaciones derivadas del estatus migratorio a efectos de atender la inserción económica de los migrantes y la satisfacción necesidades críticas”4. 2 Expediente digital, folio 20 del escrito de tutela. 3 Ver folio 3 del Documento CONPES 3950 de 2018.

Disponible en el siguiente enlace: https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/CONPES/Econ%C3%B3micos/3950.pdf 4 Páginas 104 y 105 del CONPES 3950 de 2018. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04495-00 Accionante: Osbaldo Manuel Madariaga Archbold Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 3.3.- Por lo anterior, el Presidente de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores expidieron el Decreto 216 de 2021, “Por medio del cual se adopta el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos Bajo Régimen de Protección Temporal y se dictan otras disposiciones en materia migratoria”, cuyo objetivo era generar un registro de información de esta población migrante y posteriormente otorgar un beneficio temporal de regularización a quienes cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 12 de la misma norma.

En los artículos 10 y 11 del mencionado Decreto se creó el Permiso por Protección Temporal (PPT) para migrantes venezolanos y se determinó que este constituye un mecanismo de regularización migratoria y documento de identificación que autoriza a dicho grupo poblacional a permanecer en cualquier departamento del territorio nacional en condiciones de regularidad migratoria especiales, y les faculta para que, durante su vigencia, ejerzan cualquier actividad u ocupación legal, pudiendo suscribir incluso contratos de carácter laboral. 3.4.- El accionante afirma que, desde la expedición del Decreto 216 de 2021, se ha intensificado el ingreso de migrantes venezolanos en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en desconocimiento de las normas migratorias excepcionales establecidas en la Constitución y el Decreto Ley 2762 de 1991, en el que se “definió quiénes pueden residir en el departamento y el trámite para formalizar dicha residencia. La disposición estableció al menos los siguientes regímenes: Residente (permanente o temporal);

Raizal; Trabajador Foráneo; y comisión de trabajo”5. 3.5.- A su vez, manifestó que, el referido Decreto permite la migración de nacionales venezolanos al Departamento, sin que pueda realizarse control alguno por parte de la autoridad migratoria insular sobre su estadía y/o residencia pues, incluso, les otorgó autorización para trabajar y “permanecer sin ningún inconveniente en el territorio nacional”, en desconocimiento del impacto negativo que tiene la sobrepoblación en el Archipiélago por sus especiales condiciones geográficas, 5 Expediente digital, folio 4 del escrito de tutela.

A su vez, puso de presente que la isla posiblemente estaba siendo incluida en una ruta de migración ilegal hacia Centro y Norteamérica, pues: i) el 7 de junio de 2022 mediante oficio No. 202271108831, la Dirección Regional de Migración Colombia en San Andrés informó a la Oficina de Control, Circulación y de Residencia que, 14 migrantes venezolanos (9 adultos y 5 menores de edad) al realizar proceso de entrevista, manifestaron que ingresaban a la isla “para contactar una lancha que los transportara hacia honduras para llegar a los Estado (sic) Unidos de Norteamérica”, ii) el Comando Específico de San Andrés y Providencia, informó a la OCCRE mediante oficio No. 20220013840290091 del 22 de julio de 2022 que, durante los días 8, 16, 17 y 25 de junio de 2022, realizó procesos de interdicción marítima a distintas motonaves en las que se encontraron migrantes venezolanos a bordo de embarcaciones en el mar colombiano con rumbo de salida del país, iii) la Policía Nacional, en oficio No. GS-2022-19040/SUBIN-SIJIN 29.25 de 29 de julio de 2022, precisó que, en el mes de junio de 2022 se realizaron capturas por el delito de tráfico de migrantes de naves que zarparon de San Andrés e iban rumbo a Centro América, en las que se encontraban ciudadanos venezolanos, y iv) nuevamente, el 10 de agosto de 2022, el Comando Específico de San Andrés y Providencia informó que fue ubicada una embarcación que transportaba migrantes de Venezuela hacia Nicaragua de forma ilegal, “según se observa en el link https://fb.watch/ePK6wXkTGO/, que corresponde al periódico The archipiélago Press de San Andrés Islas”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04495-00 Accionante: Osbaldo Manuel Madariaga Archbold Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 ambientales y socioeconómicas, y especialmente, el peligro que afronta la comunidad raizal de no poder satisfacer sus derechos fundamentales a la vida, salud, trabajo, entre otros, junto con la amenaza a la identidad cultural de dicha comunidad “producto del incremento de otras comunidades al departamento”6.

En este punto resaltó que, en oficio del 19 de julio de 2022, la Defensoría del Pueblo informó a la OCCRE que 9 ciudadanos venezolanos buscaron ayuda para obtener permiso de residencia permanente en San Andrés7. 3.6.- Además, expuso que, con la aplicación del Decreto 216 de 2021, se desconocieron situaciones sociales y culturales específicas del archipiélago y de la población raizal8. 4.- Como fundamento de derecho de las pretensiones en sede tuitiva, la parte actora aduce que las autoridades estatales demandadas, al proferir y dar aplicación al Decreto 216 de 2021, vulneraron sus derechos fundamentales y los de los habitantes y raizales del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a la identidad cultural, consulta previa, igualdad, salud, integridad personal y vida en conexidad con el medio ambiente sano. Al respecto, indicó lo siguiente: 4.1.- Con el fin de demostrar el aumento migratorio a la isla de ciudadanos venezolanos, el señor Madariaga Archbold presentó diversas gráficas y tablas en las que se ilustraron los datos obtenidos en el sistema de información OCCRE Web.

Las cifras que resaltó el accionante fueron las siguientes: i) desde el año 2017 a junio de 2022, se podía percibir el aumento del movimiento migratorio desde Venezuela, pues durante este periodo de tiempo han ingresado al Archipiélago 18.955 venezolanos y 2.466 de estos, a pesar de que entraron a las islas en calidad de turistas, a la fecha de interposición de la demanda de amparo no habían salido del departamento por vía aérea9, ii) si bien fue exponencial la migración de ciudadanos venezolanos entre los años 2017 y 2019, en el año 2020 hubo un declive atípico de dicha tendencia por motivos de la pandemia declarada por la OMS debido al Covid-19 y el cierre del Aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla.

No obstante, la tendencia migratoria volvió a incrementar a finales del año 2020, cuando se realizó la reapertura del aeropuerto 6 Expediente digital, folio 16 del escrito de tutela. 7 Ídem. 8 Ídem. En particular, puso de presente que: (i) según la Encuesta de Hábitat y Usos Socioeconómicos del departamento elaborada por el DANE en el año 2019, el 52,3% de la población pertenece a la comunidad raizal y el Archipiélago es el territorio ancestral de dicha comunidad pues en este ha desarrollado “su cultura, espiritualidad, actividades económicas, y en general,… [su] identidad cultural”;

(ii) la referida encuesta también señaló que desde 2019 el acceso a los servicios públicos en la isla es precario pues solo el 29% del departamento cuenta con acceso al acueducto y el 15,7% al alcantarillado, en adición a que, el porcentaje de viviendas con acceso al agua los 7 días de la semana es más limitado aún pues, en San Andrés el 85,3% no cuentan con este servicio y en Santa Catalina asciende al 95,6%; y (iii) en el año 2000, la UNESCO declaró al Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina como una reserva mundial de la biosfera – Sea Flower, no obstante, su ecosistema está siendo destruido por el aumento en la población de la isla y los cinturones tuguriales, lo que además, implica, acabar con “toda una perspectiva de explotación del turismo internacional, que constituye una de las grandes posibilidades económicas y sociales del archipiélago sino del país”. 9 Expediente digital, folios 9 y 10 del escrito de tutela.

Ver Tabla 2. Movimiento migratorio Venezolanos desde el año 2017. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04495-00 Accionante: Osbaldo Manuel Madariaga Archbold Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 de las islas, de tal manera que a 13 de junio de 2022, se presentó una diferencia de 797 ingresos de pasajeros con nacionalidad venezolana con respecto al año 202110, iii) en el mes de septiembre de 2021 se reportó el ingreso de 695 venezolanos en calidad de turistas al Archipiélago, siendo esta la cifra más alta de dicho año11, y iv) en el año 2022, mensualmente se ha mantenido en aumento el número de ciudadanos venezolanos que ingresan a las islas en calidad de turistas, y fue en el mes de mayo que se presentó el mayor desplazamiento de esta población pues fueron registrados 1.005 ingresos12.

Acorde con lo anterior, resaltó que, desde marzo de 2021 hasta junio de 2022 se puede observar el incremento migratorio al Archipiélago, debido a que más ciudadanos venezolanos se han visto beneficiados con lo dispuesto en el Decreto 216 de 2021, situación que a su juicio, comporta una grave amenaza a los derechos fundamentales de los raizales y residentes regulares del departamento, pues dadas las condiciones geográficas, ambientales y socioeconómicas del Archipiélago, la sobrepoblación que se está presentando amenaza la supervivencia de los miembros de dicha comunidad por la escasez de recursos y de oportunidades laborales que “afecta la congrua subsistencia de los pobladores del territorio”13.

Seguidamente, mencionó que el Decreto 216 de 2021 regularizó la condición migratoria y laboral en el territorio nacional, incluyéndose el territorio insular, obviando la crítica situación de densidad poblacional de la región que fue reconocida desde la Constitución de 1991 y por la cual se dictó un régimen especial de migración para el territorio.

Además, indicó que, el referido acto administrativo, no permite que la OCCRE pueda adoptar medidas para mitigar el impacto en materia de dicho movimiento de personas en materia de densidad poblacional y respecto de la supervivencia de la comunidad raizal y de los residentes del departamento. 4.2.- A continuación, el accionante expuso que la aplicación del Decreto 216 de 2021 constituye un perjuicio irremediable para el Archipiélago, los raizales y los residentes frecuentes.

Así, explicó que la gravedad del asunto reside en que, las entidades accionadas tenían la obligación de adelantar la consulta previa respecto de la aplicación de la norma en comento, en el territorio insular, y no imponer medidas contrarias al régimen migratorio de las islas, “ya que afecta directamente las condiciones económicas, sociales, demográficas y migratorias del departamento en desmedro de la supervivencia del pueblo raizal, así como de su identidad cultural y de sus derechos a la vida, salud en conexidad con ambiente (sic)”14. 10 Expediente digital, folios 10 y 11 del escrito de tutela.

Ver Tabla 3. Movimiento venezolanos año 2017-2022 junio 13 y Tabla 4. Movimiento migratorio venezolanos año 2017- junio 13 de 2022 gráfico de barras. 11 Expediente digital, folios 12 y 13 del escrito de tutela. Ver Tabla 5. Movimiento migratorio venezolanos año 2021 por mes, y en la Ilustración I Movimiento migratorio venezolanos mes por mes año 2021. 12 Expediente digital, folios 13 y 14 del escrito de tutela.

Ver Tabla 6. Movimiento migratorio venezolanos - ingresos año 2022 mes a mes, y Tabla 7. Migratorio Venezolanos mes por mes año 2022, gráfico de barras. 13 Expediente digital, folio 16 del escrito de tutela. 14 Expediente digital, folio 17 del escrito de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04495-00 Accionante: Osbaldo Manuel Madariaga Archbold Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 Acto seguido, refirió que la urgencia de acceder a las pretensiones de la demanda se fundamenta en que estas buscan conjurar el perjuicio irremediable causado por la sobrepoblación y el desconocimiento de las normas especiales migratorias del Archipiélago, pues de seguirse sin regular el ingreso a las islas, la sobrepoblación empeorará y no se podrá satisfacer las necesidades básicas de la población. Por último, aseveró que, era impostergable otorgar el amparo pedido pues así se garantizaría el “orden social justo”, dado que la aplicación inmediata del Decreto 216 de 2021, a su parecer, “genera la potencialidad de una afectación grave e irremediable de los derechos fundamentales de la población raizal”15.

En este punto, reiteró que el ingreso al departamento con fines de permanencia de personas migrantes, de cualquier nacionalidad, pone en riesgo la supervivencia de la comunidad, pues a mayor cantidad de habitantes menor posibilidades de satisfacer congruamente las necesidades esenciales. 4.3.- A su vez, alegó que, con la expedición del Decreto 216 de 2021, se vulneró el derecho a la igualdad de la comunidad raizal, pues se desconoció el trato diferencial establecido en el artículo 310 de la Constitución y en el Decreto 2762 de 1991 para garantizar la supervivencia de la comunidad isleña16. 4.4.- Finalmente, hizo énfasis en la necesidad de haber surtido consulta previa con la comunidad con respecto a la aplicación del Decreto 216 de 2021, dado el régimen migratorio especial que cobija al Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Lo anterior, por cuanto, al regularizarse la situación migratoria de un abundante número de ciudadanos venezolanos, permitiéndoles incluso celebrar contratos de carácter laboral en cualquier parte del territorio nacional, incluyendo las islas, se afectó directamente las condiciones sociales y económicas de dicha zona geográfica. Es así como, acorde con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-530 de 1993, ameritaba la realización del proceso de consulta previa con la comunidad isleña. 4.5.- Por último, expuso que según la sentencia de unificación SU-097 de 2017, la Corte Constitucional previó que “la acción de tutela es el mecanismo encaminado a que las minorías soliciten el amparo de su derecho a ser consultados y, a pesar de la procedencia de otros mecanismos judiciales ante las (sic) jurisdicción contenciosa administrativa, “la acción de tutela se constituye como la vía idónea para proteger la integridad cultural de los grupos étnicos””17. 15 Ídem. 16 Expediente digital, folio 19 del escrito de tutela. 17 Expediente digital, folio 21 del escrito de tutela.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04495-00 Accionante: Osbaldo Manuel Madariaga Archbold Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- Mediante auto de 30 de agosto de 2022, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades estatales demandadas y comunicó la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

(i) Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y/o Presidencia de la República18 6.- El apoderado de ambos entes estatales, solicitó que se declare la falta de legitimación material en la causa por pasiva y/o la improcedencia de amparo deprecado por inexistencia de la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor.

Empezó por indicar que, de lo alegado en el escrito de tutela y las pruebas allegadas por el demandante, se evidenciaba que los reproches efectuados iban dirigidos a cuestionar presuntas acciones u omisiones del Ministerio de Relaciones Exteriores sobre asuntos ajenos a la competencia de la Presidencia de la República. 6.1.- A continuación, alegó que la acción de tutela carece del requisito de subsidiariedad, pues en ella se exponen varios reparos de índole constitucional y legal contra el Decreto 2126 de 2021, sin embargo, al no encontrarse ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el demandante se encuentra obligado a solicitar la nulidad de la referida disposición normativa ante el juez ordinario.

Además, resaltó que, por la fuerza ejecutoria que tiene el Decreto 216 de 2021, “no se avisora (sic) que exista una vulneración de tal magnitud que implique necesariamente su suspensión para salvaguardar los derechos fundamentales que se encuentran en discusión o en amenaza de vulneración. Al respecto, basta con remitirnos a la argumentación desarrollada en el escrito de tutela para concluir que la discusión es de fondo frente al acto administrativo y en ese sentido, se hace ilusoria la protección de tutela y no existe para el Despacho argumento alguno para justificar su intervención por encima de la del juez competente”. 6.2.- Seguidamente, sobre la falta de legitimación por pasiva de ambas entidades, expuso que las funciones del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y concluyó que estas están circunscritas a prestar apoyo logístico y administrativo al Presidente de la República en el cumplimiento de sus funciones, y ninguna de dichas atribuciones le permitía realizar las actuaciones que pretendía el accionante para el amparo de sus presuntos derechos fundamentales vulnerados.

Con respecto al Presidente de la República, precisó que debía tenerse en cuenta que la representación de los actos que expide, está en cabeza del Ministerio o la Dirección Administrativa correspondiente, pues este no es representante legal ni 18 Intervención digital contenida en 12 folios. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04495-00 Accionante: Osbaldo Manuel Madariaga Archbold Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 judicial de entidad alguna, incluida la Presidencia de la República, acorde con lo dispuesto en el artículo 115 de la Constitución, salvo la excepción establecida en el artículo 159 del CPACA, el cual reza: “…Cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de esta se ejercerá por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República”.

(ii) Ministerio de Relaciones Exteriores19 7.- El Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Asuntos Legales de la Oficina Asesora Jurídica de la cartera ministerial pidió que se declare improcedente el amparo constitucional solicitado por el señor Madariaga Archbold, pues a su juicio, lo aducido por el accionante en el escrito de tutela va dirigido a cuestionar la legalidad del Decreto 216 de 2021, por lo que cuenta con la posibilidad de interponer demanda en ejercicio del medio de control de nulidad simple, proceso en el que además podrá solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes. 7.2.- Posteriormente, alegó que, no es viable la solicitud de suspender parcialmente el Decreto 216 de 2021, pues la referida norma aplica en todo el territorio nacional y no de manera particular y específica en el departamento de San Andrés, por lo que, “no resulta permisible pretender vía acción de tutela la suspensión del citado decreto sobre una zona del territorio nacional”.

En este punto, resaltó nuevamente la necesidad de que ante el juez competente se expongan los argumentos que sustentan la tutela y sea este quien dicte las órdenes que considere pertinentes en caso de que advierta que lo alegado por el demandante se encuentra debidamente fundamentado. 7.3.- Luego, refirió que, si bien el demandante solicitó la protección de varios derechos fundamentales, no desarrolló las razones jurídicas por las cuales efectivamente se vulneraron dichas prerrogativas.

Así, indicó que, en lo referente al derecho a la igualdad, no hizo uso del test de proporcionalidad establecido por la Corte Constitucional, así como tampoco argumentó la configuración del perjuicio irremediable de conformidad con las reglas establecidas en la sentencia T-554 de 2019. Sumado a que, se limitó a analizar estadísticamente la migración de venezolanos a las islas, “dejando de lado la argumentación tendiente a demostrar el nexo de causalidad con cada uno de los derechos objeto de protección”. 7.4.- Finalmente, mencionó que, el Decreto 216 de 2021 no derogó las normas aplicables al Archipiélago y dicha norma es una herramienta valiosa para que las autoridades realicen el registro de los ciudadanos venezolanos residentes en el país, y suspenderlo, “en lugar de beneficiar a la población raizal, agravaría la situación 19 Intervención contenida en 7 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04495-00 Accionante: Osbaldo Manuel Madariaga Archbold Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 migratoria en el Departamento de San Andrés, ya que no existiría un control serio frente a los ciudadanos venezolanos que ingresan de manera ilegal por el territorio marítimo, sino además se privará a la administración de actuar frente a las medidas coercitivas migratorias cuando se vulnere el ordenamiento jurídico colombiano”.

(iii) Otras intervenciones 8.- La Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia guardó silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Cuestión previa 9.- La Sala no accederá a la solicitud de desvinculación presentada por el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Presidencia de la República.

En relación con la primera entidad, se advierte que, de acuerdo con el numeral 11 del artículo 4 del Decreto 1784 de 2019, es una de sus funciones generales, “Adelantar el estudio de constitucionalidad, legalidad y conveniencia de los distintos proyectos de ley, actos legislativos, decretos y actos administrativos de competencia del Presidente de la República”.

Por ende, debió haber conceptuado sobre el Decreto 216 de 2021, norma cuya aplicación y constitucionalidad es discutida en la presente acción de tutela, siendo evidente el interés sobre las resultas del proceso. 9.1.- Con respecto a la Presidencia de la República, es necesario mencionar que aquella autoridad estatal conforma el Gobierno Nacional y, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en particular de las que le confieren los numerales 2 y 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 2.2.1.11.2 del Decreto 1067 de 2015, expidió, junto con el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Decreto 216 de 2021, cuya aplicación, en criterio del actor, ha generado un grave perjuicio a los raizales y residentes del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, pues al desconocer el estatuto migratorio específico de dicho territorio, ha generado sobrepoblación y daño medioambiental, sumado a que imposibilita que todos los que habitan las islas puedan satisfacer debidamente sus necesidades fundamentales.

Por ende, no carece de legitimación en la causa por pasiva. D. Análisis del caso concreto 10.- En esta oportunidad le corresponde a la Sala verificar si las circunstancias que se alegan en la presente causa acreditan los requisitos de procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, particularmente, si cumple el requisito de subsidiariedad.

Solo en el evento de acreditarse, pasará a abordar el estudio de los Radicación: 11001-03-15-000-2022-04495-00 Accionante: Osbaldo Manuel Madariaga Archbold Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 demás criterios con el fin de establecer si la expedición y aplicación del Decreto 216 de 2021 ha vulnerado los derechos a la vida, integridad personal, seguridad, salud, consulta previa, ambiente sano e identidad cultural de la comunidad raizal del Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina, y si se justifica la adopción de medidas de protección de los derechos fundamentales invocados.

Procedencia de la acción de tutela para solicitar la suspensión de un acto administrativo de carácter general y la activación del mecanismo de consulta previa 11.- Como regla general, el artículo 8620 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y la Corte Constitucional han indicado que la acción de tutela es procedente, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. 11.1.- Sobre el requisito de subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela no es un mecanismo llamado a sustituir los procedimientos ordinarios o especiales de defensa consagrados en las normas que regulan una materia específica, tampoco puede entenderse como un procedimiento adicional o complementario a las normas que regulan un procedimiento judicial o administrativo.

La tutela es un mecanismo especial de protección diseñado para proteger los derechos fundamentales de las personas ante vacíos en el sistema jurídico o ante las actuaciones arbitrarias y omisiones de las autoridades públicas. 11.2.- El carácter subsidiario del recurso de amparo busca garantizar el respeto por los mecanismos ordinarios de defensa ya sean judiciales o administrativos, pues por regla general estos se presumen idóneos y eficaces para garantizar la satisfacción de las pretensiones y la protección de los derechos fundamentales de las personas. 11.3.- En los casos en los que la parte actora cuenta con un medio de defensa principal, la Corte Constitucional, ha desarrollado dos excepciones a la regla expuesta21: i) cuando se promueve el amparo como mecanismo principal, situación que ocurre en el evento en que las acciones ordinarias carecen de idoneidad o de eficacia para defender los derechos fundamentales del accionante22 y ii) cuando se instaura la acción de tutela de forma transitoria para evitar la configuración de un perjuicio irremediable23. 11.4.- En el último escenario, la Corte ha señalado que el perjuicio debe ser: “i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; i) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de 20 “[E]l afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 21 Sentencias T-623 de 2011, T-498 de 2011, T-162 de 2010, T-034 de 2010, T-180 de 2009. 22 Sentencia T-235 de 2010. 23 Sentencia T-397 de 2015.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04495-00 Accionante: Osbaldo Manuel Madariaga Archbold Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 la persona sea de gran intensidad; iii) urgente, de tal manera que las medidas que se requieran tomar para conjurar el perjuicio se deban tomar de manera inmediata; y iv) la tutela sea un medida impostergable para garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”24. 11.5.- Entonces, la determinación de la procedencia excepcional de la acción de tutela exige del juez un análisis de la situación particular del actor, con el fin de determinar si el medio de defensa judicial ordinario es lo suficientemente expedito para proteger sus derechos fundamentales y si se está frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual el conflicto planteado trasciende el nivel puramente legal para convertirse en un problema de carácter constitucional.

En caso de no verificarse estos requisitos la subsidiariedad exige que el demandante agote los medios de defensa legalmente establecidos antes de tramitar sus pretensiones por esta vía, pues de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la existencia de dichos medios hace improcedente el recurso de amparo. 12.- La Sala considera que la presente acción de tutela carece del requisito de subsidiariedad, toda vez que el actor no ha agotado los mecanismos judiciales ordinarios, idóneos y eficaces que el ordenamiento jurídico le otorga para proteger los derechos fundamentales que estima vulnerados con el actuar de la administración nacional, pues aquél cuenta con el medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA y, con éste, la posibilidad de solicitar medidas cautelares25, mecanismos que le permiten debatir no solo la presunción de legalidad del acto administrativo general que es objeto de reproche, sino también la de solicitar su suspensión provisional o que se inicie el respectivo proceso de consulta previa con la comunidad raizal y residente del Archipiélago, sin que ante estas opciones quepa oponer un carácter de insuficiencia ante las eventuales dificultades que impone el curso normal y ordinario de un proceso. 12.1.- En este punto, es importante resaltar que, aun cuando el accionante pone de presente su condición de raizal y director de la OCCRE en San Andrés, Providencia y Santa Catalina, acude a demandar vía tutela la presunta ilegalidad del Decreto de 216 de 2021, transcurridos más de 1 año y 5 meses desde su expedición y aplicación, aun cuando señaló en el escrito de demanda que tenía conocimiento de las consecuencias negativas de la sobrepoblación de las islas desde la implementación de lo dispuesto en la referida norma, pues diaria y mensualmente, según las tablas y gráficas que presentó, se hizo notorio el incremento de ingresos a la zona por parte 24 Sentencia T-397 de 2015. 25 Desde el mismo momento en que el actor presente su demanda, tiene la posibilidad de solicitar la práctica de medidas cautelares, tal y como lo señala el artículo 229 del CPACA, al tenor del cual: “en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso administrativo, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04495-00 Accionante: Osbaldo Manuel Madariaga Archbold Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 12 de migrantes venezolanos. Por ende, no se entiende como, aun cuando una de sus funciones, acorde con lo dispuesto en el numeral e) del artículo 24 del Decreto 2762 de 1991, es la de “[a]doptar y poner en marcha medidas de emergencia, tendientes a la solución de eventualidades que pongan en peligro el control de la densidad demográfica en el Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia”, injustificadamente presenta una acción de tutela improcedente, obviando el mecanismo judicial viable para debatir si en efecto, el Decreto 216 de 2021 desconoce el régimen especial migratorio dictado para el Archipiélago y si con ello, se vulneran los derechos fundamentales de la comunidad insular a la vida, integridad personal, seguridad, salud, consulta previa, ambiente sano e identidad cultural. 12.2.- Sumado a lo anterior, no puede pasarse por alto que el accionante pudo haber acudido ante el Ministerio del Interior para que allí le fuera indicado el procedimiento a seguir en caso de que sea procedente adelantar el trámite de consulta previa con la comunidad raizal. 13.- Además, la Sala considera que, dada la tensión de derechos existente en virtud de la aplicación del Decreto 216 de 2021, es indispensable que sea el juez ordinario quien se pronuncie sobre la constitucionalidad y legalidad de dicha norma, pues así como el actor alegó la vulneración de los derechos fundamentales de los residentes del Archipiélago, verificado el aplicativo web SAMAI, actualmente cursan solamente dos demandas de nulidad contra el Decreto 216 de 2021, las cuales se fundamentan en que, como dicha norma permite al Estado negar los permisos de protección temporal a los migrantes venezolanos aun cuando los interesados cumplan todos los requisitos para acceder a dicho beneficio, y frente a esa decisión no procederá recurso alguno, se afectan gravemente sus derechos al debido proceso y defensa. 13.1.- Una de estas acciones de nulidad (Rad. 11001032400020210062700) fue presentada por el representante legal de la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento Forzado (CODHES) y el director ejecutivo de la Federación Nacional de Personerías de Colombia (FENALPER) contra el Presidente de la República y el Ministerio de Relaciones exteriores, a fin de que se declare la nulidad del parágrafo 2 del artículo 12 y del parágrafo único del artículo 15 del Decreto 216 de 2021.

En concreto, al igual que la demanda anteriormente referida, aducen que, del contenido del parágrafo 2 del artículo 12, que versa sobre los requisitos para el otorgamiento del Permiso de Protección Temporal, al establecerse que aún cuando los migrantes venezolanos cumplan con los requisitos para que se les otorgue el PPT no se garantiza su otorgamiento, y de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 15, en el que se determinó que contra la decisión de cancelación del permiso temporal no procede recurso alguno, se terminó estableciendo una facultad discrecional absoluta en cabeza de la autoridad migratoria para decidir sobre la situación jurídica de quien aspira a obtener el referido beneficio.

Sobre esto último resaltaron que, se genera una interpretación restrictiva del debido proceso, pues no conceder recursos contra Radicación: 11001-03-15-000-2022-04495-00 Accionante: Osbaldo Manuel Madariaga Archbold Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 13 la decisión que cancela el PPT, “constituye una carga desproporcionada del Estado sobre el solicitante, en tanto que reduce las posibilidades de rebatir decisiones caprichosas o arbitrarias de manera directa” 26 sumado a que, de manera casi inmediata genera que el solicitante retorne a su condición de migrante irregular, con el riesgo inminente de ser sancionado mediante la expulsión o deportación. En este asunto se presentó solicitud de medida cautelar por parte de los demandantes, solicitando la suspensión de las normas demandadas, estando dicho asunto pendiente de decisión. Con todo, se programó la celebración de la audiencia inicial para el 31 de marzo de 202327. 13.2.- La otra demanda de nulidad fue formulada por varios estudiantes del Consultorio Jurídico de la Universidad del Magdalena (Rad. 11001032400020220026600), y en ella se pidió la nulidad del numeral 2 y del parágrafo 2 del artículo 12 del Decreto 216 de 2021, en los se menciona, respectivamente, que es requisito para el otorgamiento del PPT “no tener antecedentes penales, anotaciones o procesos administrativos sancionatorios o judiciales en curso en Colombia o en el exterior” y la posibilidad que se niegue el permiso de protección aun cuando se cumplan los requisitos legalmente establecidos, por tratarse de una facultad discrecional y potestativa del Estado colombiano. Igualmente, solicitaron la nulidad del parágrafo del artículo 15, según el cual no proceden recursos contra el acto administrativo que cancele el PPT, sin perjuicio de las actuaciones administrativas o judiciales a las que haya lugar.

Al respecto, mencionaron que las normas demandadas trasgreden los derechos al debido proceso y a la igualdad entre migrantes venezolanos, sumado a que, generan un gran estado de inseguridad jurídica para aquellos, pues así cumplan con los requisitos, pueden no acceder al permiso que les permite regularizar su situación en el país, sin poder recurrir dicha decisión. A su vez, mencionaron que, si bien el migrante venezolano que no esté conforme con la cancelación del PPT puede acudir a los mecanismos administrativos y judiciales pertinentes, ello es contradictorio con lo dispuesto en la Resolución No. 0971 de 2021, en cuyo artículo 21, parágrafo 3, establece que al ciudadano venezolano que se le cancele el permiso, deberá abandonar el país dentro de los 30 días siguientes, so pena de imposición de las respectivas multas administrativas migratorias.

Este proceso surte el trámite de admisión ante la Sección Primera del Consejo de Estado.28 13.3.- Con lo hasta aquí expuesto, es evidente que la jurisdicción contencioso administrativa ya inició el estudio de la posible vulneración de varias prerrogativas fundamentales de los migrantes venezolanos, acorde con lo dispuesto en el Decreto 216 de 2021, por lo que se considera que es el juez contencioso administrativo el 26 Ver escrito de demanda a índice 2 del aplicativo SAMAI. 27 El conocimiento del asunto correspondió al despacho del magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés. 28 El conocimiento del asunto correspondió al despacho del magistrado Hernando Sánchez Sánchez.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04495-00 Accionante: Osbaldo Manuel Madariaga Archbold Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 14 competente para conocer los argumentos esgrimidos por el actor sobre la inconstitucionalidad e ilegalidad del referido decreto y la posible trasgresión de los derechos fundamentales de los raizales y pobladores de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 13.4.- Sumado a que, específicamente, tratándose de la acción de tutela contra actos administrativos, la Corte Constitucional ha indicado que la excepcionalidad del recurso de amparo se torna especialmente estricta, en tanto no es el mecanismo idóneo para atacarlos ya que, por su propia naturaleza, se encuentran amparados por el principio de legalidad, pues su emisión parte del presupuesto de que la administración, al momento de manifestarse a través de un acto, debe acatar las prerrogativas constitucionales y legales a las que se encuentra subordinada.

De allí que la legalidad de un acto administrativo se presuma, obligando a demostrar a quien pretende controvertirlo que aquel se apartó, sin justificación alguna, del ordenamiento jurídico, debate que se debe adelantar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa29. 14.- Aunado a lo anterior, la Sala también observa que no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional como mecanismo transitorio, en asuntos que no son de su competencia, pues en este punto, el actor se limitó a repetir la presunta inconstitucionalidad e ilegalidad del Decreto 216 de 2021, en cuanto desconoce el régimen migratorio especial consagrado en el artículo 310 y el Decreto 2762 de 1991, dadas las particulares condiciones geográficas, económicas y sociales del Archipiélago y su comunidad, junto con la necesidad de haber sido consultado a la población insular, así: <<Así las cosas, la implementación o aplicación de este Decreto en el territorio insular constituye un perjuicio irremediable porque se cumplen con los requisitos así: i) en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina sin la debida elaboración de la consulta previa a raizales, y el incremento del índice de sobrepoblación en el departamento. ii) Grave, los accionados tenían la obligación de adelantar la consulta previa respecto de la aplicación del Decreto 216 de 2021 en el territorio insular y de no imponer medidas contrarias al régimen migratorio del archipiélago, ya que afecta directamente las condiciones económicas, sociales, demográficas y migratorias del departamento en desmedro de la supervivencia del pueblo raizal, así como de su identidad cultural y de sus derechos a la vida, salud en conexidad con ambiente. iii) Urgentes, las medidas (sic) que debe adoptar la accionada buscan conjurar el perjuicio irremediable porque con la aplicación del decreto 216 de 2021 en el Departamento, se afectaría las pretensiones territoriales del pueblo raizal y se desconocería el estatuto migratorio excepcional de este departamento, que garantiza la pervivencia del pueblo raizal. 29 Corte Constitucional, Sentencia T -332 de 2018.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04495-00 Accionante: Osbaldo Manuel Madariaga Archbold Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 15 iv) Impostergable, porque con esta medida se garantiza el orden social justo ya que la aplicación inmediata de este decreto en el departamento genera la potencialidad de una afectación grave e irremediable de los derechos fundamentales de la población raizal, por lo cual, el amparo debe ser inaplazable.

El ingreso al departamento con fines de permanencia de personas migrantes, de cualquier nacionalidad, pone en riesgo la supervivencia del pueblo raizal porque a mayor cantidad de habitantes menos posibilidades de satisfacer congruamente las necesidades esenciales de nuestra comunidad, además amenaza los derechos territoriales de nuestra comunidad porque con esta disposición no consulta se desconoció nuestro derecho a disponer sobre nuestro territorio.

Por tanto, con la aplicación de este Decreto es inminente que se incrementan los habitantes en el departamento y con ello se afectan los derechos fundamentales a la vida, salud, ambiente sano, identidad cultural del pueblo raizal. Tan es así que, durante el periodo de aplicación de este Decreto, según se observa en el análisis estadístico precedente, encontramos que se ha incentivado el ingreso de los beneficiarios de esta norma en el Departamento.

Esta situación es alarmante, en tanto que se ha identificado el ingreso de 400 beneficiarios de este Decreto en el Departamento. El Decreto regulariza la condición migratoria y laboral en el territorio nacional, en el que se incluye al territorio insular, obviando la crítica situación de densidad poblacional que fue reconocida desde la Constitución Política de 1991.

El decreto tampoco dispuso medidas para que la Oficina de Control de Circulación y Residencia adopte respecto del impacto en materia de densidad poblacional y de supervivencia de la comunidad raizal y de los residentes del departamento insular. Así las cosas, las medidas deben adoptarse de manera urgente, en tanto que, de lo contrario seguirá incrementando el índice de sobrepoblación en el departamento y con ello se afecta la satisfacción de las necesidades esenciales de nuestra comunidad, la protección a los recursos naturales de nuestro territorio, y se materializa la vulneración a los derechos fundamentales de nuestro pueblo, tales como vida, salud, identidad cultura, entre otros.

Es lamentable que el fenómeno que dio lugar a la consagración del artículo 310 de la Constitución Política, esto es, la sobrepoblación en las islas y la necesidad de realizar control poblacional para garantizar la supervivencia de nuestra comunidad, hoy sea incentivada por un decreto reglamentario>>30. (Se resalta) 14.1.- Es decir, la Sala evidencia que si bien el actor alega que el perjuicio irremediable en este caso se genera con la aplicación del Decreto 216 de 2021 y más específicamente con la concesión de los PPT a los migrantes venezolanos, con los cuales pueden residir e incluso celebrar contratos laborales en cualquier zona del país, incluyendo San Andrés, Providencia y Santa Catalina, sin tener en cuenta el régimen migratorio especial del Decreto 2762 de 1991, ha generado un aumento desmedido de la población isleña que puede ocasionar que los raizales y residentes insulares vean afectados sus derechos fundamentales y la posibilidad de sanear sus necesidades fundamentales, lo cierto es que no aportó prueba alguna de dichos argumentos.

En el escrito de tutela, el demandante se limita a mencionar las cifras que denotan el aumento de ingresos de venezolanos a las islas y los peligros que la 30 Expediente digital, folios 17 y 18 del escrito de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04495-00 Accionante: Osbaldo Manuel Madariaga Archbold Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 16 sobrepoblación en la zona podría causar a nivel económico, social y ambiental, pero no allegó prueba alguna de dichas afectaciones, simplemente las reitera a lo largo de la demanda constitucional. 14.2.- Igualmente, no expuso las razones por las cuales acceder a la suspensión provisional del Decreto 216 de 2021, hasta que la jurisdicción ordinaria decida sobre su legalidad, constituye una medida eficaz e idónea que permita evitar la causación del supuesto perjuicio irremediable alegado en la demanda.

En este punto adviértase, tal como lo hizo el Ministerio de Relaciones Exteriores al contestar la acción de tutela, que, el demandante busca suspender una norma con efectos en todo el territorio nacional, no solo en el Archipiélago, la cual ha permitido a las autoridades tener un mejor control de los migrantes venezolanos residentes en Colombia y su situación de regularidad incluso en las propias islas, y el demandante al respecto nada aduce. 14.3.- Sin evidencia que acredite lo contrario, la Sala encuentra que no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, como mecanismo transitorio. 15.- Finalmente, sobre el argumento esgrimido por el actor referente a que, acorde con lo dispuesto en la sentencia SU-097 de 2017 proferida por la Corte Constitucional, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para que las minorías soliciten el amparo de su derecho a ser consultados, aun cuando procedan otras acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, la Sala considera importante precisar que este no es un precedente aplicable al caso concreto, dado que, en dicha oportunidad se amparó el derecho a la consulta previa de la comunidad raizal del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en un caso que versaba sobre la implementación de un convenio suscrito entre el Ministerio de Cultura, el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres representada por la Fiduciaria La Previsora S.A., el Ministerio de Relaciones Exteriores, el municipio de Providencia y Santa Catalina y un consorcio cultural, en el marco de un proyecto conjunto para fortalecer la industria musical dentro del Archipiélago y no como en el presente asunto, sobre la falta de consulta a la comunidad raizal de una norma de carácter general31. 31 Como fundamento fáctico de dicha acción constitucional, la parte actora mencionó que, luego de proferirse el fallo de 19 de noviembre de 2012 por parte de la Corte Internacional de Justicia en el que se estableció la delimitación marítima entre Colombia y Nicaragua, el Ministerio de Relaciones Exteriores a través del Plan Fronteras para la Prosperidad (PFP) efectuó un taller de formulación de proyectos en el Archipiélago en noviembre de 2012, y en la mesa de cultura se identificó la necesidad de fortalecer la industria musical en Providencia, por lo que, se presentó la idea de un proyecto que contemplaba la realización del Rainbow Festival así como la adecuación de un estudio de grabación, una sala de práctica y una sala de producción y edición de videos.

Así, el 20 de septiembre de 2013 se suscribió el Convenio de Asociación No. 12 entre Plan Fronteras para la Prosperidad del Ministerio de Relaciones Exteriores, el Grupo de Emprendimiento Cultural del Ministerio de Cultura y la Fundación Poliedro con el fin de aunar esfuerzos técnicos, humanos, financieros y administrativos Radicación: 11001-03-15-000-2022-04495-00 Accionante: Osbaldo Manuel Madariaga Archbold Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 17 En esa oportunidad, los accionantes presentaron acción de tutela para la protección del derecho fundamental a la consulta previa y solicitaron que se dejara sin efectos todo el trámite contractual vinculado con el Convenio No. 9677-SAPII0013-445-2015 celebrado entre las entidades demandadas, para que en su lugar se ordenara la apertura de un procedimiento de consulta previa.

Al respecto, mencionaron que el hecho de no haber consultado con el pueblo raizal de Providencia el Convenio: “lesiona uno de los componentes esenciales de nuestra identidad, como [es] la para desarrollar el proyecto de fortalecimiento de la industria cultural musical en Providencia, por medio del cual se realizó la dotación del Centro de Producción de Contenidos Culturales (CPCC) en el segundo piso del Teatro Midnight Dream.

Posteriormente, el alcalde de Providencia solicitó a la Cancillería a través del PFP, así como al Ministerio de Cultura, brindar su acompañamiento para la operación y sostenibilidad del CPCC. Por lo anterior, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Cultura, el municipio de Providencia y S.C. y la Fundación Poliedro firmaron el Convenio No. 10 del 26 de noviembre 2014 por el término de seis meses, proyecto piloto que tenía por objeto desarrollar el centro de producción de contenidos culturales como una estrategia para fortalecer la industria cultural, generar desarrollo social y económico.

Luego de la firma del plan piloto, las partes del mismo dieron a conocer el convenio, así como la hoja de ruta y la propuesta de planta. No obstante, el 4 de febrero de 2015, personas del sector cultura se reunieron con el fin de expresar las inconformidades respecto del operador del convenio que no pertenecía al pueblo raizal y desconocía el plan originario propuesto por la comunidad.

Para el 26 de febrero de 2015 los suscriptores del convenio No. 010 de 2014 así como los integrantes de la comunidad eligieron la junta asesora del Teatro Midnight Dream. Al ser latentes los inconvenientes entre la Fundación Poliedro y la comunidad, esta solicitó la cesión del convenio, siendo otorgado por parte de las entidades del nivel central a la Fundación Llorona, entidad que dio a conocer a la junta asesora las actividades a desarrollar en el marco del convenio.

En la reunión de la junta asesora del teatro y del centro sostenida el veinticuatro 24 de abril siguiente, se hizo referencia al proceso de estructuración del convenio de sostenibilidad para el teatro y el CPCC por dos años con recursos aportados por el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres por la subcuenta del Plan San Andrés. Asimismo, el 28 de mayo de 2015, el Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior una certificación acerca de la necesidad de efectuar consulta previa del convenio de sostenibilidad.

Tal dirección, dio respuesta el 12 de junio siguiente, en la que indicó que no se requería adelantar dicho procedimiento al considerar que no se generaba una afectación directa al pueblo raizal de Providencia. Al mismo tiempo, el Grupo de Emprendimiento del Ministerio de Cultura envió invitación a nueve organizaciones, incluidas aquellas conformadas por raizales, con el fin de que presentaran una propuesta de trabajo integral para el Teatro Midnight Dream y el CPCC.

Así, el 24 de junio de 2015, las entidades demandadas suscribieron el Convenio No. 9677-SAPII0013-445-2015, por 30 meses, en el cual aúnan esfuerzos humanos, técnicos, financieros y administrativos para la generación de estrategias de desarrollo integral a través de la cultura en el Municipio de Providencia y S.C., a través de la operación del Complejo Cultural Midnight Dream, la construcción de modelos para su sostenibilidad y gestión integral y la capacitación de agentes locales para su operación y dirección futura.

El 20 de agosto de 2015 se socializó a 21 miembros de la comunidad el convenio de asociación y de las acciones a desarrollar con ellos para concertar el plan de acción. Para ello, se realizaron encuestas a miembros del pueblo raizal que pertenecen al sector cultural con el fin de que contestaran cuestionamientos relativos a las dimensiones del sector cultural: formación, creación, investigación y apropiación, con el fin de identificar las problemáticas de cada una de ellas.

Con base en la información recolectada, el 29 de octubre de 2015 se realizó la convocatoria al comité técnico del convenio para la aprobación del plan de acción. Luego, algunos de los accionantes llevaron a cabo una huelga de hambre en las instalaciones del Teatro Midnight Dream causada por la no realización de la tercera versión del Sunset Fest y con el fin de manifestar su descontento por la elección de un operador del interior del país y por haber sido excluidos del manejo del proyecto.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04495-00 Accionante: Osbaldo Manuel Madariaga Archbold Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 18 conservación de nuestro patrimonio musical [pues] planificar y ejecutar un programa en donde se piensa dar espacio al pueblo raizal para expresar sus muestras artísticas, principalmente musicales, en orden a preservar el patrimonio cultural (numeral 18), cuidar, proteger y estimular nuestro patrimonio musical (numeral 19) y recuperar nuestra identidad isleña fortaleciendo el sentido de pertenencia, demanda adelantar un procedimiento de consulta previa para que se tuviera en cuenta la forma en que nosotros pensábamos que debían ser administrados esos espacios y determinar los aspectos que debían ser rescatados de nuestra identidad isleña, pues somos nosotros quienes hemos vivido en esta Isla durante generaciones y concebimos la música como la esfera fundamental que nos identifica”. 15.1.- Del recuento hecho, se advierte que la sentencia SU-097 de 2017 no es precedente aplicable al caso concreto, pues la consulta previa opera de manera diferente cuando hablamos de escenarios donde hay medidas legislativas o reglamentarias y por ello la Corte Constitucional, ha declarado normas como inexequibles por la falta de consulta de su contenido con la comunidad afectada. 16.- Así las cosas, la acción de tutela que se examina no cumple con el requisito general de subsidiariedad, por lo cual, esta Sala declarará improcedente el amparo impetrado por Osbaldo Manuel Madariaga Archbold, quien actúa en nombre propio y en su condición de Director de la Oficina de Control, Circulación y Residencia – OCCRE–. 17.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

F A L L A PRIMERO. – NO ACCEDER a las solicitudes de desvinculación presentadas por el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y por la Presidencia de la República, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO. - DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Radicación: 11001-03-15-000-2022-04495-00 Accionante: Osbaldo Manuel Madariaga Archbold Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 19 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE32 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 32 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.