CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 25000-23-41-000-2013-02275-01 Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción disciplinaria de multa por 50 smmlv e inhabilidad general por 10 años.

En calidad de miembro del Consejo de Administración de Saludcoop permitió el ingreso de recursos provenientes del Fosyga superiores a los debidos. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de octubre de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que no accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Claudia Patricia López Ochoa, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 2 La nulidad de las siguientes providencias que decidieron el proceso disciplinario que se tramitó con radicación No. IUS-2012-117526: a) decisión del 17 de octubre de 2012, proferida por el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, mediante la cual se resolvió la primera instancia y se declaró disciplinariamente responsable de los cargos formulados, entre otras personas, a Claudia Patricia López Ochoa, a quien se impuso sanción consistente en multa de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión del hecho -- ($515.000) para la época-, suma que asciende a $25.750.000, e inhabilidad general para ejercer empleo, función pública, prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con este, por el término de 10 años; b) providencia del 4 de marzo de 2013, emitida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en la que se confirma la decisión del A-quo y c) providencia del 20 de mayo de 2013, de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación que adicionó el ordinal segundo de la parte resolutiva de la decisión de 4 de marzo de 2013.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones solicita: i) el reconocimiento y pago de salario de las sumas canceladas por concepto de la multa impuesta y la correspondiente desanotación de la sanción en los registros respectivos; ii) el reconocimiento y pago de los perjuicios morales los cuales ascienden a la suma de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes; iii) el pago de los perjuicios por el daño causado a la alteración grave a las condiciones de existencia, que asciende a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes; iv) las anteriores sumas deberán ajustarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor; y v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA1.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: 1 Folios 2 al 4 del cuaderno principal Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 3 Expresa que con base en el oficio 2-2012-020029 del 29 de marzo de 2012, suscrito por el Superintendente Nacional de Salud, en el cual se remite un informe realizado por la firma KPMG, que da cuenta de posibles irregularidades en ciertos procesos de SALUDCOOP EPS-OC, la Procuraduría General de la Nación inició investigación disciplinaria mediante auto de 18 de mayo de 2012, contra varios funcionarios y exfuncionarios de dicha EPS, dentro de los cuales estaba la demandante en su calidad de miembro del Consejo de Administración. Refiere que la investigación disciplinaria se inició bajo la hipótesis de que los miembros del Consejo de Administración de SALUDCOOP podían estar incursos en la falta gravísima consagrada en el numeral 4 del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, al permitir, conforme a sus responsabilidades, el ingreso de la suma de “$61 mil millones” de EPSIFARMA a favor de SALUDCOOP, a través de notas de crédito, lo que significa que SALUDCOOP recibió descuentos comerciales superiores a lo pactado.

El cargo se imputa a título culposo, con la graduación de culpa grave. Asegura que en el desarrollo del proceso disciplinario la demandante planteó nulidades, las cuales fueron resueltas de forma adversa a sus intereses, decisión contra la que se interpuso recurso de reposición resuelto desfavorablemente para la actora. Relata que la demandante rindió versión libre, pidió pruebas, las cuales fueron concedidas, luego se citó a audiencia de alegatos y el 17 de octubre de 2012 se profirió fallo de primera instancia en el que se declaró disciplinariamente responsable a la señora Claudia Patricia López Ochoa, se le impuso una multa de 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes, equivalente a $25.750.000; y se le inhabilitó para ejercer empleo, función pública, prestar Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 4 servicios a cargo del Estado o contratar con este por un término de diez (10) años.

Afirma que contra la decisión de primera instancia se interpuso recurso de apelación resuelto mediante providencia de 4 de marzo de 2013 en el sentido de confirmar la decisión recurrida, la cual se notificó personalmente el 2 de abril de 2013. Manifiesta que en providencia de 20 de mayo de 2013 la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación adicionó el ordinal segundo de la parte resolutiva de la decisión de 4 de marzo de 20132. 1.2 Normas violadas y concepto de violación El demandante considera que los actos sancionatorios violan los artículos 6, 29, 58, 82, 83 y 333 de la Constitución Política; artículos 4, 6, 9, 13, 17, 20, 28 numeral 6, 53, 143, 162 y 175 de la Ley 734 de 2002; artículos 152, 156, 162, 177, 182 de la Ley 100 de 1993;

Ley 1122 de 2007; artículos 1 y 2 de la Ley 1438 de 2011; Decreto 2649 de 1993; artículos 4 y 13 del Decreto 1281 de 2002; Resoluciones 2933 de 2006, 3099 y 3754 de 2008, 548 de 2010, 4316 de 2011 del Ministerio de Protección Social; Resolución 1434 de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud. I. Violación de los artículos 29 de la Carta Política y 4, 6, 9, 20 y 53 de la Ley 734 de 2002.

Argumenta que existe falta de competencia de la Procuraduría para disciplinar a los miembros del Consejo de Administración SALUDCOOP EPS-OC pues la demandante no ejerció, en tal calidad una labor de administración de recursos públicos, por ende la gestión de SALUDCOOP y de su Consejo de 2 Folios 4 al 6 del cuaderno principal Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 5 Administración no se ajustaba a la definición de administración del inciso 3 del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011.

Agrega que se vulnera el principio de legalidad consagrado en el artículo 4 de la Ley 734 de 2002, pues se sancionó a la demandante por comportamientos que no están descritos como sancionables disciplinariamente ya que no existe, en ningún caso, administración de recursos públicos en los recobros sino la recuperación de los costos o gastos por servicios de salud prestados por la EPS.

Por lo tanto, al actuar sin competencia, la Procuraduría violó el debido proceso, reconocido en los artículos 29 de la Constitución y 6 de la Ley 734 de 2002. II. Violación de los artículos 29 de la Carta Política y 6, 9, 17, 20, 143, 162 y 175 de la Ley 734 de 2002. Señala que en el proceso disciplinario no se reunieron las condiciones previstas en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002.

La demandada para dar apertura al proceso verbal asumió, con fundamento en el informe de KPMG, cuyas falencias, inconsistencias y faltas de soporte quedaron en evidencia dentro del proceso disciplinario, que SALUDCOOP se apropió indebidamente de $61 mil millones de pesos, que corresponden a ingresos de EPSIFARMA que provienen indirectamente de la UPC, lo que carece de fundamento legal y técnico.

Aclara que para efectos de establecer la configuración de la falta se tendría que tener prueba de que los $61 mil millones de pesos son dineros de la UPC, prueba que no existe, pues, por una parte, EPSIFARMA, no es una entidad Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 6 promotora de salud ni tiene la calidad de administradora de recursos de la UPC.

Si la Procuraduría hubiera efectuado una investigación preliminar, podía haber obtenido la información contenida en el memorando del Ministerio de Salud y Protección Social de 26 de julio de 2012, en el que constata que la Cooperativa EPSIFARMA no está inscrita como entidad prestadora del servicio de salud. Expone que si bien se señala como norma violada por el Consejo de Administración, el artículo 62 de los estatutos de SALUDCOOP, tal aspecto no se explicó al iniciar el proceso ni en las providencias de la Procuraduría, vulnerando el derecho a la defensa, ya que la aprobación de los estados financieros, lo que conlleva es la aprobación del reporte contable de los hechos económicos ya realizados, y los descuentos otorgados por EPSIFARMA no ingresaron con tal aprobación, ya que en ellos simplemente se registró el hecho económico.

De conformidad con lo previsto en el artículo 19 del Decreto 2649 de 1993, a través de los estados financieros no se adquieren ingresos o se giran recursos, pues este documento refleja los hechos económicos y no decretan los gastos ni los ingresos. Además, en las providencias de la Procuraduría no se hace mención sobre los informes de presidencia, del revisor fiscal o de la junta de vigilancia, relacionados con la apropiación de los recursos públicos o si su uso indebido fue examinado por el Consejo de Administración. Alega que el auto de 6 de junio de 2012 resulta contradictorio por cuanto no explica ni específica a qué préstamos se refiere, ni a qué inversiones y su relación con los descuentos otorgados por EPSIFARMA.

III. Violación del artículo 29 de la Carta Política ante la nulidad no reconocida de la prueba consistente en el informe técnico contable y Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 7 financiero de 4 de octubre de 2011 de la Contraloría General de la República.

Manifiesta que en la audiencia de 9 de octubre de 2012 se solicitó la nulidad del Informe Técnico Contable y Financiero de 4 de octubre de 2011, como prueba trasladada de la Contraloría General de la República, lo que no fue reconocido. De dicho informe se dio traslado a los investigados, mediante auto de 17 de septiembre de 2012, por lo que en escrito de 21 de septiembre de 2012 se solicitaron aclaraciones y complementaciones del mismo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 265 de la Ley 600 de 2000, sin embargo, no se le dio trámite a esta solicitud, con lo que vulneró los derechos de contradicción y debido proceso, prueba que resulta ser nula.

IV. Violación de los artículos 29 de la Carta Política y 4 de la Ley 734 de 2002, en cuanto a la necesidad de la tipicidad o legalidad de la conducta disciplinable. Explica que los miembros del Consejo de Administración de SALUDCOOP sólo pueden ser objeto de proceso disciplinario si en desarrollo de su labor de prestación del servicio de salud cumplieran una función pública, que no es el caso; también pueden serlo por ser la EPS administradora de un recurso público, evento en el cual para que se dé la tipicidad o legalidad de la conducta, la administración debe corresponder a las conductas enunciadas en el inciso 3 del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011.

Sostiene que como los miembros del Consejo de Administración no administran los recursos recibidos por el FOSYGA dentro del Proceso de Recobro como compensación legal, natural y legítima de orden económico por la prestación de un servicio que no tiene la obligación legal ni Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 8 reglamentaria de asumir en su origen, no se cumple el presupuesto de la norma para que exista un sujeto disciplinable en cabeza del particular.

Concluye, que los integrantes del Consejo de Administración no son sujetos activos de ley disciplinaria por el hecho de que EPSIFARMA, que no es administradora de recursos públicos, haya otorgado descuentos a favor de SALUDCOOP, lo que no tiene nada que ver con el recaudo de cotizaciones del sistema, ni con el uso de los recursos provenientes de la UPC para atender los servicios de salud que le compete a la EPS.

V. Violación de los artículos 6 y 29 de la Carta Política, y 9 de la Ley 734 de 2002, ante el quebranto del principio constitucional de la presunción de inocencia. Observa que le corresponde a la accionada desvirtuar el principio de inocencia que cobija a la actora, a quien se le endilga que no obró con diligencia y cuidado que le correspondía, conforme a sus estatutos, en la aprobación de los estados financieros, así como el cuidado que los recursos públicos exigen frente a la transferencia que EPSIFARMA hizo de $61 mil millones de pesos a SALUDCOOP, sin haber solicitado informaciones o requerimientos al respecto.

VI. Violación de los artículos 29 y 58 de la Carta Política; 152, 156, 162, 177 y 182 de la Ley 100 de 1993; de la Ley 1122 de 2007; artículos 1 y 2 de la Ley 1438 de 2011; 4 y 13 del Decreto 1281 de 2002; de las Resoluciones Nos 3099 y 3754 de 2008, 5458 de 2010, expedidas por el Ministerio de Protección Social; de la Resolución No 1424 de 2008 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, por la confusión del concepto del sistema de seguridad social POS, con lo que no está en el POS.

Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 9 Anota que las decisiones sancionatorias confunden el sistema obligatorio de salud, regulado en la Ley 100 de 1993, con lo que se encuentra excluido de dicho sistema, que es lo que se ha denominado NO POS. Dice que lo que originó el proceso disciplinario fue el recobro de los medicamentos que no están en el POS y, por ende, no son cubiertos por la UPC por copagos, cuotas moderadoras, ni por ninguno de los recursos del sistema.

El FOSYGA o las fiduciarias que lo administran, maneja y recibe recursos parafiscales, los cuales son públicos, sin embargo, el reembolso que éste hace a las EPS por concepto de recobro lo hace con la finalidad de que sean estas quienes los administren. VII. Violación de los artículos 6, 29, 58 y 333 de la Constitución Política, y 4, 6, 9, 20 y 53 de la Ley 734 de 2002.

Asevera que la entidad demandada desconoció el Principio Pro Libertate, al señalar: i) la ausencia de soportes sobre la cancelación o liquidación de los contratos suscritos por EPSIFARMA y ii) la inexistencia de estudios, documentos o análisis debidamente soportados en los que se indicara en qué momento y bajo cuáles condiciones se concedían los descuentos comerciales investigados.

Indica que la frecuencia con la cual se concedieron los descuentos se encuentra dentro del manejo que tienen las partes del contrato durante su ejecución, lo cual puede ser verbal, sin que ello comporte irregularidad alguna. VIII. Violación de los artículos 29 y 83 de la Carta Política, 4, 6, 9, 20 y 53 de la Ley 734 de 2002 y la Resolución No 4316 de 2011, expedida por el Ministerio de la Protección Social, al no estar probado un sobreprecio en medicamentos.

Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 10 Resalta que la Procuraduría dice no haber encontrado justificación sobre el margen del 32%, obviando que la operación de distribución, comercialización y administración de medicamentos que tiene EPSIFARMA no es de garaje, ya que tal actividad comporta disponer de la infraestructura física adecuada para el depósito seguro y eficiente de medicamentos, el personal para su manejo adecuado, equipos y otras inversiones, todo lo cual, hace parte de la cadena de administración y dispensación de medicamentos.

Refiere que el aludido sobrecosto no existe porque el valor máximo de recobro corresponde al 80% del precio promedio ponderado de los medicamentos, coincidiendo esa diferencia del 20% con la misma que se aduce es un sobrecosto en el precio del medicamento facturado por EPSIFARMA y así el citado 32% se desglosa en el 12% reconocido por la resolución más el 20% que el gobierno descontó, esto es, ambos valores son coincidentes.

IX. Violación de los artículos 29 y 53 de la Carta Política, y 4, 6, 9, 13, 20 y 53 de la Ley 734 de 2002 y el Decreto 2649 de 1993, ante la evidente ausencia de responsabilidad de los integrantes del Consejo de Administración. Invoca que los miembros del Consejo de Administración actuaron en forma razonable y seria dentro del marco del artículo 62 de los estatutos de SALUDCOOP en su labor de examinar y aprobar los estados financieros, reiterando que la aprobación que ellos les imparten no genera apropiación de recursos como tampoco es quien imparte la aprobación final de los mismos para que sean oponibles y válidos ante terceros, pues ello solo le compete a la Asamblea General.

La Procuraduría señaló que la suma de los descuentos comerciales obtenidos por EPSIFARMA por $61.773.637.00 pesos es una cifra muy alta y que ese solo hecho debió despertar las sospechas del Consejo de Administración, Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 11 pero resulta que los órganos de administración deben obrar en el contexto de la gestión comercial a su cargo y no pueden encontrar motivo de sospecha si toda la información contable muestra cifras que por cuantiosas y altas que sean estén a tono o sean consistentes con toda la información financiera.

Relata que, en el contrato para la gestión del suministro y administración de medicamentos e insumos, suscrito el 1º de abril de 2006, se pactaron dos tipos de descuentos comerciales condicionados, uno sujeto a la condición de pronto pago y otro a la obtención de otro tipo de beneficios, éste último no fue analizado por los funcionarios encargados de elaborar el informe técnico, quienes se consideraron impedidos sin ningún argumento razonable.

Afirma que EPSIFARMA como entidad cooperativa privada tiene plena autonomía y libertad para otorgar descuentos comerciales y trasladar los beneficios que ella obtenga de terceros a SALUDCOOP, pues es una actividad lícita en la que está disponiendo de sus propios recursos. Igualmente, no existe ninguna prueba documental o testimonial que demuestre la existencia de acuerdos o arreglos entre directivos de SALUDCOOP, la demandante y directivos de EPSIFARMA tendientes a obtener provechos ilícitos o indebidos del Estado, entonces no está probado que la actora haya omitido cumplir sus deberes.

X. Violación de los artículos 29 de la Carta Política y 13 de la Ley 734 de 2002, ante la inexistencia del juicio personal de reprochabilidad en el proceso disciplinario. Insiste que en las providencias la argumentación se limitó a una deficiente comprobación de una serie de condiciones objetivas, supuestamente definidas en normas jurídicas, y presuntamente cometidas por el Consejo de Administración de SALUDCOOP, desatendiendo la exigencia de que el juicio Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 12 de reproche en el campo sancionatorio debe ser personal y no puramente objetivo.

XI. Violación del artículo 82 de la Carta Política y del numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, ante la falta de aplicación de una de las causales de exclusión de responsabilidad. Considera que, si en gracia de discusión el comportamiento investigado es violatorio de una norma jurídica, el mismo se ubicaría dentro de las causales de exclusión de responsabilidad que prevé el numeral 6 del artículo 128 del Código Único Disciplinario3. 2.

La contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada, contestó la demanda señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones, por cuanto será demostrado en el proceso que actuó de conformidad con la Constitución y la Ley, aunado al hecho de que durante la etapa procesal se garantizó a la actora el legítimo derecho de defensa y contradicción. i) Sobre la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para disciplinar a los miembros del Consejo de Administración de SALUDCOOP Acerca de la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación, para investigar y sancionar a la accionante, sostiene que se debe tener en cuenta que el legislador estableció que pueden ser disciplinados los particulares en calidad de representantes legales, gerentes, revisores fiscales y miembros de juntas directivas de entidades vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que reciban o administren recursos del Estado 3 Folios 7 al 85 del cuaderno principal Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 13 a cualquier título, como ocurre con los miembros del Consejo de Administración de SALUDCOOP y sus directivos, quienes fueron investigados, no en razón de su cargo, sino porque reciben recursos del Estado a cualquier título. ii) Frente al argumento de que los dineros de recobros por servicios NO POS pagados a EPSIFARMA no son recursos públicos Explica que los dineros de recobros al FOSYGA por servicios NO POS si corresponden a recursos públicos, por lo que no resulta cierto que, por ser dineros destinados al pago de medicamentos a una cooperativa, que no hace parte del sistema, dejan de ser dineros de este y, por lo tanto, la operación obliga a quien los administra a guardar frente a ellos una diligencia debida.

En el caso de la demandante, quien debía aprobar los estados financieros de la EPS, le correspondía la revisión exhaustiva de la forma como se administraban y, en concreto, cómo estos finalmente generaban una serie de rendimientos y superávits a favor de la EPS, que ascendieron a $61.000.000.000, por vía de supuestos descuentos. iii) Frente al argumento de que los descuentos comerciales otorgados a EPSIFARMA mediante notas de crédito a SALUDCOOP, no corresponden a dineros públicos sino a tratos propios de una relación comercial entre privados, que nada tiene que ver con los inexistentes sobrecostos en medicamentos, los cuales no estaban regulados.

Sostiene que la investigación disciplinaria culminó con la sanción a los miembros del Consejo de Administración de la EPS SALUDCOOP debido a que no realizaron con la diligencia debida la aprobación de los estados financieros de la prestadora del servicio de salud, ya que no repararon en que los excedentes o utilidades que generó EPSIFARMA en los descuentos, provenían del margen de facturación fijado por SALUDCOOP en el recobro Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 14 por medicamentos NO POS; pues éstos excedentes son el resultado de un mayor valor facturado por SALUDCOOP al FOSYGA sobre el valor de los medicamentos suministrados por EPSIFARMA y que corresponde al 32% del costo real de los medicamentos, el cual posteriormente efectuado el recobro al FOSYGA con el margen de facturación era girado por EPSIFARMA A SALUDCOOP bajo el concepto de descuentos por pronto pago y descuentos comerciales, con lo cual se realizó una operación simulada.

Considera que pese a ser cierto que para el año 2010, no existía regulación frente al sobrecosto máximo del 12% sobre los valores a recobrar por concepto de medicamentos NO POS, también es cierto que la EPS pagaba en el caso concreto los medicamentos a EPSIFARMA restando los descuentos contenidos en las notas de crédito, pero que al FOSYGA le recobraba el mismo para su pago sin deducir el anotado descuento, por lo cual recibía un mayor valor real de los mismos, lo que generó un incremento de liquidez y patrimonio de la EPS a costa del sistema de salud. iv) Sobre el informe de la firma auditora KPMG y el adelantamiento del proceso mediante el procedimiento verbal Enuncia que a través del informe elaborado por la firma auditora KPMG, especializada en estudios contables y financieros, se comprobó que se giraba un número de cheques que posteriormente se anularon, los que se utilizaron para soportar pagos de facturas que fueron sometidas a recobro ante el FOSYGA.

La investigación también se fundamentó en la documentación aportada con el informe y los datos disponibles sobre la EPS, por ello mediante auto de 18 de mayo de 2012 se decidió adelantar el trámite por el procedimiento verbal, ya que se encontraban los elementos necesarios para imputar a los directivos de SALUDCOOP una presunta responsabilidad disciplinaria por incurrir en faltas gravísimas.

Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 15 v) De la contabilidad del informe KPMG Analiza que el informe señala las anomalías y estaba soportado en documentación que permitía determinar la probable irregularidad y su procedente investigación por las normas del juicio verbal.

El informe se basó en la información proporcionada por la administración de SALUDCOOP y por ende la exactitud de la misma es responsabilidad exclusiva de la entidad; este fue allegado a la Procuraduría General de la Nación por un funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud, en cumplimiento de su deber de informar los hallazgos encontrados; en consecuencia, es un documento idóneo al cual el operador disciplinario le dio todo el valor probatorio necesario para adelantar la investigación. vi) Sobre la nulidad de la prueba trasladada consistente en el informe técnico financiero de la Contraloría General de la República.

Explica que el artículo 135 de la Ley 734 de 2002 no dispone que las pruebas se deban exhibir a fin de que se presenten en su contra objeciones, pues por el contrario, se debe efectuar una interpretación de las mismas conforme a las reglas probatorias establecidas en los artículos 141 y 142 ibidem, de las que se desprende cómo la integralidad de las pruebas de un proceso deben ser apreciadas, lo cual incluye las trasladadas y la necesidad de la prueba de certeza para el fallo. vii) De la imputación jurídica de los cargos disciplinarios Al respecto se remite a lo señalado en el fallo disciplinario de segunda instancia. viii) De los sobreprecios Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 16 Indica que la controversia no debe centrarse en si hubo o no sobreprecios frente a los precios del mercado o los del valor máximo de recobro, sino frente a los descuentos otorgados por EPSIFARMA a favor de SALUDCOOP que no fueron reportados al FOSYGA, constituyéndose estos en los mayores valores a los que finalmente habían sido los costos de los medicamentos suministrados. ix) De la aplicación del principio de favorabilidad Estima desacertada la interpretación que hace los demandantes de la Resolución No 2851 de 2012, pues lo que hizo esta norma fue modificar los artículos 10, 11, 15 y 16, modificados por los artículos 1 a 5 de la Resolución 3754 de 2008 y los artículos 13 y 14 de la Resolución No 3099 de 2008, retirando el requisito de constancia de cancelación para cierto tipo de recobros por dispensación de medicamentos ambulatorios, siempre y cuando el proveedor hubiera facturado más de dos mil millones de pesos; en consecuencia, el requisito de cancelación previa no se eliminó para el recobro en general y lo que contiene la norma es una excepción, que no fue materia de evaluación por la firma. x) Sobre la falta de aplicación de una de las causales de exclusión de responsabilidad.

Afirma que la causal de exclusión establecida en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, no es aplicable por cuanto los miembros del Consejo de Administración no incurrieron en error invencible, pues esta característica encierra que no hubieran podido superarlo por ningún medio y está probado que en ningún momento hicieron esfuerzo alguno para indagar acerca de las notas registradas en los estados financieros, pudiendo pedir explicaciones y apoyarse en profesionales contables4. 4 Folios 277 al 319 del cuaderno principal Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 17 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 6 de octubre de 2016, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Expone que los recursos que administra SALUDCOOP provenientes de la prestación de los servicios de la salud tienen naturaleza pública y por esa razón quien administra recursos de esa naturaleza en los términos del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, tiene la calidad de sujeto disciplinable.

En cuanto al cuestionamiento consistente en que no se analizó la etapa de indagación preliminar, esta resulta pertinente en caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria, en el evento estudiado dado que la investigación se adelantó teniendo como base la queja presentada por la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la cual se puso de presente el informe presentado por la firma KPMG, no era necesario adelantar una etapa de indagación preliminar.

Colige que contrario a lo manifestado por la actora, la Procuraduría General de la Nación atendió al escrito de solicitud de aclaraciones y complementaciones respecto del informe técnico sobre aspectos contables y financieros, informando que el mismo se remitiría a la Dirección de Investigaciones Especiales; y en relación con el elaborado por la Contraloría General de la República corrió traslado del mismo a los sujetos procesales para su conocimiento.

Refiere que sería erróneo pretender, como lo propone la demandante, que fuese la propia Procuraduría General de la Nación la que realice las aclaraciones y complementaciones a una prueba que se practicó en proceso Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 18 diferente, siendo lo pertinente que se dé traslado a la Contraloría General de la República.

Bajo ese entendido, el escrito que contiene el informe pericial se valoró como documento, por lo que correspondía a la actora solicitar la práctica del dictamen pericial para controvertir dicho informe, lo que no hizo. Advierte que lo que en realidad se cuestionó a los miembros del Consejo de Administración de SALUDCOOP en los actos administrativos impugnados fue que dicha entidad al momento de realizar los recobros al FOSYGA no lo hiciera bajo los mismos precios que se pagaron a EPSIFARMA por el suministro de medicamentos NO POS, precios que deberían tener en consideración los descuentos comerciales otorgados, situación que generó que al momento de aprobar los estados financieros, tal órgano de administración autorizara el ingreso de una serie de recursos pagados de más por el FOSYGA.

Por lo tanto, los recursos pagados por el FOSYGA a SALUDCOOP debido a los recobros por medicamentos NO POS obedecen en realidad a recursos públicos. Concluye que la actora como integrante del Consejo de Administración aprobó los estados financieros de SALUDCOOP, de cada ejercicio fiscal, ejerció, indudablemente, función administrativa, sometida a los medios de control y responsabilidades establecidos por el legislador, por ello tiene la condición de particular que administra recursos públicos y bajo tal carácter es disciplinable.

Respecto de la presunción de inocencia, manifiesta que se formuló pliego de cargos que debió desvirtuarse en sede administrativa por la actora. Además la prueba acredita que el hecho objeto de controversia existió, esto es que dentro de los estados financieros se hicieron los registros de que se trata por la suma de $61.000.000.000,oo por parte de EPSIFARMA a SALUDCOOP a través de notas de crédito y que para la aprobación de dichos estados financieros los miembros del Consejo de Administración, no solicitaron informaciones o requerimientos para su aprobación. Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 19 Agrega que los recursos del FOSYGA son recursos públicos por tener origen en las contribuciones parafiscales; en consecuencia, los recursos de más que fueron cobrados y recibidos al realizar el cobro de los servicios sin incluir los descuentos comerciales son recursos públicos.

Repite, que la conducta cuestionada en los actos demandados no se debe a los descuentos otorgados por EPSIFARMA a SALUDCOOP, sino a los efectos de los mismos sobre los estados financieros de esta última, pues el informe presentado por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, concluyó que durante el año 2010 el 97.31% de los gastos financieros no operacionales de EPSIFARMA correspondieron a descuentos comerciales, es decir, la suma de $73.427.702, de los cuales SALUDCOOP recibió un descuento comercial del 83.39%, esto es la suma de $61.231.361,oo, informe que fue tenido en cuenta por la demandada.

Lo realmente cuestionado y que fue objeto de declaratoria de responsabilidad disciplinaria consistió en que los recobros realizados a FOSYGA no incluyeron los descuentos obtenidos de EPSIFARMA, por lo que las notas crédito pasaron a ser utilidad de SALUDCOOP, situación que provocó un incremento en la liquidez y en el patrimonio de la EPS a costa del sistema de salud.

Observa que la conducta desplegada por la actora no fue desvirtuada que su actuación haya sido diligente, pues no solicitó ninguna información ni preguntó al revisor fiscal ni a los demás miembros que acompañaban dichas reuniones sobre el origen de los recursos incluidos en el rubro de ingresos no operacionales, pese al monto de los mismos superaba los $61.000 millones de pesos.

Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 20 Frente al eximente de responsabilidad, considera que el comportamiento de la demandante debe calificarse como imprudente y negligente, en este sentido no se encuentra probado que haya solicitado información que le permitiera dilucidar o conocer de donde surgieron los nuevos recursos, por lo que se debe desestimar el argumento mencionado5. 4.

El recurso de apelación La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia del 6 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así: En cuanto a la posición de la Sala frente al cargo de falta de competencia, aduce que la providencia objeto de reproche para disciplinar a particulares fundamenta la misma en: a) la naturaleza de la entidad, b) que los recursos que administra son recurso públicos y c) la naturaleza del servicio público de salud; argumentos que se apartan del artículo 53 de la Ley 734 de 2002.

Explica que el cuestionamiento de la demanda gira entorno a la inexistencia de los supuestos fácticos para la aplicación o adelantamiento de proceso verbal al que refiere el artículo 175 de la Ley 734 de 2002. Es decir, que para dar apertura al proceso no existía prueba para catalogar como recursos públicos los dineros que fueron transferidos a Saludcoop por Epsifarma a través de los descuentos comerciales condicionados.

Agrega que la accionada no dio debido trámite a las aclaraciones y complementaciones realizadas al informe de la Contraloría General de la República, decidiendo aceleradamente sin exigir de nuevo respuesta, lo que desconoció el derecho de contradicción. 5 Folios 575 al 654 del cuaderno principal Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 21 Indica que el tribunal afirmó con base en el artículo 135 de la Ley 734 de 2002 que la prueba trasladada no requería contradicción en el proceso al cual se le traslada, porque debió hacerse en el proceso original, conclusión con la que no está de acuerdo.

Añade que el Tribunal aseveró que no se investiga la relación comercial entre Epsifarma y Saludcoop, lo cual no corresponde a la realidad porque los dos actos administrativos demandados, sin ninguna competencia para ello, se dedican a analizar los contratos de suministro y de mandato entre las dos entidades, para concluir que no existía soporte para los márgenes que se cobraron sobre el valor del medicamento en el laboratorio de producción. En este orden de ideas, los miembros de los consejos de administración de Saludcoop solo pueden ser objeto del proceso disciplinario si en desarrollo de la labor de prestación del servicio de salud cumplieran una función pública, que no es el caso.

Referente al quebrantamiento del principio de presunción de inocencia, afirma que es evidente que la imputación de responsabilidad disciplinaria fue sobre consideraciones de sospecha o de conjeturas in mala parte, pues suponen un actuar deshonesto, cuando esa mala fe no se encuentra probada y, por el contrario, se nota la transparencia en el actuar de la actora y de la misma EPS en revelar su comportamiento.

Frente a la naturaleza de los recobros nuevamente hace diferencia entre los recursos parafiscales para financiar el POS y los recursos que no son para ello. Por esa razón, la gestión de recobros NO POS ante el FOSYGA no es un acto propiamente dicho de administración de recursos públicos, puesto que, si estos recobros NO POS han sido atendidos con recursos propios de la EPS, resulta absurdo afirmar que se está ejerciendo función administrativa.

Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 22 Argumenta que allí radica la gran equivocación tanto de las decisiones demandadas como el fallo del Tribunal, pues si bien los recursos con que se pagan los recobros y reclamaciones que los particulares hacen al FOSYGA son públicos mientras están en las cuentas del FOSYGA, estos recursos al ser reconocidos y pagados dejan de tener la condición de parafiscal.

Considera que la indebida valoración probatoria en que incurren las decisiones atacadas radica en desconocer que los descuentos comerciales concedidos por EPSIFARMA a SALUDCOOP, fue una operación dirigida sobre los medicamentos NO POS como que tampoco tenían relación alguna con el resultado del proceso de recobro al FOSYGA. Reprocha la ausencia de valoración de la verdadera realidad económica de EPSIFARMA, utilidades obtenidas de su libre actividad privada, los que para el año 2010 estuvieron razonables.

Fueron los excedentes obtenidos más los ingresos operacionales y no la operación de suministro de medicamentos NO POS recobrados al FOSYGA, el origen de las notas crédito, concedidas a la EPS, adicionalmente, que Saludcoop no era el único cliente. Tampoco hubo giro de recursos desde Epsifarma a Saludcoop por concepto de estas notas, las cuales fueron aplicadas a facturación de medicamentos entregados a usuarios de la EPS, por lo que no constituyeron incremento patrimonial para Saludcoop. Aduce que el Tribunal parte de la base que la conducta cuestionada a los miembros del Consejo de Administración no hace referencia de antecedentes como tampoco se habla de sobreprecios en los medicamentos, por cuanto no se determina el porcentaje establecido por Saludcoop como un sobreprecio, sino que el mismo representa el margen de administración, siendo cuestionado en realidad la ausencia de soportes que permitieran identificar su fundamentación. Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 23 Destaca que los miembros del Consejo de Administración actuaron en forma razonable y seria dentro del marco del artículo 62 de los Estatutos de Saludcoop, en su labor de examinar y aprobar los estados financieros, ya que la aprobación que ellos imparten no genera apropiación de recursos.

Señala que no tienen injerencia en el proceso de otorgamiento del descuento a cargo de Epsifarma ni tal proceso se describe en detalle en los estados financieros del año 2010. Adiciona que la demandante nunca dio instrucciones a funcionarios de la EPS sobre el trámite de recobros ni mucho menos orientó para la apropiación o uso indebido de recursos públicos.

Menciona que en el fallo sancionatorio no se individualiza la conducta de cada uno de los miembros del consejo de administración, sino que se endilga una responsabilidad objetiva, toda vez que no se evalúa los antecedentes personales, profesionales y sociales de la investigada. Concluye que el actuar de los miembros del Consejo de Administración se enmarcaba dentro de sus funciones, por lo tanto, su comportamiento se ubica dentro de las causales de exclusión de responsabilidad en razón a que el comportamiento lo realizó bajo la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria, igualmente se opone a la condena en costas6. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 23 de mayo de 2017, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto7. 5.1 Parte demandante. 6 Folios 659 al 706 del cuaderno principal 7 Folio 725 del cuaderno principal Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 24 La demandante presentó alegatos de conclusión, reiterando lo señalado en el escrito del recurso de apelación8. 5.2 Parte demandada La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada presentó alegatos de conclusión, insistiendo en lo manifestado en la contestación de la demanda9. 5.3 Ministerio Público El Ministerio Publico, guardó silencio durante esta etapa procesal tal como consta en el informe secretarial de julio 25 de 201710 II.CONSIDERACIONES 1.

Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Control judicial 8 Folios 730 al 797 del cuaderno principal. 9 Folios 798 al 803 del cuaderno principal 10 Folio 804 del cuaderno principal Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 25 El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial11 que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 201612, consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por la actora si procede revocar el fallo de primera instancia, pues en criterio 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014). - Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. 12Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011-00316-00 y número interno 1210-11 Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 26 de la disciplinada se incurrió en causal de nulidad de falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para disciplinar a particulares, violación directa de la ley y desconocimiento de normas superiores en que debía fundarse.

Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria Se resolvió iniciar investigación por parte de la Procuraduría General de la Nación con base en el oficio 2-2012-020029 del 29 de marzo de 2012, suscrito por el Superintendente Nacional de Salud, en el cual se remite un informe realizado por la firma KPMG, que da cuenta de posibles irregularidades en ciertos procesos de SALUDCOOP EPS en los recobros.

Por medio de Auto del 18 de mayo de 2012, el funcionario de conocimiento resolvió tramitar la actuación por el procedimiento verbal previsto en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 57 y siguientes de la Ley 1474 de 2011 considerando la existencia pruebas necesarias para formular el pliego de cargos. El 6 de junio de 2012 se elevó cargos basados en el informe de KPMG contra los miembros del Consejo de Administración, entre ellos la actora así: “Para los miembros del consejo de administración, encargados del manejo de recursos públicos, se les atribuye que de acuerdo con los estatutos, tenían la obligación de aprobar los estados financieros, por lo que ante la situación relacionada con estos recursos recibidos de Epsifarma, que tenían un impacto importante en la situación financiera de Saludcoop, debieron pedir las explicaciones del caso, por tal circunstancia pudieron haber incurrido en la falta descrita en el numeral 4 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, por la operación realizada entre Saludcoop y Epsifarma que permitió que se hicieran recobros por valores mayores a los que, finalmente habrían sido los costos de los Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 27 medicamentos suministrados por la cooperativa a la EPS, en virtud de la figura de los descuentos y el traslado entre las personas jurídicas.

Comportamiento que se califica cometido con culpa grave, en concordancia con el artículo 62 de los estatutos que les asigna como función aprobar los estados financieros, falta que se les atribuye con falta grave, al no observar la diligencia y el cuidado requeridos, tomando en cuenta que se trata del manejo de recursos públicos, lo que implica una variación a la imputación inicial”13.

Mediante fallo de primera instancia del 17 de octubre de 2012 proferido por el Procurador Segundo delegado para la Vigilancia Administrativa, se declara disciplinariamente responsable a la señora Claudia Patricia López Ochoa y se sanciona con 50 SMMLV e inhabilidad para ejercer cargos públicos por 10 años14. El 04 de marzo de 2013, en el fallo de segunda instancia expedido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en el informativo disciplinario resolvió confirmar el fallo de primera instancia del 17 de octubre de 201215.

A través de la providencia de 20 de mayo de 2013 la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación adicionó la decisión de 4 de marzo de 201316. Con la Resolución No. 317 del 02 de agosto de 2013, se hace efectiva la sanción de multa de 50 SMMLV e inhabilidad para ejercer cargos públicos por 10 años a la señora Claudia Patricia López Ochoa17. 3.2 Caso concreto 13 Folio 123 del cuaderno principal 14 Folios 121 al 169 del cuaderno principal. 15 Folios 170 al 220 del cuaderno principal 16 Folios 221 al 222 del cuaderno principal 17 Folios 119 al 120 del cuaderno principal Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 28 En el sub lite la señora Claudia Patricia López Ochoa solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionada con multa de 50 smmlv e inhabilidad general de 10 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en el numeral 4 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, en calidad de miembro del consejo de administración de Saludcoop EPS – OC, al permitir el ingreso de recursos provenientes del Fosyga superiores a los debidos.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la sanción que se impuso la accionante fue aplicada por funcionarios con competencia, mediante el trámite de proceso verbal, siendo típica la conducta disciplinable, sin desconocimiento de la presunción de inocencia y sin que mediara causal exoneración de responsabilidad.

Inconforme con esta decisión, la demandante recurre la sentencia de primera instancia afirmando que se presenta una decisión viciada de nulidad, por i) falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación; ii) sin que mediaran los requisitos señalados en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 para iniciar proceso verbal; iii) falta de contradicción de la prueba trasladada; iv) ausencia de tipicidad de la falta; v) vulneración al principio de presunción de inocencia y vi) causal de eximente de responsabilidad.

Determinado el marco objeto de la litis, procede la Sala a estudiar los cargos del recurso incoado. i) falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación Manifestó la parte actora que no es sujeto disciplinable por ser particular. En cuanto a la posición de la Sala frente al cargo de falta de competencia, aduce que la providencia objeto de reproche para disciplinar a particulares fundamenta la misma en: a) la naturaleza de la entidad, b) que los recursos Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 29 que administra son recurso públicos y c) la naturaleza del servicio público de salud; consideraciones que se apartan del artículo 53 de la Ley 734 de 2002.

Frente a dicho argumento la competencia de la Procuraduría General de la Nación se encuentra regulada en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 53. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva”. La Corte Constitucional mediante sentencia C-1076 de 2001, se pronunció sobre la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: “El inciso segundo del art. 53 de la Ley 734 de 2002 alude al tema de la responsabilidad disciplinaria de los representantes legales o los miembros de las juntas directivas, por actuaciones de la persona jurídica.

Considera la Corte que esta disposición no vulnera la Carta Política, bajo el entendido que la falta disciplinaria les fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales, por las razones que pasan a explicarse. 1. La voluntad del legislador. Una interpretación histórica de la disposición demandada señala que fue la voluntad del legislador establecer un régimen disciplinario especial para los particulares, abarcando aquellos que por el rol o papel que desempeñan, deberían entrar a responder por las actuaciones imputables a las personas jurídicas que dirigen: "Según el proyecto, los destinatarios de este régimen son los representantes legales, los gerentes o sus equivalentes, los revisores fiscales y los miembros de las juntas directivas de las entidades sin ánimo de lucro que reciban o administren recursos del Estado a cualquier título; de las empresas Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 30 privadas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica, telefonía residencial, gas y recolección, transporte y disposición final de desechos; de las entidades vinculadas al sistema general de salud; los notarios, conciliadores, árbitros y jueces de paz; los representantes legales y los miembros de las juntas directivas de las cámaras de comercio; los curadores urbanos; los interventores de los contratos estatales; los jurados de votación, y los demás particulares que por mandato legal ejerzan funciones públicas".

(negrilla de la Sala). Posteriormente, el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, fue modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, que consagra: “El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.

Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva. (subrayado de la Sala). Como se desprende de la sentencia transcrita, son sujetos disciplinables los particulares en calidad de representantes legales, gerentes, revisores fiscales y miembros de las juntas directivas de entidades, entre los cuales se encuentran las vinculadas al sistema general de salud, que reciban o Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 31 administren recursos del Estado a cualquier título, lo que implica una regla de competencia muy amplia.

Por lo tanto, la señora Claudia Patricia López Ochoa en calidad de miembro del consejo de administración de Saludcoop EPS se halla dentro del personal disciplinable, no en su condición del cargo por ella desempeñado, sino porque se trata de una entidad que recibe recursos del Estado a cualquier título, sin que sea necesario diferenciar la fuente de donde salen los dineros de la EPS cuando otorgan beneficios no cubiertos por el POS.

De conformidad con lo consagrado en el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, las EPS recaudan las cotizaciones conformadas por los aportes de los trabajadores y sus empleadores, y entregan posteriormente esos recursos, cuya naturaleza es la de parafiscales al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) del Ministerio de Salud y Protección Social, descontando los valores que se les asignen en calidad de unidad de pago por capitación (upc), que constituyen los recursos que financian el plan obligatorio de salud.

Dichos recursos son considerados parafiscales por tratarse de recaudos que se imponen a una parte de la población para efectos de dedicarlos de manera exclusiva, a la prestación de un servicio que beneficie a esa misma población, por lo tanto, son recursos públicos que las entidades promotoras de salud recaudan, administran y manejan por delegación del Fosyga.

La Corte Constitucional ha sido enfática en indicar el carácter público y la naturaleza jurídica de las cotizaciones que recaudan las E.P.S., catalogándolas recursos parafiscales, así: “Por otra parte, en cuanto a la naturaleza jurídica de las cotizaciones en salud, la Corte ha sido constante en afirmar que (i) se trata de rentas parafiscales que constituyen un instrumento para la generación de ingresos públicos, representadas en forma de gravamen que se establece con carácter impositivo por la ley para afectar a un Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 32 determinado y único grupo social o económico, y que debe utilizarse en beneficio del propio grupo gravado;

(ii) es un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud, cuya destinación específica es financiar ese mismo Sistema, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad; (iii) se caracteriza, a su vez, “por su obligatoriedad, en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado; su determinación o singularidad, ya que sólo grava a un grupo, sector o gremio económico o social; su destinación específica, toda vez que redunda en beneficio exclusivo del grupo, sector o gremio que los tributa; su condición de contribución, teniendo en cuenta que no comportan una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, su naturaleza pública, en la medida en que pertenecen al Estado aun cuando no comportan ingresos de la Nación y por ello no ingresan al presupuesto nacional; su regulación excepcional, en cuanto a sí lo consagra el numeral 12 del artículo 150 de la Carta; y su sometimiento al control fiscal, ya que por tratarse de recursos públicos, la Contraloría General de la República, directamente o a través de las contralorías territoriales, debe verificar que los mismos se inviertan de acuerdo con lo dispuesto en las normas que los crean.

Su obligatoriedad, en cuanto se exigen como los demás tributos en ejercicio del poder coercitivo del Estado”18 (negrillas agregadas)19. Adicionalmente, los dineros provenientes del Fosyga y que ingresan a las EPS, son recursos parafiscales, dados que son propios del sistema de seguridad social, y no pierden su carácter al momento de ingresar a las empresas, producto del trámite de recobro, en razón a que tienen la finalidad de atender los costos de los servicios, medicamentos y prestaciones excepcionales por fuera del POS, para garantizar el derecho a la salud a todas las personas.

En conclusión, si bien la gestión de recobro no es una actividad de administración, si debe dársele a estos recursos por parte de las EPS un manejo dirigido a aplicarse al pago de facturas a proveedores, clínicas y hospitales que, si constituye una función de administración, toda vez que constituye disposición y uso de rentas parafiscales. 18 Sentencia C- 349 de 2004.

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 19 Sentencia C- 1000 de 2007. M. P. Humberto Sierra Porto. Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 33 El control y la vigilancia de una EPS lo ejerce la Contraloría General de la República, a través de la Contraloría Delegada para el Sector Social, ente de control al cual debe rendir la información que sobre el manejo de administración de los recursos parafiscales tiene a su cargo, y en materia disciplinaria, la Procuraduría General de la Nación se encarga de ejercer la potestad sobre las E.P.S. cuyo capital corresponde a capital privado, lo que está señalado por el Título I «Régimen de los Particulares» de la Ley 734 de 2002 y exclusivamente bajo la tipología de faltas, sanciones y sujetos disciplinables allí referidos.

Para el caso que nos ocupa el título de imputación jurídica que legitima el control disciplinario estaría referido a la administración de recursos públicos por parte de tales Empresas Promotoras de Salud. ii) Se reunieron los requisitos señalados en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 para iniciar proceso verbal. Alega la demandante que el cuestionamiento de la demanda gira entorno a la inexistencia de los supuestos fácticos para la aplicación o adelantamiento de proceso verbal al que refiere el artículo 175 de la Ley 734 de 2002.

Es decir, que para dar apertura al proceso no existía prueba para catalogar como recursos públicos los dineros que fueron transferidos a Saludcoop por Epsifarma a través de los descuentos comerciales condicionados. El legislador por medio del artículo 17520 del Código Disciplinario Único previó la aplicación del procedimiento verbal en los siguientes casos: “ARTÍCULO 175.

APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO VERBAL. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que 20 Esta norma fue modificada por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011, que adicionó un inciso tercero, así: «En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos.».

Sin embargo, este inciso no se aplica para el procedimiento verbal adelantado contra el actor, dado que no estaba vigente para la época de los hechos y la investigación administrativa. Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 34 provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley. En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia.” Conforme a esta disposición el legislador ha concebido el procedimiento verbal para adelantar aquellos procesos disciplinarios en los que se encuentran descritas las condiciones referidas en cada uno de los incisos previstos en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, y para el caso que nos ocupa el inciso tercero prevé la aplicación del procedimiento verbal cuando estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos.

Esta subsunción típica de la falta llevó a la Procuraduría General de la Nación a adelantar el procedimiento verbal. En efecto, establece el artículo 152 ídem que cuando esté identificado el autor de la falta, el operador disciplinario iniciará la investigación disciplinaria y de conformidad con el artículo 162 ibídem se formulará pliego de cargos, al estar objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado.

Conforme lo anterior, la Sala determina que era viable adelantar la investigación contra la actora a través del procedimiento verbal, ya que acorde con las pruebas recaudadas y los testimonios practicados estaba objetivamente demostrada la falta y la presunta responsabilidad por la conducta reprochada a la señora Claudia Patricia López Ochoa, de ahí, que de conformidad con el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, se hayan formulado los cargos, donde se expresaron las condiciones de tiempo, modo y lugar, la violación de las normas presuntamente desconocidas, la identificación del Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 35 autor, la denominación del cargo, el análisis de las pruebas en que aquel se fundamentó, la forma de culpabilidad y el estudio de los argumentos expuestos por la investigada.

La investigación se fundamentó en la documentación aportada con el informe de la firma KPMG y los datos disponibles sobre la EPS, por ello mediante auto de 18 de mayo de 2012 se decidió adelantar el trámite por el procedimiento verbal, ya que se encontraban los elementos necesarios para imputar a los directivos de SALUDCOOP una presunta responsabilidad disciplinaria por incurrir en faltas gravísimas.

Es necesario destacar que la aplicación del procedimiento verbal fue concebida por el legislador según la exposición de motivos de la ley21 para dar celeridad a los trámites disciplinarios, permitir tener respuestas oportunas evitando que la sanción pierda la pertinencia y los efectos reparadores, tal como lo destacó la Corte Constitucional en la sentencia C-1076 de 200222, la cual igualmente afirmó que en virtud de la libertad de configuración del legislador es posible establecer diversos procedimientos disciplinarios, siempre y cuando no vulneren los principios constitucionales.

Para concluir, se tiene que el trámite del procedimiento verbal en el caso estudiado no desconoció el derecho de defensa de la actora, puesto que el operador disciplinario fundamentó su decisión en la búsqueda de la verdad relacionados con el hecho de aprobar estados financieros referentes con recursos recibidos de Epsifarma que tenían impacto en la situación financiera de Saludcoop, para lo cual acudió al estudio del informe referido, la prueba documental y a los testimonios recaudados. 21 Gaceta del Congreso núm. 291 del 27 de julio de 2000, Senado de la República, Proyecto de Ley Número 19 de 2000, p. 24. 22 M.P. Clara Inés Vargas Hernández Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 36 En ese orden de ideas, la entidad demandada aplicó el procedimiento verbal y los términos allí establecidos, cumpliendo con las formalidades legales previstas en las disposiciones que regulan este proceso, sin desconocer los derechos al debido proceso, a la defensa y contradicción de la actora, por lo que este cargo no prospera iii) No se dio trámite a las solicitudes de aclaración y complementación del Informe Técnico Contable y Financiero de 4 de octubre de 2011, prueba trasladada por la Contraloría General de la República.

Manifiesta la investigada que en la audiencia de 9 de octubre de 2012 se solicitó la nulidad del Informe Técnico Contable y Financiero de 4 de octubre de 2011, como prueba trasladada de la Contraloría General de la República, lo que no fue reconocido. De dicho informe se dio traslado a los investigados, mediante auto de 17 de septiembre de 2012, por lo que en escrito de 21 de septiembre de 2012 se solicitaron aclaraciones y complementaciones del mismo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 265 de la Ley 600 de 2000, sin embargo, no se le dio trámite a esta solicitud, con lo que vulneró los derechos de contradicción y debido proceso, prueba que resulta ser nula.

Efectivamente se aportó por parte de la Contraloría General de la República el informe técnico, contable y financiero elaborado dentro de la indagación preliminar 010 del 4 de abril de 2011, en donde se advirtió que: la compra de medicamentos a través de la cooperativa Epsifarma constituiría una práctica prohibida por la normatividad del sector salud que proscribe la intermediación, además de que se había presentado un sobrecosto por valor superior a ochenta y un mil millones de pesos para el 2010.

Igualmente, respecto al informe de la Contraloría General de la República de 4 de octubre de 2011, se dispuso por parte del operador disciplinario que: “(…) tampoco fue elaborado a instancias de esta delegada o por personal designado Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 37 por la institución, por lo que ha sido valorado como un documento más; debiendo anotar que ha estado disponible para la consulta de los sujetos procesales desde el 10 de julio de 2012, cuando se advirtió de su presentación, por lo que ha podido ser objeto de análisis y contradicción de su parte, sin que esta oficina pueda entrar a valorar el trámite de que se le ha dado en su oficina de origen.” Si bien respecto al informe referido se realizaron solicitudes de aclaración y complementario, dichas peticiones fueron atendidas por lo que se remitió al órgano de origen para resolverlas, es por ello por lo que en el fallo de segunda instancia de fecha 4 de marzo de 1213, al estudiar la vulneración al derecho de contradicción, consideró que: “En efecto, en audiencia pública del 10 de julio de 2012, se dispuso la incorporación a la presente actuación del informe técnico referido y mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2012 (folio 2646 a 2647 del cuad.

Original 13), encontramos que la primera instancia dio traslado por tres (3) días, tanto del informe presentado por la DNIE de la PGN como el de la Controlaría General de la República, a los sujetos procesales a fin de que formularan las solicitudes de aclaración o ampliación que consideraran pertinentes, para garantizarles el derecho a la contradicción, término que venció el 21 de septiembre de 2012, decisión que fue informada a los apoderados de los disciplinados en la misma fecha vía correo electrónico (folio 2648 del cuad.

Original 13), y mediante estado del 18 de septiembre de 2012 (folio 2657 del cuad. Original 13), por lo que solicitaron copias de algunas piezas procesales, petición que fue atendida por la primera instancia de manera favorable para todos los que manifestaron interés por dichas pruebas (folio 2649 a 2656 del cuad. Original 13), así como también solicitaron ampliación de prórroga del término y en subsidio aclaración de algunos puntos del informe rendido por la DNE de la PGN, negando lo primero y concediendo lo segundo mediante auto de fecha 24 de septiembre de 2012 (folio 2687 del cuad.

Original 13). A pesar de lo señalado sostiene la inculpada que la accionada se aceleró al proferir fallo de instancia, debiendo esperar la respuesta de las aclaraciones y complementario por parte de la Contraloría General de la República o al menos requerir su respuesta, razonamientos que no comparte la Sala, en razón a que el citado informe fue tomado como una prueba documental, por lo que la misma se valoró en forma integral con las demás pruebas.

Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 38 No podía entrar el ente sancionatorio estudiar o analizar el trámite dado por otro ente de control como lo es la Contraloría General de la República frente a su informe técnico. Ahora bien, si requería la demandante de la existencia de una prueba técnica dentro del expediente disciplinario debió solicitarla dentro del término legal, lo que no hizo.

Según lo manifestado el presente cargo no prospera. iv) ausencia de responsabilidad de los integrantes del Consejo de Administración. Invoca que los miembros del Consejo de Administración actuaron en forma razonable y seria dentro del marco del artículo 62 de los estatutos de SALUDCOOP en su labor de examinar y aprobar los estados financieros, reiterando que la aprobación que ellos les imparten no genera apropiación de recursos como tampoco es quien imparte la aprobación final de los mismos para que sean oponibles y válidos ante terceros, pues ello solo le compete a la Asamblea General.

Precisa la Sala que el informe elaborado por la firma auditora KPMG denominado “Documento de Analista Independiente” se produjo con ocasión al proceso de intervención forzada realizada por la Superintendencia Nacional de Salud debido a las irregularidades halladas en la visita realizada a la EPS Saludcoop, entre el 14 y 18 de marzo de 2011, por lo que dentro de ese proceso de intervención, se contrató los servicios forenses de la compañía KPMG, para que analizaran la situación contable y financiera, la cual elaboró el informe donde se advierte situaciones irregulares que puede tener connotaciones disciplinarias, tal como se establece en el auto de 18 de mayo Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 39 de 2012, que ordena adelantar la actuación disciplinaria a través del procedimiento verbal.

Se atribuyó a la demandante el cargo consagrado en el numeral 4 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, el cual refiere apropiarse, directa o indirectamente, en provecho propio o de un tercero, de recursos públicos o permitir que otro lo haga o utilizarlos indebidamente, específicamente al aprobar los estados financieros sin solicitar explicación frente a los valores de los costos de medicamentos, operación ocurrida entre Epsifarma y Saludcoop, permitiendo que se hicieran recobros mayores a los precios que habían sido suministrados.

Nuevamente reprocha la accionante que los dineros de dichas operaciones no son públicos, tema que ya fue debatido en esta misma providencia, por lo que no se requiere hacer más observaciones y deberá estarse a lo señalado. En los fallos disciplinarios se concluyó que la disciplinada en calidad de miembro del consejo de administración de Saludcoop violó el deber funcional contenidos en los estatutos al momento de aprobar o improbar los estados financieros, ya que no solicitó información en cuanto a las notas crédito, por descuentos comerciales, lo que influía en el estado financiero de la EPS, y lo más importante permitió que dineros del FOSYGA, sirvieran a fines privados como solventar la iliquidez de la EPS, apartándose de su finalidad como es la prestación del servicio de salud a sus afiliados.

En la decisión de segunda instancia de fecha 4 de marzo de 2013, en cuanto a la responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración de Saludcoop, manifestó que: “(…) Los inculpados, en su calidad de miembros del órgano permanente de administración de Saludcoop, abandonaron su deber de direccionar la Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 40 administración de los recursos del Sistema General de Salud al cabal logro de sus fines, que no es otro que la prestación del servicio de salud a sus afiliados, con el cuidado y esmero que se tiene en la administración de los propios negocios.

Su proceder apático al acontecer de la ejecución de las operaciones y su contabilización, por parte de las áreas ejecutivas de saludcoop, les condujo al descuido de sus funciones y de la obligación de cumplir la Constitución y la ley, desviándose de la protección del bien jurídico de la gestión pública y los principios que la gobiernan, como particulares que administran recursos públicos, y en su defecto permitieron que los dineros públicos del Fosyga se pusiesen al servicio de la EPS y no del Sistema de Salud, colocando con ello, en riesgo la buena marcha y garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado que le habían sido encomendados a la EPS que guiaban.

Resalta la Sala, que la controversia no debe centrarse en si hubo o no sobreprecios frente a los precios del mercado o los del valor máximo de recobro, sino de cara a los descuentos otorgados por EPSIFARMA a favor de SALUDCOOP que no fueron reportados al FOSYGA, constituyéndose estos en los mayores valores a los que finalmente habían sido los costos de los medicamentos suministrados.

Por consiguiente, no es del caso ahondar en cuanto al origen de las notas crédito, así como los descuentos comerciales condicionados, o la definición de estados financieros, ni que dicha práctica se presenta entre privados, en razón a que ello no constituye el objeto de la investigación disciplinaria, pues tal como se explicó, el reproche consiste en la actitud omisiva y negligente para permitir que la EPS se apropiara de recursos del sistema de salud, a través de descuentos comerciales otorgados, los que no se tuvieron en cuenta en el valor de los medicamentos NO POS, al momento de los recobros ante el FOSYGA. v) Vulneración de la presunción de inocencia Observa que le corresponde a la accionada desvirtuar el principio de inocencia que cobija a la actora, a quien se le endilga que no obró con diligencia y Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 41 cuidado que le correspondía, conforme a sus estatutos, en la aprobación de los estados financieros, así como el cuidado que los recursos públicos exigen frente a la transferencia que EPSIFARMA hizo de $61 mil millones de pesos a SALUDCOOP, sin haber solicitado informaciones o requerimientos al respecto.

Se encuentra debidamente acreditado dentro del proceso disciplinario que el hecho objeto de controversia existió, esto es que dentro de los estados financieros se hicieron los registros por la suma de $61.000.000.000,oo por parte de EPSIFARMA a SALUDCOOP a través de notas de crédito y que para la aprobación de dichos estados financieros los miembros del Consejo de Administración, no solicitaron informaciones o requerimientos para su aprobación. Es más, hay prueba que ninguno de los miembros del consejo de administración hizo algún pronunciamiento frente a los estados financieros del año 2010, los que fueron aprobados, sin realizar ningún reparo lo que demuestra la indiferencia que mostraron en cuanto a los registros de las notas crédito condicionadas, que constituían una cifra significativa que afectaba la realidad financiera de la entidad.

Respecto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y con explicación en la respectiva decisión del mérito de las pruebas en que esta se fundamenta. Sobre el particular la Subsección A 23advirtió: « […] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad 23 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C, 13 de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación: 11001-03- 25-000-2011-00207-00(0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de La Nación. Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 42 de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal, que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado.

Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros […]» (Subraya fuera de texto). En el caso estudiado una vez analizadas las pruebas se llegó a la certeza de los hechos y la responsabilidad de la encartada tal como se manifestó anteriormente.

Indica la Sala que la presunción de inocencia hace parte del derecho al debido proceso y se encuentra prevista en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política, según el cual “[t]oda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable”. Igualmente, en materia disciplinaria este principio se prevé en el inciso primero del artículo 9 de la Ley 734 de 2002 al indicar que, “[a] quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado”.

A su turno, la Corte Constitucional en sentencia C-244 de 199624 ha precisado que el in dubio pro disciplinado emana de la presunción de inocencia, según el cual toda duda que se presente en el adelantamiento del proceso debe resolverse en favor del investigado, y en estos términos se concibe este principio en el inciso segundo del artículo 9 de la Ley 734 de 2002, al establecer, “[d]urante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.”. 24 Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 43 El a quo para efecto de resolver lo relacionado con la presunción de inocencia, manifiesta que se formuló pliego de cargos que debió desvirtuarse en sede administrativa por la actora; además la prueba acredita que dentro de los estados financieros se hicieron registros por la suma de $61.000.000.000,oo por parte de EPSIFARMA a SALUDCOOP a través de notas de crédito y que para la aprobación de dichos estados financieros los miembros del Consejo de Administración, no solicitaron informaciones o requerimientos para su aprobación. Por estas razones este cargo no ésta llamado a prosperar, advirtiendo que no se presentó una responsabilidad objetiva la cual esta proscrita en el ordenamiento disciplinario, artículo 13 de la Ley 734 de 2002. vi) Aplicación de la causal eximente de responsabilidad prevista en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002.

Al respecto, debe indicarse que el artículo 28 de la Ley 734 de 2002 prevé las causales de exclusión de responsabilidad, así: “(…) 1. Por fuerza mayor o caso fortuito. 2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. 3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 4.

Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. 5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7. En situación de inimputabilidad.

En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes (…)” Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 44 Sobre la causal contenida en el numeral 6 correspondiente a la convicción errada e invencible, el Consejo de Estado ha sostenido: “Para que opere la exención de responsabilidad establecida en el numeral 6 del artículo 29 de la Ley 734 de 2002, es obligatorio además de la existencia del error, que éste sea invencible.

Es necesario que el disciplinado tenga la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y adicionalmente, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que éste se realizó, eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura.

Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley”25. Conforme a lo anterior, la Sala determina que la señora Claudia Patricia López Ochoa no actuó dentro de los parámetros de la causal de exclusión de responsabilidad aludida, por lo que se comparte lo dicho en las decisiones sancionatorias que la actuación de la demandante fue con culpa grave.

Al momento de analizarse el cargo relacionado con el presunto error invencible, sostuvo el operador disciplinario que: “(…) se advierte que el supuesto error que aduce la defensa, no tiene la connotación de invencible, pues no puede desconocerse que son personas que han adelantado estudios universitarios y que, como lo argumentan no tenían formación contable; pero si estaban en capacidad y condiciones de consultar a los profesionales y técnicos especialistas en la materia, a fin de establecer con claridad el manejo contable que el área ejecutiva le daba a las notas crédito condicionadas, la conveniencia y legalidad de ese manejo, máxime cuando se trataba de la administración de recursos del Sistema de Salud, sin embargo actuaron como convidados de piedra frente a la información financiera que les allegaban los ejecutivos de Saludcoop, a sabiendas de que la EPS tenía dificultades en su 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 27 de febrero de 2014, Radicación: 11001-03- 25-000-2012-00888-00(2728-12) Actor: Albeiro Freddy Patiño Velasco, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 45 liquidez y que las notas crédito por los descuentos condicionados aportaban favorablemente a solventar la iliquidez, tema que era conocido por toda la cúpula administrativa, de la cual hacían parte los investigados”.

Además, el error como causal de exclusión de responsabilidad, para que pueda ser aceptado debe tener la nota de la insuperabilidad, es decir, que el mismo no haya sido humanamente posible evitar o vencer pese a la diligencia y cuidado con que se actuó, situación que no ocurre en el caso en estudio, en el que pretende excusarse, cuando la investigada actuó con negligencia y descuido al no pedir orientación al revisor fiscal, se limitó a aprobar lo que se le ponía de presente, incurriendo en falta de diligencia en el manejo de los recursos públicos de la salud.

Sumado a lo anterior, la Sala insiste en que la demandante está alejada de la causal prevista en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, pues es inaceptable que en calidad de miembro del consejo de administración de Saludcoop, se apartara del ejercicio propio de sus funciones como era revisar con incuria los estados financieros que reflejaban los hechos económicos y pedir explicaciones en cuanto a estos.

Así las cosas, la Sala considera que la disciplinada actuó con culpa grave, por consiguiente, se señala que no concurren los elementos que estructuran la causal de exclusión de responsabilidad, por convicción errada e invencible de la disciplinada. vii) Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 46 que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso26.

En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Sin embargo, dado que el fallo apelado, en el numeral segundo de la parte resolutiva la condenó en costas, se dispondrá su revocatoria, conforme se ha precisado.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues la demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionada disciplinariamente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 26 Consejo de Estado. Radicación 15001-23-33-000-2013-00072.providencia de 27 de enero de 2017 MP. Carmelo Perdomo Cuéter Radicación 13000-33-33-000-2014-00390 (1327-16) providencia de 8 de septiembre de 2017,M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Número interno: 0851-2017 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandado: Procuraduría General de la Nación 47 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR la providencia en cuanto a la condena en costas según lo expresado en esta providencia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. QCUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER