25000231500020220055101 — Consejo de Estado

Radicación: 25000-23-15-000-2022-00551-01 Demandante: Jehimy Marcela Ramos Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 25000-23-15-000-2022-00551-01 Demandante: JEHIMY MARCELA RAMOS ORTIZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Temas: Tutela contra autoridad administrativa.

Estabilidad laboral reforzada de mujer con graves afecciones de salud a quien se le garantiza el trabajo en casa de conformidad con lo previsto en la Ley 2088 de 2021 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la Procuraduría General de la Nación contra la sentencia de 27 de mayo de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en la que se accedió al amparo constitucional solicitado en los siguientes términos: “Primero: Ampáranse los derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social, trabajo y estabilidad laboral reforzada de la señora Jehimy Marcela Ramos Ortiz, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones.

Segundo: En consecuencia, la Procuradora General de la Nación y la Coordinadora del Grupo de Gestión de Bienestar y Seguridad y Salud en el Trabajo de la Procuraduría General de la Nación en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, deben disponer lo necesario para mantener incluida a la señora Jehimy Marcela Ramos Ortiz en la modalidad de trabajo en casa, de conformidad con los lineamientos señalados en la Ley 2088 de 2021 y las recomendaciones médicas del médico tratante, por el tiempo que éste considere necesario, es decir, hasta que se recupere o se encuentre en condiciones de volver a laborar en la modalidad de trabajo presencial.

Tercero: Notifíquese la presente sentencia a la señora Jehimy Marcela Ramos Ortiz, a la Procuradora General de la Nación, a los miembros del Comité de Coordinación y Seguimiento del Programa de Teletrabajo de la Procuraduría General de la Nación, a la Coordinadora del Grupo de Gestión de Bienestar y Seguridad y Salud en el Trabajo de la Procuraduría General de la Nación y al Defensor del Pueblo, mediante telegrama, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991, haciéndoles saber que puede ser impugnada para ante el H. Consejo de Estado dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de su notificación. (…)”.

Radicación: 25000-23-15-000-2022-00551-01 Demandante: Jehimy Marcela Ramos Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La actora manifestó que desde el 5 de julio de 2016 se encuentra vinculada en la Procuraduría General de la Nación, en el cargo de profesional Universitario grado 17. Relató que en el mes de septiembre de 2017 le fue diagnosticada la patología “linfoma anaplásico de célula grande ALK POSITIVO ESTADIO IV B, con compromiso de parótidas, bazo y pulmón” cuyo tratamiento consistió en quimioterapias.

Señaló que “se logró remisión de la enfermedad en el mes de marzo de 2018”, no obstante, el 27 de noviembre de 2018 se diagnosticó “recaída tumoral por linfoma”, que afectó el pulmón. Adujo que en febrero de 2019 comenzó un tratamiento con “brentuximab”, el cual genera alto riesgo de infecciones, razón por la cual estuvo incapacitada durante treinta días.

Agregó que cuando finalizó ese periodo, el médico tratante recomendó ejercer su trabajo desde casa. Expresó que atendiendo esas recomendaciones, el 9 de abril de 2019 la Procuraduría General de la Nación remitió su caso a valoración por parte de medicina ocupacional quien advirtió el alto riesgo de infección y recomendó valoración por la ARL para que se definiera la necesidad de cambiar a modalidad de teletrabajo.

Afirmó que el 29 de abril de 2019, solicitó al Comité de Teletrabajo de la Procuraduría General de la Nación que, teniendo en cuenta las recomendaciones del médico tratante y del médico ocupacional, se permitiera desarrollar el trabajo en casa para evitar el riesgo de infección. En esa misma fecha, radicó ante el Grupo de Seguridad y Salud en el Trabajo de la entidad una petición dirigida a que se actualizara la información sobre su estado de salud teniendo en cuenta las prescripciones médicas.

Relató que el 15 de mayo de 2019 se emitió concepto médico del Grupo de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo, en el que se expresó que el riesgo de infección está dado por los medicamentos oncológicos que le estaban suministrando y el cual ya había desaparecido por lo que consultó a su médico tratante el 5 de junio de 2019, quien nuevamente recomendó trabajo en casa para disminuir el riesgo de infecciones al tratarse de una paciente inmunocomprometida.

Indicó que el 14 de junio de 2019, el jefe de la División Humana de la Procuraduría General de la Nación le notificó el concepto desfavorable para teletrabajo y se advirtió que no podía presentar una solicitud similar dentro de los siguientes seis meses. Señaló que el 30 de septiembre de 2019 se le practicó trasplante de médula ósea y, en razón a ello, estuvo incapacitada hasta enero de 2020.

Las recomendaciones médicas de trabajo en casa fueron reiterativas desde marzo de 2020 por la pandemia del COVID-19. Adujo que el 10 de mayo de 2022, la Secretaría General de la entidad accionada emitió el memorando 013 que dispone el retorno de los funcionarios a la Radicación: 25000-23-15-000-2022-00551-01 Demandante: Jehimy Marcela Ramos Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 presencialidad, exceptuando “Servidores que se encuentren en tratamientos oncológicos (radioterapia, inmunoterapia, terapia hormonal en fase activa, quimioterapia endovenosa)”.

Por último, afirmó que el 11 de mayo de 2022 le fue solicitada la copia de la historia clínica para evaluar su caso y determinar si podía o no continuar ejerciendo su labor bajo la modalidad de trabajo en casa, a lo que agregó que el 13 del mismo mes y año, la coordinadora del Grupo de Seguridad y Salud en el trabajo le informó que la condición de salud no se ajustaba a los criterios establecidos para permanecer en trabajo en casa por lo que desde el lunes 16 de mayo de 2022, debía retornar a la presencialidad. 2.

Fundamentos de la acción La accionante presentó acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social, dignidad humana, trabajo y estabilidad laboral reforzada, los cuales consideró vulnerados con la negativa de autorizar la modalidad de trabajo en casa conforme con las recomendaciones de su médico tratante al tratarse de una paciente inmunocomprometida. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “Muy atentamente solicito la protección inmediata de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con el derecho a la vida, a la seguridad social, a la dignidad humana, al derecho al trabajo en condiciones dignas, el derecho a la estabilidad laboral reforzada, los cuales vienen siendo vulnerados por la accionada PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN, al no acatar las recomendaciones médicas emitidas por el médico tratante dada mi condición especial de salud.

Que en consecuencia su señoría le ordene a la accionada dar cumplimiento a las recomendaciones del médico especialista en hematoncológica doctor Guillermo Quintero Vega, bajo los parámetros que allí ha estipulado, en un término máximo de 48 horas, asimilando mi caso a los exceptuados para asistir presencialmente a la entidad contemplados en el Memorando No. 13 emitido por la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación de fecha 10 de mayo de 2022, manteniéndome en la modalidad de trabajo en casa tal y como lo ha recomendado invariablemente incluso desde antes de la pandemia.

III. SOLICITUD DE MEDIDA PROVISIONAL PARA PROTEGER UN DERECHO De conformidad con lo establecido en el numeral 7º del decreto 2591 de 1991, en referencia a la medida provisional para proteger un derecho, solicito de manera respetuosa al Juez Constitucional, se ordene suspender de inmediato los efectos del Memorando No. 13 emitido por la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación de fecha 10 de mayo de 2022, en el cual se ordena el retorno a la presencialidad de la totalidad de los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, a partir del 16 de mayo de 2022, en mi caso, dadas las condiciones especiales de salud que padezco, para que sea incluida dentro de las excepciones en la modalidad de trabajo en casa por el riesgo de infecciones en paciente inmunocomprometida.

Conforme con los hechos anteriormente expuestos, y con el fin de evitar la amenaza de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con el Radicación: 25000-23-15-000-2022-00551-01 Demandante: Jehimy Marcela Ramos Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 derecho a la vida, a la seguridad social, a la dignidad humana, al derecho al trabajo en condiciones dignas, el derecho a la estabilidad laboral reforzada y que se convierta mi retorno a la presencialidad a la entidad, en una vulneración o afectación más gravosa”. 4.

Trámite procesal 4.1. Inicialmente, la acción de tutela fue repartida al Juzgado Treinta de Familia de Bogotá, que por auto de 19 de mayo de 2022 dispuso su rechazó por falta de competencia y ordenó remitir el expediente al Centro de Servicios Administrativos Jurisdiccionales para que se redireccionara la demanda al Tribunal Administrativo de Cundinamarca o al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 4.2.

Por auto de 23 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la demandante y a la entidad accionada. Del mismo modo, accedió a la medida provisional solicitada y dispuso que en el término de 24 horas siguientes a la notificación se dispusiera lo necesario para incluir a la accionante en la modalidad de trabajo en casa. 5.

Oposición Respuesta de la Procuraduría General de la Nación La abogada adscrita a la Oficina Jurídica de la entidad pidió que se declare la carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que, de manera transitoria, se incluyó a la actora en el programa de teletrabajo por un periodo de cuatro meses conforme con las recomendaciones del médico ocupacional.

Como cuestión previa, puso de presente la existencia de otra acción de tutela por los mismos hechos, la cual cursaba ante el Juzgado Doce Penal del Circuito Especializado Itinerante de Bogotá. Al respecto, señaló que por auto de 18 de mayo de 2022 se admitió la demanda y ordenó que se practicara a la accionante valoración por medicina laboral para que profiriera un concepto médico sobre la situación de la trabajadora que debía ser remitido al proceso.

De acuerdo con lo anterior, solicitó que se acumularan los procesos para ser fallados en una sola providencia. En ese orden de ideas, explicó que en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado Doce Penal del Circuito Especializado Itinerante de Bogotá el 23 de mayo de 2022, el operador de medicina ocupacional de la entidad UMSALUD emitió un concepto sobre la condición de salud de la funcionaria y recomendó continuar las labores a distancia con el fin de reducir el riesgo de recaída y de infecciones.

Manifestó que sobre los hechos expresados en la acción de tutela, la División de Gestión Humana se refirió a las características del programa de teletrabajo implementado en la entidad por medio de las Resoluciones Nos. 011 de 13 de enero de 2017 y 811 de 12 de diciembre de 2018 y, en ese marco, explicó que “en atención a los principios que rigen legalmente la modalidad de teletrabajo, especialmente el de voluntariedad de las partes, la condición médica especial de un servidor no genera obligatoriedad o derecho directo para ingresar al señalado programa, salvo que por orden judicial así se establezca, sin embargo, es un factor de priorización cuando se identifica que la modalidad trae un equilibrio directo entre bienestar para el funcionario y adecuada prestación del servicio”.

A lo Radicación: 25000-23-15-000-2022-00551-01 Demandante: Jehimy Marcela Ramos Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 que agregó que, para ese momento, no existía solicitud de ingreso a la modalidad de teletrabajo por parte de la funcionaria. Finalmente, indicó que el Grupo de Gestión de Bienestar y Seguridad y Salud en el Trabajo informó que el ingreso al programa de teletrabajo depende de la decisión del Comité Técnico de Teletrabajo de la entidad en la cual no tiene injerencia. De igual manera, refirió que “en atención a las recomendaciones médicas hechas por sus médicos tratantes, el 14 de marzo del año en curso se renovaron las recomendaciones médico laborales por un término de 12 meses, las cuales fueron socializadas con su jefe inmediato el 16 de marzo del 2022”. 6.

Sentencia de tutela impugnada Por sentencia de 27 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, amparó los derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social, trabajo y estabilidad laboral reforzada, en consecuencia, ordenó a la Procuraduría General de la Nación y a la Coordinadora del Grupo de Gestión de Bienestar y Seguridad y Salud en el Trabajo de la entidad, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación, dispongan de lo necesario para mantener incluida a la señora Jehimy Marcela Ramos Ortiz en la modalidad de trabajo en casa, conforme con los lineamientos fijados en la Ley 2088 de 2021 y las recomendaciones del médico tratante, es decir, por tiempo que él lo considere necesario.

Como cuestión previa, negó la solicitud de acumulación bajo el argumento de que no se demostró que la acción de tutela que cursaba en el Juzgado Doce Penal del Circuito Especializado de Bogotá, admitida por auto de 18 de mayo de 2022, tuviera identidad de hechos y de pretensiones. Además, advirtió que tampoco se acreditó que la actora hubiese presentado dos acciones de tutela por los mismos hechos que permitiera evidenciar que existió una actuación temeraria en virtud de lo establecido en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.

De esta manera, abordó el estudio de fondo de la solicitud de amparo. Al respecto, explicó que conforme con lo establecido en la Ley 2088 de 2021, la modalidad de trabajo en casa fue creada para permitir que por causas excepcionales y por un tiempo indeterminado, los trabajadores del sector público o privado puedan desempeñar sus labores por fuera del sitio de trabajo.

En ese marco, manifestó que no resultaba admisible la respuesta dada por la coordinadora del Grupo de Gestión de Bienestar y Seguridad y Salud en el Trabajo en torno a la carencia actual de objeto por hecho superado, en tanto la autorización para trabajo en casa tiene vigencia por cuatro meses, lo que pone en riesgo la salud y la vida de la accionante dado que por el trasplante de médula ósea es una paciente inmunocomprometida y desconoce las recomendaciones del médico tratante señaladas el 9 de marzo de 2022.

Con base en lo anterior, el juez de tutela de primera instancia accedió a la protección constitucional solicitada. 7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 la Procuraduría General de la Nación impugnó el fallo de primera instancia y pidió que se revocara, en razón a los siguientes argumentos: Radicación: 25000-23-15-000-2022-00551-01 Demandante: Jehimy Marcela Ramos Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Manifestó su desacuerdo con lo decidido en torno a la duplicidad de acciones de tutela que puso en conocimiento en la contestación de la demanda, porque, a su juicio, esto afecta la seguridad jurídica, toda vez que actualmente existen dos decisiones distintas respecto de una misma demanda, una que declara la carencia actual de objeto por hecho superado y otra que ampara los derechos fundamentales invocados.

Al respecto, informó que por sentencia de 27 de mayo de mayo de 2022, el Juzgado Doce Penal del Circuito Especializado Itinerante de Bogotá profirió fallo en el siguiente sentido: “Primero: Declarar la carencia actual de objeto por hecho superado dentro de la acción de tutela interpuesta por Jehimy Marcela Ramos Ortiz en contra de la Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…) Tercero: Comunicar la presente determinación al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo de su cargo”.

Reprochó que el a quo indicara que no se demostró que la acción de tutela que estaba en curso en el Juzgado Doce Penal del Circuito Especializado Itinerante de Bogotá tuviera similitud con las pretensiones y los hechos de la demanda bajo análisis. Ello, por cuanto con la contestación de la demanda se aportó copia del auto admisorio que daba cuenta de la existencia de dos acciones de tutela que compartían sujetos, hechos y pretensiones.

Manifestó que la parte actora también puso de presente esta situación en el trámite de la acción constitucional sobre el error al momento de la presentación de la acción de tutela, pues se hizo doble reparto sobre la misma demanda. Conforme con lo expuesto, solicitó que se declare “la nulidad del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al haberse pronunciado frente a un tema sobre el cual, para el momento de su expedición y comunicación ya existía fallo debidamente notificado a las partes, hecho que implica la imposibilidad dirimir un asunto que ya ha tenido pronunciamiento por parte de un juez constitucional y que versa sobre una misma causa petendi”.

De otra parte, manifestó su desacuerdo con la decisión de amparar los derechos fundamentales invocados por la actora, en tanto la entidad autorizó el trabajo en casa por dieciséis semanas teniendo en cuenta las recomendaciones del médico laboral y del médico tratante y en caso de que superado este plazo persistan las condiciones de salud que dieron lugar a esa situación administrativa, se realizará una nueva evaluación para tomar la decisión que corresponda.

Finalmente, puso de presente que, en cumplimiento del fallo impugnado, por oficio No. 1110030500013 - I-2022- 005805 del 3 de junio de 2022 se informó a la actora que la autorización para trabajo en casa que se otorgó inicialmente por cuatro meses se prorrogaría por tres meses más siempre y cuando persistan las condiciones que dieron lugar a incluirla en esa modalidad. 8.

Intervención de la actora en segunda instancia 8.1. La accionante radicó escrito en el que efectuó una réplica al escrito de impugnación. En ese sentido, adujo que de conformidad con las actas individuales de reparto al Juzgado Doce Penal del Circuito Especializado Itinerante de Bogotá Radicación: 25000-23-15-000-2022-00551-01 Demandante: Jehimy Marcela Ramos Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 se le asignó la solicitud de medida de protección y al Juzgado Treinta de Familia de Bogotá (que remitió por reglas de reparto la acción de tutela al Tribunal Administrativo de Cundinamarca), para que se adoptara una decisión de fondo.

Manifestó que en el trámite de primera instancia informó al a quo, al considerar que es la autoridad competente para conocer de la solicitud de amparo constitucional, lo resuelto por el Juzgado Doce Penal del Circuito Especializado Itinerante de Bogotá al resolver la medida provisional. Asimismo, señaló que pese a que el error en el doble reparto no es imputable a ella, para evitar que se profirieran dos fallos de tutela, el 27 de mayo de 2022 11:22 a.m. desistió de la demanda que cursaba en el Juzgado Doce Penal del Circuito Especializado Itinerante de Bogotá. No obstante, adujo que esa solicitud fue ignorada y ese mismo día a las 16:03 horas se le notificó el fallo que declaró carencia actual de objeto por hecho superado.

Teniendo en cuenta lo anterior, radicó una solicitud de nulidad por falta de competencia que fue negada. Afirmó que también impugnó el citado fallo que fue remitido al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal. Conforme con lo anterior, consideró que no se configuró la cosa juzgada pues el fallo proferido por el Juzgado Doce Penal del Circuito Especializado Itinerante de Bogotá no se encuentra en firme dado que no se había resuelto la impugnación. Señaló que la autorización dada por la autoridad accionada para desarrollar las labores en la modalidad de teletrabajo por cuatro meses prorrogables por tres meses más desconoce el criterio del médico tratante en torno al aislamiento necesario para reducir el riesgo de infección y los parámetros fijados en la Ley 2088 de 2021 que en el artículo primero establece que la habilitación de trabajo en casa deberá extenderse hasta que desaparezcan las circunstancias que impiden al trabajador desempeñar su labor de manera presencial. 8.2.

La accionante aportó copia de la providencia de 30 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, dentro del expediente de tutela con radicado No. 1100131070122022-0011301, en la que se aceptó el desistimiento de la accionante, en los siguientes términos: “1. Sería del caso resolver la impugnación presentada contra el fallo emitido el 27 de mayo del presente año, por el Juzgado 12 Penal del Circuito Especializado Itinerante de esta ciudad, mediante el cual se declaró la improcedencia del amparo invocado por la señora Jehimy Marcela Ramos Ortiz, de no ser porque, se observa que la accionante en el curso del trámite constitucional de primera instancia presentó memorial mediante el cual desistía de la presente acción de tutela, en consideración a que otro Juez de Constitucional estaba tramitando la misma solicitud de amparo, donde le fue concedida la medida provisional que había invocado.

Igualmente, se tiene que la actora radicó ante el juez a quo memorial reiterando su petición de desistimiento y nulidad del fallo; luego, presentó escrito de impugnación, en el cual también expreso dicha manifestación. En ese sentido, se tiene que el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, establece la posibilidad del accionante de desistir de la acción de tutela.

Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente: “Así las cosas, el desistimiento de la acción de tutela sólo será procedente durante el trámite de las instancias (no en sede de revisión), siempre que se refiera a intereses personales del actor. En ese sentido la Corte ha manifestado que: Radicación: 25000-23-15-000-2022-00551-01 Demandante: Jehimy Marcela Ramos Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 “El desistimiento en la acción de tutela es procedente durante el trámite de las instancias, y siempre que se refiera a intereses personales del peticionario.

Sin embargo, cuando este es elevado después de la escogencia de un expediente por parte de la Corte Constitucional se torna improcedente, debido a que las decisiones que adopta esta Corporación al revisar los fallos proferidos por todos los jueces cuando ejercen funciones propias de la jurisdicción constitucional se orientan a satisfacer propósitos que trascienden los intereses individuales del accionante, asociados primordialmente a la unificación de la interpretación de los derechos constitucionales y el desarrollo de la jurisprudencia constitucional”. 2.

Así las cosas, aunque el juez de primer grado no se pronunció frente a la petición de la señora Jehimy Marcela Ramos Ortiz, amén de estar facultada la actora de desistir del trámite constitucional incluso en sede de impugnación, deberá aceptarse su solicitud de desistimiento y ordenar el archivo de la presente acción de tutela, tal como lo dispone el art. 26 del Decreto 2591 de 1991.

Comuníquese esta determinación a las partes interesadas”. En esas condiciones, pidió al juez constitucional que se confirme el amparo constitucional concedido en primera instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si debe confirmar la sentencia de 27 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que amparó los derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social, trabajo y estabilidad laboral reforzada de la accionante y ordenó a la Procuraduría General de la Nación y a la Coordinadora del Grupo de Gestión de Bienestar y Seguridad y Salud en el Trabajo que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación, dispongan de lo necesario para mantener incluida a la señora Jehimy Marcela Ramos Ortiz en la modalidad de trabajo en casa, conforme con los lineamientos fijados en la Ley 2088 de 2021 y las recomendaciones del médico tratante, es decir, por el tiempo que él lo considere necesario.

O si, por el contrario, debe declararse improcedente la acción de tutela por existir duplicidad de acciones de tutela. 3. Improcedencia de la acción de tutela por duplicidad de acciones o por conducta temeraria De acuerdo con lo establecido en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, “cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes (…)”.

Radicación: 25000-23-15-000-2022-00551-01 Demandante: Jehimy Marcela Ramos Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En armonía con el anterior precepto, se prevé que quien acude a este mecanismo de protección constitucional, efectúe el juramento de no haber presentado otra petición idéntica.

De esta manera, se busca salvaguardar el principio de seguridad jurídica que resguarda las decisiones adoptadas por los jueces de la República, así como mantener los efectos de la cosa juzgada que implica “que las partes no puedan discutir de nuevo sus pretensiones cuando ellas fueron resueltas, toda vez que dicho principio concede a las sentencias el carácter de inmutables, definitivas, vinculantes y coercitivas”.

De acuerdo con ello, para verificar la duplicidad de acciones de tutela corresponde al juez constitucional establecer los siguientes elementos: identidad de partes, de hechos, de pretensiones y la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda. En esa línea, la Corte Constitucional se ha referido a las consecuencias que se derivan del hecho de presentar acciones de tutela idénticas, ya sea de forma simultánea o sucesiva, en el sentido que corresponde al juez de tutela declarar la improcedencia sin que pueda efectuarse un estudio de fondo, pues en esos casos “la acción pierde su carácter de instrumento preferente y sumario de defensa de derechos fundamentales para convertirse, en una vía de actuación deshonesta frente al Estado, o bien en una acción que socave los mínimos de seguridad exigidos a un ordenamiento que pretende dar fin a los conflictos sociales y a las decisiones”.

Sobre este aspecto, resulta importante señalar que la improcedencia por duplicidad de acciones de tutela se distingue de la de una acción temeraria, porque en el primero escenario no existe mala fe por parte de quien acude al mecanismo de protección constitucional en forma sucesiva o simultánea. En esa línea, la Corte Constitucional en sentencia T-057 de 20151, se refirió a los eventos en los que aun existiendo duplicidad de acciones de tutela no hay lugar a imponer sanción al actor.

Al respecto, expresó: “No basta que exista duplicidad de demandas de tutela para determinar que efectivamente se actuó con temeridad. Es necesario, tal y como lo ha previsto la jurisprudencia constitucional, distinguir aquellos eventos en los que pese a que se configura la temeridad, no es preciso imponer sanción al accionante, en tanto “el ejercicio de las acciones de tutela se funda (i) en la ignorancia del accionante;

(ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; o (iii) por el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho. En estos casos, si bien lo procedente es la declaratoria de “improcedencia” de las acciones de tutela indebidamente interpuestas, la actuación no se considera “temeraria” y, por lo mismo, no conduce a la imposición de sanción alguna en contra del demandante”.

Con todo, en cada caso concreto se debe establecer con base en las pruebas aportadas, si la actuación fue temeraria o se presentó duplicidad de acciones. 4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. La señora Jehimy Marcela Ramos Ortiz presentó acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social, dignidad humana, trabajo y estabilidad laboral reforzada, los cuales consideró vulnerados con la negativa de autorizarle desempeñar sus funciones en la modalidad de trabajo en casa, 1 M.P. (E) Martha Victoria Sáchica Méndez.

Ver también, sentencia T-1103 de 2005, M. P. Jaime Araujo Rentería. Radicación: 25000-23-15-000-2022-00551-01 Demandante: Jehimy Marcela Ramos Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 conforme con las recomendaciones de su médico tratante por tratarse de una paciente inmunocomprometida.

En la contestación de la demanda de tutela, la entidad accionada pidió que se remitiera el expediente al Juzgado Doce Penal del Circuito Especializado Itinerante de Bogotá para que se acumulara al expediente radicado bajo el No. 1100131070122022-0011301, correspondiente a una acción de tutela que presenta similitud en las partes, hechos y pretensiones y la cual fue admitida primero. En todo caso, manifestó que se configuró carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que por medio del oficio No. 1110030500013-I-2022-005407 de 24 de mayo de 2022, la Coordinación del Grupo de Gestión de Bienestar y Seguridad y Salud en el Trabajo de la entidad, autorizó a la actora, de manera transitoria, el desempeño de las funciones bajo la modalidad de trabajo en casa, por un periodo de cuatro meses, vencido ese plazo, advirtió, que debería evaluarse nuevamente la situación de la trabajadora por el área de medicina laboral, para determinar si las condiciones que dieron lugar a esa decisión persisten y, en ese orden, determinar si la medida debe mantenerse.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, amparó los derechos fundamentales invocados por la actora, al considerar que la autorización por cuatro meses de trabajo en casa no garantiza de manera efectiva los derechos fundamentales de la accionante, porque desconoce las recomendaciones del médico tratante en torno a que por su condición de salud debe permanecer en aislamiento.

En el escrito de impugnación, la Procuraduría General de la Nación consideró que la acción de tutela debe declararse improcedente por cuanto existe duplicidad de acciones de tutela, lo cual fue puesto en conocimiento del a quo de manera oportuna, sin embargo, adujo que se ignoró dicha circunstancia y provocó que se profirieran dos decisiones judiciales diferentes sobre una misma causa petendi.

Ello, por cuanto en sentencia de 27 de mayo de 2022, el Juzgado Doce Penal del Circuito Especializado Itinerante de Bogotá declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, y en esa misma fecha el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, amparó los derechos fundamentales invocados por la actora y, en consecuencia, ordenó que se autorizara desempeñar sus funciones en la modalidad de trabajo en casa hasta que el médico tratante encuentre que las condiciones de salud permitan retornar a la presencialidad.

De igual forma, manifestó su desacuerdo con la decisión de amparar los derechos fundamentales invocados por la actora, en tanto adujo que la Procuraduría General de la Nación autorizó el trabajo en casa inicialmente por cuatro meses, y luego por tres meses más, teniendo en cuenta las recomendaciones del médico ocupacional y el médico tratante de la funcionaria, y explicó que al finalizar ese periodo podrá efectuarse un nuevo estudio de las circunstancias de la paciente para determinar si debe o no mantenerse la medida de trabajo en casa. 4.2.

Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que el 18 de mayo de 2022, a través del aplicativo web para la recepción de tutelas y hábeas corpus, la señora Jehimy Marcela Ramos Ortiz radicó acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, cuyo reparto, inicialmente, se surtió ante el Juzgado Treinta de Familia del Circuito de Bogotá como se evidencia en la siguiente imagen del acta de reparto.

Radicación: 25000-23-15-000-2022-00551-01 Demandante: Jehimy Marcela Ramos Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 No obstante, en esa misma fecha la misma acción de tutela fue repartida al Juzgado Doce Penal Especializado Itinerante de Bogotá (radicado No. 11001-31- 07-012-2022-00113-00), conforme lo evidencia el acta de reparto: 4.3.

En ese orden, el Juzgado Treinta de Familia del Circuito de Bogotá por auto de 19 de mayo de 2022 rechazó la acción de tutela “por falta de competencia” y dispuso la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca atendiendo las reglas de reparto fijadas en el Decreto 333 de 2021. Esa actuación se materializó el 23 de mayo de 2022 con la radicación de la acción de tutela bajo el radicado No. 25000-23-15-000-2022-00551-00, trámite judicial en el que se dictó la providencia objeto de impugnación, de lo cual da cuenta la imagen que a continuación se anexa: Radicación: 25000-23-15-000-2022-00551-01 Demandante: Jehimy Marcela Ramos Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Posteriormente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, por auto de 23 de mayo de 2022 admitió la demanda y accedió a la solicitud de medida provisional.

En ese sentido, ordenó a la Procuraduría General de la Nación que en el término de 24 horas siguientes a la notificación, dispusiera lo necesario para autorizar a la accionante desempeñar sus labores bajo la modalidad de trabajo en casa. Ahora bien, para ese momento el Juzgado Doce Penal Especializado Itinerante de Bogotá ya había admitido la acción de tutela por auto de 18 de mayo de 2022. 4.4.

La Sala evidencia que la entidad accionada en idéntico escrito dio respuesta a la demanda en ambos expedientes de tutela, en los que informó sobre la duplicidad de acciones de tutela que se presentaba respecto de lo cual solicitó que se acumularan las demandas para que fueran decididas en una sola providencia. En ese sentido, expresó lo siguiente: “Mediante auto del 18 de mayo de 2022 el Juzgado Doce (12) Penal del Circuito Especializado Itinerante de Bogotá, admitió la acción de tutela promovida por Jehimy Marcela Ramos Ortiz, contra de la Procuraduría General de la Nación, y ordenó a través de providencia calendada del 19 del mismo mes y año “que de manera inmediata practique a la accionante valoración por medicina laboral, a efectos de que se remita a este estrado judicial el concepto de medicina laboral.” Dicha acción constitucional persigue como pretensión lo siguiente: “Que en consecuencia su señoría le ordene a la accionada dar cumplimiento a las recomendaciones del médico especialista en hematoncológica doctor Guillermo Quintero Vega, bajo los parámetros que allí ha estipulado, en un término máximo de 48 horas, asimilando mi caso a los exceptuados para asistir presencialmente a la entidad contemplados en el Memorando No. 13 emitido por la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación de fecha 10 de mayo de 2022, manteniéndome en la modalidad de trabajo en casa tal y como lo ha recomendado invariablemente incluso desde antes de la pandemia.

Posteriormente, el 24 de mayo de 2022 se notifica a mi prohijada el auto admisorio de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuya accionante es la señora Jehimy Marcela Ramos Ortiz, contra de la Procuraduría General de la Nación y de donde se evidencia que el libelo de tutela comparte identidad de hechos y pretensiones a la ya admitida por el Juzgado Doce (12) Penal del Circuito Especializado Itinerante de Bogotá. Por lo anterior respetuosamente solicito al Honorable despacho acumular las acciones de tutela al primer expediente admitido”.

Radicación: 25000-23-15-000-2022-00551-01 Demandante: Jehimy Marcela Ramos Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 De igual forma, se observa que la accionante puso de presente la misma situación en escrito radicado el 24 de mayo de 2022, en el que expresó la manera como interpretó la circunstancia del doble reparto respecto de la misma demanda, en el sentido de que, a su juicio, en el Juzgado Doce Penal del Circuito Especializado Itinerante de Bogotá correspondió la solicitud de medida provisional y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, la solicitud de amparo.

Al respecto, expresó lo siguiente: “La Oficina de Reparto del Centro de Servicios Administrativos para los Juzgados Civiles y de Familia asignó el conocimiento de la medida provisional al Juzgado 12 Penal del Circuito Itinerante de Bogotá conforme al acta de reparto adjunto y a la impresión de pantalla de correo electrónico. Mediante auto del 19 de mayo de 2022 el Juzgado 12 Penal del Circuito resolvió: (…)

SEGUNDO. ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que de manera inmediata practique a la accionante valoración por medicina laboral, a efectos de que se remita a este estrado judicial el concepto de medicina laboral. 3. En concepto de medicina laboral del 23 de mayo de 2022 la doctora Belkis Roca Mesino emitió las siguientes: RECOMENDACIONES “Inicialmente durante 16 semanas se recomienda: 1.

Continuar labores a distancia: esto con el fin de reducir riesgo de recaída por infecciones, considerando su condición actual de salud e inmunosupresión (…)” CONCEPTO INTEGRAL DE MEDICINA LABORAL (…) Se ordenan restricciones temporales para favorecer su condición de salud y pronta recuperación CONDUCTA A SEGUIR No suspender tratamiento farmacológico y debe continuar controles con hematología (…) se recomienda valoración médico laboral en 4 meses con nuevos conceptos de especialistas tratante. 4.

A pesar de todo el soporte médico documentado, mediante oficio interno 1110030500013 - I-2022-005407 se me notificó la siguiente decisión: “(…) Se autoriza de manera transitoria el desempeño de sus funciones y actividades laborales bajo la modalidad de trabajo en casa por un período no superior a cuatro (4) meses contados a partir de la fecha, de acuerdo con la sugerencia emitida por el proveedor que realizó el último examen por medicina laboral ordenado en el Auto Acción de Tutela 2022 – 00113 – 00.

Al finalizar este periodo usted deberá retornar y realizar la solicitud para la modalidad de teletrabajo ante el Comité de Técnico de Teletrabajo de la División de Gestión Humana. (…)” (destacado propio)”. 4.5. Precisado el trámite que se surtió en las dos acciones de tutela que se tramitaron simultáneamente, no por cuenta del actuar de la actora, sino porque inadvertidamente se realizó una doble radicación en la Rama Judicial, la Sala desestimará la solicitud formulada por la Procuraduría General de la Nación, en el sentido de que se incurrió en duplicidad de acciones, por cuanto la demandante el 27 de mayo de 2022 presentó ante el Juzgado Doce Penal del Circuito Especializado Itinerante de Bogotá escrito de desistimiento, el cual fue aceptado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, a través de auto de 30 de junio de 2022.

En la citada providencia se expresó lo siguiente: 1. Sería del caso resolver la impugnación presentada contra el fallo emitido el 27 de mayo del presente año, por el Juzgado 12 Penal del Circuito Especializado Itinerante de esta ciudad, mediante el cual se declaró la improcedencia del amparo invocado por la señora Jehimy Marcela Ramos Ortiz, de no ser porque, se observa que la accionante en el curso del trámite constitucional de primera instancia presentó memorial mediante el cual desistía de la presente acción de tutela, en consideración a que otro Juez de Constitucional estaba tramitando la misma Radicación: 25000-23-15-000-2022-00551-01 Demandante: Jehimy Marcela Ramos Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 solicitud de amparo, donde le fue concedida la medida provisional que había invocado.

Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente: “Así las cosas, el desistimiento de la acción de tutela sólo será procedente durante el trámite de las instancias (no en sede de revisión), siempre que se refiera a intereses personales del actor. En ese sentido la Corte ha manifestado que: “El desistimiento en la acción de tutela es procedente durante el trámite de las instancias, y siempre que se refiera a intereses personales del peticionario.

Comuníquese esta determinación a las partes interesadas. (Negrilla fuera del texto original) Sobre el desistimiento en el trámite de la acción de tutela, el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 prevé lo siguiente: “ARTICULO

26. CESACIÓN DE LA ACTUACIÓN IMPUGNADA. Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes. El recurrente podrá desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el expediente.

Cuando el desistimiento hubiere tenido origen en una satisfacción extraprocesal de los derechos reclamados por el interesado, el expediente podrá reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacción acordada ha resultado incumplida o tardía”. (Negrilla fuera del texto original) La Corte Constitucional en Auto 113 de 2014 2, precisó su alcance en los siguientes términos: “Con base en la doctrina, el precedente constitucional3 señaló que el desistimiento es una declaración de voluntad y un acto jurídico procesal, que contiene la manifestación “de separarse de la acción intentada o deducida, de la oposición que ha formulado, del incidente que ha promovido o de recursos que haya interpuesto”4.

Adicionalmente, subrayó que el desistimiento puede tener relación con la satisfacción del actor por haber obtenido lo que esperaba, en algunos casos sin decisión judicial”. 2 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 3 Pardo Antonio J., Tratado de Derecho Procesal Civil, T.II. Este concepto fue citado por la Corte Constitucional en sentencia T-146 A de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y Auto del Sala Plena 163 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 4 Pardo Antonio J., Tratado de Derecho Procesal Civil, T.II.

Este concepto fue citado por la Corte Constitucional en sentencia T-146 A de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Radicación: 25000-23-15-000-2022-00551-01 Demandante: Jehimy Marcela Ramos Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Así las cosas, como quiera que el desistimiento en este caso concreto se produjo justamente como una alternativa procesal a la que acudió la actora con el fin de superar la doble radicación de la acción de tutela que se presentó, no porque hubiera obtenido lo pretendido sin necesidad de una decisión judicial, la Sala no accederá al alegato formulado por la parte demandada en el escrito de impugnación relativo a la duplicidad de acciones y continuará con el análisis del argumento adicional expuesto contra la decisión que accedió al amparo constitucional solicitado.

Adicionalmente, la circunstancia de la doble radicación que fue ajena al actuar de la demandante no configura una causal de nulidad del trámite constitucional, lo que también permite descartar el argumento propuesto por la Procuraduría General de la Nación en el escrito de impugnación en ese sentido. 4.6. De otra parte, la Procuraduría General de la Nación también reprochó la decisión de amparar los derechos fundamentales invocados por la accionante.

Al respecto, informó que el 23 de mayo de 2022 el Grupo de Gestión de Bienestar y Seguridad y Salud en el Trabajo practicó la evaluación médica ocupacional a la funcionaria a través de la empresa UNIMSALUD y conforme con ello se autorizó que la trabajadora desempeñara sus funciones bajo la modalidad de trabajo en casa por dieciséis semanas lo que, a su juicio, en contraste con lo expresado por el a quo, no desconoce la recomendación del médico tratante.

Para fundamentar ese argumento, se refirió a lo señalado en la historia clínica del 22 de abril de 2019: “se insiste en posibilidad de trabajo en casa para disminuir riesgo de infecciones en paciente inmunocomprometida”. Explicó que la Ley 2088 de 2021 define la modalidad de trabajo en casa “como la habilitación al servidor público para desempeñar transitoriamente sus funciones o actividades laborales por fuera del sitio donde habitualmente las realiza y solo en situaciones ocasionales, excepcionales o especiales”.

A lo que agregó, que el artículo 7 de la cita normativa establece que esa medida podrá autorizarse por tres meses prorrogables, una sola vez, por un término igual. En ese marco, arribó a la siguiente conclusión: “Del informe presentado se concluye que a diferencia de lo expuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la entidad atendió textualmente a las recomendaciones emitidas tanto por el médico tratante como por el médico laboral, la cual es conceder a la accionante el ejercicio de sus funciones a través del trabajo en casa por el término de 16 semanas inicialmente, para luego, en caso de persistir la condición que dio lugar a esta situación administrativa, se efectúe una nueva valoración y a partir de este resultado tomar la decisión que corresponda.

Todo lo anterior para concluir que la entidad no está vulnerando de manera alguna los derechos a la vida, seguridad social, trabajo y estabilidad laboral reforzada”. Finalmente, puso de presente que en cumplimiento del fallo impugnado por oficio No. 1110030500013-I-2022- 005805 de 3 de junio de 2022, se informó a la actora que la autorización para trabajo en casa que se otorgó inicialmente por cuatro meses se prorrogaría por tres meses más siempre y cuando persistan las condiciones que dieron lugar a incluirla en esa modalidad. 4.7.

Sobre la modalidad de trabajo en casa la Ley 2088 de 2021, “Por la cual se regula el trabajo en casa y se dictan otras disposiciones”, la define en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2. Definición de Trabajo en Casa. Se entiende como trabajo en casa la habilitación al servidor público o trabajador del sector privado para Radicación: 25000-23-15-000-2022-00551-01 Demandante: Jehimy Marcela Ramos Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 desempeñar transitoriamente sus funciones o actividades laborales por fuera del sitio donde habitualmente las realiza, sin modificar la naturaleza del contrato o relación laboral, o legal y reglamentaria respectiva, ni tampoco desmejorar las condiciones del contrato laboral, cuando se presenten circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impidan que el trabajador pueda realizar sus funciones en su lugar de trabajo, privilegiando el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Este no se limita al trabajo que puede ser realizado mediante tecnologías de la información y las comunicaciones, medios informáticos o análogos, sino que se extiende a cualquier tipo de trabajo o labor que no requiera la presencia física del trabajador o funcionario en las instalaciones de la empresa o entidad”. Asimismo, sobre el término en que puede autorizarse la modalidad de trabajo en casa: “ARTÍCULO 7.

Término del trabajo en casa. La habilitación de trabajo en casa originada por circunstancias excepcionales, ocasionales o especiales se extenderá hasta por un término de tres meses prorrogables por un término igual por una única vez, sin embargo, si persisten las circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impidieron que el trabajador pudiera realizar sus funciones en su lugar de trabajo se extenderá la habilitación de trabajo en casa hasta que desaparezcan dichas condiciones.

En todo caso, el empleador o nominador conserva la facultad unilateral de dar por terminada la habilitación de trabajo en casa, siempre y cuando desaparezcan las circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que dieron origen a dicha habilitación”. (Negrilla fuera del texto) Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-311 de 2020 5 la Corte Constitucional, señaló: Por su parte, el trabajo en casa es aquella “modalidad de trabajo en la que el trabajador realiza las principales tareas de su trabajo mientras permanece en su casa, utilizando la tecnología de la información y las comunicaciones”.

Bajo este esquema de trabajo a distancia ocurre una sustitución de los desplazamientos físicos por las interacciones que se realizan a través de las telecomunicaciones. La ausencia física del trabajador de su lugar de trabajo no obedece a un pacto expreso general a favor de esa modalidad, sino a las específicas circunstancias que impiden que el trabajador concurra a la sede habitual de sus obligaciones laborales.

Se trata de una sustitución temporal o esporádica de la presencia física del trabajador por su presencia virtual. Como lo indicó el propio Ministerio del Trabajo en la Circular 0021 de 2020: “esta modalidad ocasional de trabajo es diferente al teletrabajo, y no exige el lleno de los requisitos establecidos para este”. 4.8. Para la Sala, las especiales condiciones de salud de un trabajador pueden considerarse válidamente circunstancias que pueden impedir que aquél desempeñe sus funciones de manera presencial y, con fundamento en ello, autorizar el trabajo en casa, máxime cuando como en este caso, esa es una recomendación dada por el médico tratante de la paciente para el manejo de las patologías que presenta y el riesgo que para su salud representa el no mantener el aislamiento.

Es decir, como lo establece el artículo 7 de la Ley 2088 de 2021, se trata de una circunstancia excepcional, ocasional y especial prevista por el legislador que, 5 M.P. José Fernando Reyes Cuartas Radicación: 25000-23-15-000-2022-00551-01 Demandante: Jehimy Marcela Ramos Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 según lo ha indicado el médico tratante de la señora Ramos Ortiz, le impide realizar sus funciones en su lugar de trabajo por lo que es válido que esa habilitación se extienda hasta que desaparezcan esas condiciones, valoración que, en cualquier caso, se debe hacer de manera periódica bajo el criterio del médico tratante.

La salud como derecho fundamental ha sido definido por la Corte Constitucional a partir de la garantía del “disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud 6”. Asimismo, resulta pertinente resaltar que la Corte Constitucional ha desarrollado la importancia del criterio del médico tratante para establecer los servicios o medidas que requiere un paciente para el manejo de la patología que presente o lograr su recuperación. En ese sentido, en la Sentencia T-260 de 2020 7 expresó lo siguiente: “Así, la Corporación ha señalado que el profesional idóneo para determinar las condiciones de salud de una persona, y el tratamiento que se debe seguir, es el médico tratante.

Es su decisión el criterio esencial para establecer cuáles son los servicios de salud a que tienen derecho los usuarios del Sistema General de Seguridad Social. Por lo tanto, la remisión del médico tratante es la forma instituida en nuestro Sistema de Salud para garantizar que los usuarios reciban atención profesional especializada, y que los servicios de salud que solicitan, sean adecuados, y no exista riesgo para la salud, integridad o vida de los usuarios.

Es deber de la entidad contar con todos los elementos de pertinencia médica necesarios para fundamentar adecuadamente la decisión de autorizar o no el servicio. Decisión que debe ser, además, comunicada al usuario”. 4.9. Así las cosas, la Sala no encuentra en los argumentos expresados en el escrito de impugnación, razones para revocar la decisión impugnada, pues aun cuando la Procuraduría General de la Nación autorizó que la funcionaria desempeñara sus funciones de manera remota, lo hizo transitoriamente por cuatro meses prorrogables por tres meses más y condicionó la continuidad de la medida a un nuevo trámite administrativo y al concepto del médico laboral de la entidad y no del médico tratante que en varias oportunidades ha advertido la necesidad de que la accionante trabaje de manera remota porque tiene un alto riesgo de infección y porque es una paciente inmunocomprometida.

Entonces, de acuerdo con lo expresado anteriormente (supra 4.8.), le asiste razón al a quo al considerar que es el médico tratante la persona idónea para definir lo que requiere la paciente y por cuánto tiempo, para garantizar las condiciones de salud en el más alto nivel posible y, con fundamento en ello, ordenar que el criterio para autorizar el trabajo en casa.

Es de precisar, que la orden dada para materializar la protección constitucional no conlleva la indefinición de la medida de trabajo en casa, sino que la condiciona al criterio del médico tratante, no solo porque la especialidad en las enfermedades que presenta la funcionaria permite prevalecer su criterio sobre el del área de medicina ocupacional de la entidad, sino además porque es quien tiene el conocimiento sobre la gravedad de las múltiples patologías que presenta la actora, el resultado de los tratamientos aplicados y las medidas farmacológicas y las que no lo son, que requiere para lograr su recuperación o para que su estado de salud no empeore. 6 Sentencia T-171 de 2018.

M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 7 M.P. Diana Fajardo Rivera. Radicación: 25000-23-15-000-2022-00551-01 Demandante: Jehimy Marcela Ramos Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de 27 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, por las razones expuestas.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 27 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO