Radicado: 85001-23-33-000-2019-00024-02 Demandante: Fernando Enrique Fonseca Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 85001 23 33 000 2019 00024 02 Demandante: FERNANDO ENRIQUE FONSECA RODRÍGUEZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN El despacho se pronuncia frente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto proferido en la continuación de la audiencia inicial llevada a cabo el 9 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó el decreto de la prueba pericial pedida en la reforma de la demanda1.

I.

ANTECEDENTES 1.1. El señor Fernando Enrique Fonseca Rodríguez, actuando por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto por el artículo 138 del CPACA y para ello formuló las siguientes pretensiones2: “[…] 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos en lo que tiene que ver con la responsabilidad fiscal declarada en contra del señor Fernando Enrique Fonseca Rodríguez: - Auto 765 de 30 de mayo de 2018 - Fallo con Responsabilidad Fiscal. 1 Ingresó a despacho el 18 de febrero de 2022.

Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 85001-23-33-000-2019-00024- 02. 2 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 85001-23-33-000-2019-00024-02. Archivo “002Demanda”. Radicado: 85001-23-33-000-2019-00024-02 Demandante: Fernando Enrique Fonseca Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 - Auto 958 de 23 de julio de 2018 - Por el cual se resuelve el recurso de reposición contra el Fallo con Responsabilidad Fiscal. - Auto ORD-80112-0196- 2018 de 23 de agosto de 2018 - Por el cual se deciden recursos de apelación presentados dentro del proceso. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración disponer la exclusión del señor Fernando Enrique Fonseca Rodríguez, identificado con cédula de ciudadanía Núm. 6.758.292 de las bases de datos en donde figure como responsable fiscal. 3. Ordenar el levantamiento inmediato de las medidas cautelares decretadas por la Contraloría General de la República en contra del señor Fernando Enrique Fonseca Rodríguez identificado con cédula de ciudadanía Núm. 6.758.292. 4.

Se condene a la entidad demandada a pagar a favor del señor Fernando Enrique Fonseca Rodríguez identificado con cédula de ciudadanía Núm. 6.758.292 la suma de 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales […]”. 1.2. La demanda fue radicada ante el Tribunal Administrativo de Casanare y el despacho de conocimiento por auto del 22 de marzo de 2019 la inadmitió. Una vez subsanada mediante proveído del 30 de abril de 2019 fue admitida3. 1.3.

La parte actora presentó escrito de reforma de la demanda, con el fin de adicionar el acápite de pruebas, para lo cual formuló, entre otras, la siguiente solicitud4: “[…] Dictamen Pericial: Solicito designar de la lista de auxiliares de la justicia a un profesional en Ingeniería, con experiencia e idoneidad en contratación estatal y servicios públicos para que realice [la] revisión de la totalidad del expediente contractual del contrato de obra No. 168 de 5 de agosto de 2011 celebrado entre la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Yopal con el consorcio INISA, cuyo objeto fue ‘La adquisición, implementación, y puesta en funcionamiento del sistema aeróbico vertical continuo COROH®, para la adecuación optimización de la planta de tratamiento de aguas residuales del municipio de Yopal’.

El referido profesional deberá emitir concepto técnico en torno a la actuación del representante legal de la EAAAY durante la ejecución del 3 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 85001-23-33-000-2019-00024-02. Archivos “008Autoinadmiteynot” y “014Autoynot”. 4 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 85001-23-33-000-2019-00024-02.

Archivo “020Reformademanda”. Radicado: 85001-23-33-000-2019-00024-02 Demandante: Fernando Enrique Fonseca Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 contrato mencionado, explicando si su intervención directamente o a través de su equipo de trabajo fue adecuada y oportuna desde el punto de vista técnico para obtener el cumplimiento del contrato o si omitió realizar alguna actuación que conllevó a su incumplimiento.

También se requiere que indique si las decisiones tendientes a reprogramar la obra ante la ocurrencia de retrasos en el cronograma fueron adecuadas desde el punto de vista técnico para obtener el cumplimiento y ejecución total del contrato. Además si la información suministrada por la interventoría fue suficiente para adelantar en contra del contratista proceso de incumplimiento del contrato y por mal manejo del anticipo entregado y desde qué fecha contó la EAAAY en calidad de contratante con la información necesaria para ello o si por el contrario, las decisiones tomadas por la EAAAY durante el plazo del contrato fueron idóneas desde el punto de vista técnico teniendo en cuenta su ejecución y la información entregada por la interventoría (…)”. 1.4.

La respectiva reforma a la demanda fue admitida por auto del 16 de septiembre de 20195. 1.5. En la diligencia de audiencia inicial llevada a cabo el 9 de diciembre de 2019, el despacho sustanciador declaró infundada la excepción de caducidad del medio de control formulada en la contestación de la demanda; contra dicha decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue resuelto en Sala Unitaria por este despacho de la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto del 2 de marzo de 2021, en el sentido de confirmar la providencia recurrida6. 1.6.

Por auto del 6 de septiembre de 2021 el despacho sustanciador de primera instancia obedeció y cumplió lo dispuesto en el auto del 2 de marzo de 2021 y por auto del 5 de noviembre de 2021 convocó a las partes para continuar la audiencia inicial el día 16 de noviembre de 2021, sin embargo, fue aplazada y reprogramada para el 9 de febrero de 20227. 5 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 85001-23-33-000-2019-00024-02.

Archivo “024Autoynot”. 6 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 85001-23-33-000-2019-00024-02. Archivos “030ActaA.Inicial” y “007Autoynot.C. Estado”. 7 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 85001-23-33-000-2019-00024-02.

Archivos “010- Auto obedecer y cumplir al HCE33300020190002400”, “013-Auto”, “021-AUTO2019-00024-00 APLAZA audiencia inicial” y “025-Auto 2019-00024-00 FijaAudiencia”. Radicado: 85001-23-33-000-2019-00024-02 Demandante: Fernando Enrique Fonseca Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1.7.

La decisión recurrida Por auto dictado el 9 de febrero de 20228 en la continuación de la audiencia inicial, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Casanare negó la prueba pericial solicitada por la parte actora en la reforma de la demanda. Como sustento de la decisión indicó que “(…) [l]a pericia procede para dilucidar aspectos fácticos para los que se requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos y similares, que escapan a la formación profesional obligatoria de los jueces (…)”, y que “(…) [l]a que se pide, con la dimensión que le asigna la parte actora, constituye cuando menos un proyecto de fallo; esto es, se le está pidiendo a un perito que lea el proceso de responsabilidad fiscal y le diga si la Contraloría lo decidió bien o mal, si las justificaciones allegadas por la parte actora en el proceso de responsabilidad fiscal son adecuadas o suficientes, y si según la perspectiva del perito, el proceso debe fallarse a favor del demandante o no (…)”.

Agregó que “(…) [n]i el perito es Juez ni le corresponde semejante valoración (…)”, y que “(…) [e]valuar integralmente el recaudo, examinar los deberes funcionales del actor, cómo se hayan cumplido, qué se haya omitido, qué nexo causal exista entre las acciones y presuntas omisiones y el presunto daño fiscal, es todo privativo de la apreciación judicial (…) [a]sí que la pericia no procede, pues su objeto incursiona en el ámbito privativo del juzgamiento (…)”. 8 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 85001-23-33-000-2019-00024-02.

Archivo “035-2019-00024-00 NRD- Continuación AI -EVACUADA-” y archivo mp4 “034- 85001233300020190002400s20220075251 09_02_2022 08_30 AM COL”, minutos 37:20 a 38:55. Radicado: 85001-23-33-000-2019-00024-02 Demandante: Fernando Enrique Fonseca Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1.8.

El recurso de apelación En la misma audiencia celebrada el 9 de febrero de 2022, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la precitada decisión9. El recurso lo sustentó en que “(…) [l]a pericia no es (…) para volver a leer el expediente y determinar un fallo, sino es simplemente para demostrar o coadyuvar a evidenciar o modular la responsabilidad por parte de quien en este momento se está representando, se solicita con el objeto de determinar si el grupo de trabajo para ese entonces de la empresa de acueducto actuó de forma razonada dentro de un concepto técnico que puede ser otorgado como se solicita por un ingeniero que tenga basto conocimiento sobre la contratación estatal sin entrar a discurrir o entrar en contradicción con la posible valoración que (…) el fallador llegue a tener en el momento de rendir su decisión (…)”.

Alegó que “(…) en este proceso se observa que las decisiones adoptadas por parte de quien se representa, fueron en consonancia o fueron acordes a lo que la interventoría para esa época estaba suministrando para adoptar ese tipo de decisiones, de tal manera (…) sí se solicita que (…) sea por el superior revocada la decisión de esta instancia y se proceda de tal manera a nombrar de los auxiliares de la justicia un perito como se solicita, un profesional en ingeniería con experiencia e idoneidad en contratación estatal y servicios públicos, para que de esta manera, de forma técnica, coadyuve a esclarecer esas dudas que se pueden generar dentro del análisis del proceso de responsabilidad fiscal (…)”. 1.9.

Traslado del recurso En la misma audiencia se corrió traslado del recurso a la parte demandada y al Ministerio Público, quienes se pronunciaron manifestando su 9 Ibidem, archivo mp4 “034-85001233300020190002400s20220075251 09_02_2022 08_30 AM COL”, minutos 41:47 a 44:39. Radicado: 85001-23-33-000-2019-00024-02 Demandante: Fernando Enrique Fonseca Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 conformidad con la decisión adoptada por el despacho de conocimiento10,11.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El despacho es competente para resolver el presente recurso con fundamento en lo dispuesto por el artículo 125 del CPACA12. 2.2. Procedencia y oportunidad Atendiendo lo dispuesto por el numeral 7 del artículo 243 del CPACA13, el recurso de apelación es procedente contra el auto cuestionado, en la medida que denegó el decreto de la prueba pericial solicitada en la reforma de la demanda.

En cuanto a la oportunidad, se advierte que el auto fue proferido en la continuación de la audiencia inicial y el recurso de apelación se interpuso y sustentó en la misma audiencia, de donde se desprende que se presentó en tiempo14. Por lo tanto, es procedente descender a su estudio. 10 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 85001-23-33-000-2019-00024-02.

Archivo mp4 “034- 85001233300020190002400s20220075251 09_02_2022 08_30 AM COL”, minutos 45:05 a 46:33. 11 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 85001-23-33-000-2019-00024-02. Archivo mp4 “034- 85001233300020190002400s20220075251 09_02_2022 08_30 AM COL”, minutos 46:47 a 49:10. 12 El artículo 125 del CPACA dispone: “La expedición de las providencias se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2.

Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia”. 13 “ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) // 7.

El que niegue el decreto o la práctica de pruebas (…)”. 14 El artículo 244 del CPACA establece que: “(…) [s]i el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados (…)”. Radicado: 85001-23-33-000-2019-00024-02 Demandante: Fernando Enrique Fonseca Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.3.

Examen del recurso En el asunto bajo examen, el tribunal negó el decreto de la prueba pericial solicitada en la reforma de la demanda, al considerar que si bien esta “(…) procede para dilucidar aspectos fácticos para los que se requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos y similares, que escapan a la formación profesional obligatoria de los jueces (…)”, la aquí pedida “(…) no procede, pues incursiona en el ámbito privativo del juzgamiento (…)”, ya que “(…) [e]valuar integralmente el recaudo, examinar los deberes funcionales del actor, cómo se hayan cumplido, qué se haya omitido, qué nexo causal exista entre las acciones y presuntas omisiones y el presunto daño fiscal, es todo privativo de la apreciación judicial (…)”.

A su turno, el recurrente alega que la prueba solicitada “(…) no es (…) para volver a leer el expediente y determinar un fallo, sino (…) para demostrar o coadyuvar a evidenciar o modular la responsabilidad (…) con el objeto de determinar si el grupo de trabajo para ese entonces de la empresa de acueducto actuó de forma razonada dentro de un concepto técnico (…)”, y para que “(…) de forma técnica, coadyuve a esclarecer esas dudas que se pueden generar dentro del análisis del proceso de responsabilidad fiscal (…)”.

El despacho, para resolver se pronunciará frente a la prueba pericial, para dar solución al caso. 2.3.1. La prueba pericial El artículo 218 del CPACA preceptúa que la prueba pericial se regirá por las normas establecidas en el mismo código y, en lo no previsto, por las disposiciones del Código General del Proceso; así mismo, dispuso que el dictamen pericial puede aportarse o solicitarse, según sea el caso, en las oportunidades legales procedentes15. 15 Artículo 212 del CPACA “(…) En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma Radicado: 85001-23-33-000-2019-00024-02 Demandante: Fernando Enrique Fonseca Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Por su parte, el artículo 226 del Código General del Proceso enseña que la prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos; así mismo, que no serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho.

En este sentido, ha dicho esta Sección que16 “(…) para ordenar un dictamen pericial es necesario presentar una solicitud que exponga los hechos que generan incertidumbre y que deben ser objeto de la prueba. Asimismo, la comprobación de estos hechos debe requerir de un experto en la materia, implicando que el Juez carezca de tales conocimientos debido a la naturaleza científica, técnica o artística de los asuntos en cuestión (…)”. 2.3.2.

Solución al caso concreto Acorde con las disposiciones legales mencionadas en precedencia y la jurisprudencia referida, el despacho estima que debe confirmarse el auto recurrido, que dispuso negar el decreto de la prueba pericial solicitada en la reforma de la demanda, teniendo en cuenta lo siguiente: (i) La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

(ii) En el presente evento, la prueba pericial se solicitó para que se haga “(…) [la] revisión de la totalidad del expediente contractual del contrato de obra No. 168 de 5 de agosto de 2011 (…)”, y se emita concepto frente a la actuación del demandante “(…) explicando si su intervención y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. 16 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 22 de febrero de 2024. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 66001- 23-33-000-2022-00197-01. Radicado: 85001-23-33-000-2019-00024-02 Demandante: Fernando Enrique Fonseca Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 directamente o a través de su equipo de trabajo fue adecuada y oportuna (…)”, “(…) si las decisiones tendientes a reprogramar la obra ante la ocurrencia de retrasos en el cronograma fueron adecuadas (…)”, y “(…) si la información suministrada por la interventoría fue suficiente para adelantar en contra del contratista proceso de incumplimiento del contrato (…)”, lo que significa, que lo pedido no tiene que ver con conocimientos técnicos especializados, sino como bien lo señaló el a quo, lo pretendido es que se le asigne a un perito la tarea de revisar el proceso de responsabilidad fiscal y concluya si la decisión adoptada por la Contraloría estuvo o no ajustada a derecho, examen que le corresponde al juez natural de la causa, no a un auxiliar de la justicia. Adicionalmente, en la solicitud de la prueba pericial no se precisa ni especifica, qué hechos o puntos del caso en concreto ameritan o requieren de especiales conocimientos técnicos que escapen de la órbita del conocimiento y competencia del administrador de justicia. Igual situación ocurre frente a lo manifestado por la parte actora en la apelación, cuando reitera que la prueba se solicita “(…) con el objeto de determinar si el grupo de trabajo para ese entonces de la empresa de acueducto actuó de forma razonada dentro de un concepto técnico (…)”, sin precisar qué aspectos de orden técnico frente a dicha actuación requerirían la revisión por parte de un perito para su comprobación; y señala que la prueba es “(…) para que de esta manera, de forma técnica, coadyuve a esclarecer esas dudas que se pueden generar dentro del análisis del proceso de responsabilidad fiscal (…)”, sin indicar cuáles dudas en concreto requieren especiales conocimientos técnicos para ser resueltas.

(iii) Por lo anotado, la solicitud de la prueba pericial deviene improcedente, en la medida que lo que busca es que el perito emita una opinión, juicio o concepto general sobre los hechos objeto de juzgamiento frente a la responsabilidad fiscal endilgada al demandante, lo que no se enmarca en aspectos que requieran de saberes especializados para su Radicado: 85001-23-33-000-2019-00024-02 Demandante: Fernando Enrique Fonseca Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 verificación que escapen del conocimiento del juzgador.

Aunado a que, son inadmisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, de manera que, la solicitud de la prueba pericial no cumple los requisitos establecidos por el artículo 226 del Código General del Proceso para que proceda su decreto, por lo que el despacho confirmará el auto recurrido, que la negó. En mérito de lo señalado, el despacho en Sala Unitaria,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido en la continuación de la audiencia inicial celebrada el 9 de febrero de 2022 por el despacho de conocimiento del Tribunal Administrativo de Casanare, que negó el decreto de la prueba pericial pedida en la reforma de la demanda, conforme con lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.