05001233300020210220401 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 (5293-2022) Demandante: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Demandado: LUIS FERNANDO GÓMEZ URIBE Tema:

RESUELVE

APELACIÓN DE AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos, tanto por la entidad demandante como por el demandado, contra el auto de fecha veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022), proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en el cual se decidió sobre una medida cautelar.

ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Universidad de Antioquia formuló las siguientes pretensiones: « IV. PRETENSIONES En virtud de lo anteriormente expuesto, solicito que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo consignado en la Resolución Administrativa 492 de (sic) 28 de agosto de 2007 de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que ordenó pagarle al señor LUIS FERNANDO GÓMEZ URIBE, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a modo de restablecimiento del derecho de la entidad que represento, CONDÉNESE al señor LUIS FERNANDO GÓMEZ URIBE, 1 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL». Archivo: «001DEMANDA.pdf» Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 Número Interno: 5293-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 identificado con la cédula de ciudadanía N° (sic) 8.265.835, a restituir a LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, las sumas pagadas con base en la Resolución Administrativa 492 de (sic) 28 de agosto de 2007, hasta el 31 de octubre de 2021, que corresponden a la suma de $216.817.781,60, más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme; sumas que deberán ser indexadas.

TERCERO. Dispóngase que, de mediar oposición, se condene en costas al demandado.» Entre los supuestos fácticos que sustentan las anteriores pretensiones, el apoderado de la parte demandante relacionó los que a continuación se sintetizan: • Antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia, sin efectuar deducción alguna, reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado. • Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, la Universidad de Antioquia afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales, por quienes realizó los aportes correspondientes a la mencionada entidad, con relación a los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Así mismo, en virtud del Decreto 2337 de 1996, el ente universitario perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones. • De conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia del Consejo de Estado del 4 de ago sto de 2010, la Universidad de Antioquia tenía la firme convicción de que todo aquel que se encontrara en régimen de transición y que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones le hiciera falta menos de diez (10) años para adquirir la pensión de vejez, el Seguro Social le debía reconocer la prestación económica con base en todo lo devengado, incluyendo las primas de navidad, servicios y vacaciones, lo cual entendía como una excepción a la regla general contenida en el artículo 33 de la misma ley, según la cual las pensiones se liquidaban sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular las cotizaciones. • El señor Luis Fernando Gómez Uribe estuvo vinculado con la Universidad de Antioquia, y cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de vejez, tramitó el reconocimiento con el Instituto de Seguros Sociales, entidad competente para dicho efecto, quien le reconoció la prestación económica de vejez, mediante Resolución 18848 del 13 de octubre de 2005, en cuantía mensual de $3.008.626 para el 2005, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones. • Ante el desconocimiento del Seguro Social de la inclusión en Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 Número Interno: 5293-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 la liquidación de la pensión de vejez de las primas de navidad, servicios y vacaciones, la Universidad de Antioquia expidió la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, la cual fue reglamentada por la Resolución Administrativa 16628 de 1999 y, con sustento en ellas, el ente universitario emitió la Resolución Administrativa 492 del 28 de agosto de 2007, en la que ordenó: «ARTÍCULO PRIMERO: Pagar temporalmente el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor LUIS FERNANDO GÓMEZ URIBE, identificado con cédula de ciudadanía 8.265.835 ( )” a partir del 29 de noviembre de 2006, en cuantía de $738.939» 2.

Solicitud de la medida cautelar En el acápite de la demanda denominado «VIII. MEDIDA DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL», la Universidad de Antioquia, «Con fundamento en lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo, artículos 152 y subsiguientes (sic)…», solicitó que se decrete, como medida previa, la suspensión provisional del acto administrativo demandado, por cuanto viola en forma flagrante el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1.º, numeral 6.º, «el Acto Legislativo 01 de 1999 (sic)», la Ley 4ª de 1992, art. 10, la Ley 30 de 1992, artículos 18, inciso 3.º, y 228, el Decreto 1158 de 1994, artículo 1.º; al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5.º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de pensiones a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.

Para sustentar la solicitud en comento, el apoderado del ente demandante sostuvo lo siguiente: • «El artículo 231 de la ley 1437 de 2011, establece como requisitos para decretar las medidas cautelares, que “ cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas” o “del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.» • «De acuerdo con los requisitos señalados en la norma antes mencionada, para decretar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, es necesario precisar que al confrontarse el contenido de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, es evidente su contradicción con el Acto Legislativo 01 de 2005, por Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 Número Interno: 5293-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, cuyo artículo 1º, inciso 6º, reza: "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión". Lo anterior, toda vez que al disponer (sic) la Resolución Administrativa cuya nulidad se depreca, contraviene una norma de rango constitucional, la cual dispone expresamente que para la liquidación de las pensiones se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, y a pesar de que la resolución 12094 de 1.999 es anterior a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, una vez expedido éste y presentados los antecedentes jurisprudenciales antes citados, no es posible sostener la legalidad de dicho acto administrativo.» • La Universidad de Antioquia no estaba facultada por la ley para incluir como factor de cotización las primas de servicios, navidad y vacaciones por no estar expresamente contempladas como tales en la normatividad vigente. • Es palmaria la discordancia que presenta la Resolución Administrativa demandada con normas de orden legal, tales como el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. • La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5.º, pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden departamental. • El Decreto 2337 de 1996, al establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional en las Universidades oficiales e instituciones de educación superior de naturaleza territorial, señaló claramente la destinación del mism o, el cual Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 Número Interno: 5293-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 estaría dirigido a quienes al 31 de diciembre de 1996, hubieran alcanzado la edad y el tiempo de servicios y a quienes faltándoles la edad, no se hubieran afiliado al Sistema, supuestos que no se cumplen en el presente caso, motivo por el que a la Universidad de Antioquia no le asiste obligación pensional alguna, de manera total ni parcial, pues ningún sentido tendría haber efectuado la afiliación, pagado las cotizaciones y participado en la financiación de la prestación económica con el bono pensional, si pese a ello la obligación prestacional persistiera. • Aunque la interpretación que en su momento le diera la Universidad al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procurara brindar protección y favorabilidad a sus exservidores públicos, es claro que ninguna obligación le asistía para asumir temporalmente dicho pago, motivo por el que no cabe duda de que el acto administrativo demandado contraviene abiertamente el ordenamiento jurídico. • Ha sido tan reiterada la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sobre la falta de competencia de la parte demandante para proferir los actos administrativos de contenido particular que se sustentaron en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, que el vicio que se presenta es palpable, motivo por el que es necesario decretar la medida cautelar de suspensión provisional. 3.

Pronunciamiento de la parte demandada 2 La apoderada de la parte demandada se opuso a la medida cautelar deprecada por la Universidad de Antioquia y adujo, en síntesis, lo siguiente: • En la solicitud se pretende desvirtuar la presunción de legalidad de un acto administrativo diferente al demandado, pues todo el tiempo se dan los elementos que en términos constitucionales y legales atacarían la Resolución Rectoral 12094 de 1999, y no la Resolución Administrativa 492 del 28 de agosto de 2007, de la cual se solicita, la suspensión provisional. • Se ignora que lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005 es el respeto por las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a su vigencia, como es el caso del acto administrativo objeto de debate, que contiene un derecho de carácter prestacional, pues dicha subrogación, hace parte de 2 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL».

Archivo: «020_DDOPronunciaSobreMedidaCautelar.pdf» Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 Número Interno: 5293-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 su derecho integral pensional con lo que sobrevive el pensionado a la fecha y que, una vez reconocido por la Universidad de Antioquia, se radicó en el patrimonio del pensionado y en esa medida, se torna inmodificable por las partes. • La mesada pensional que en parte es reconocida por la Universidad de Antioquia en calidad de subrogación, constituye su único ingreso para llevar sus últimos años de manera digna. • Se trata de un solo derecho pensional, pagado por dos instituciones, una la demandante Universidad de Antioquia y otra la AFP Colpensiones; es parte del debate probatorio del proceso judicial la competencia para el reconocimiento de este derecho y no de esta etapa del proceso. • Pronunciarse concediendo la medida a la institución en perjuicio de los derechos prestacionales del demandado, sin presentarse todo el debate probatorio, indicaría un prejuzgamiento por parte del despacho de conocimiento. • La Universidad de Antioquia no actuó de manera ilegal, por el contrario, actuó con este reconocimiento pensional contenido en la Resolución Administrativa 492 del 28 de agosto de 2007, conforme a los postulados constitucionales y legales vigentes para ese momento. • La Universidad de Antioquia emitió, expidió y pagó el bono pensional del demandado al Instituto de los Seguros Sociales hoy, COLPENSIONES, con todos los factores salariales, es decir, con las primas de servicios, vacaciones y navidad, además, el demandado cotizó sobre estos mismos factores desde la expedición de la Resolución Superior 2035 de enero 26 de 1994, aportes que reposan en la Institución Educativa, que en calidad de empleadora, reconocía pensiones y hoy maneja dichos recursos mediante un contrato de encargo fiduciario. • La Universidad de Antioquia no ha cumplido con la condición señalada en la Resolución Rectoral 12094 de 1994, en cuanto a que estableció «que reconocería dicho beneficio hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales reconociera motu propio o por decisión judicial» la diferencia pensional pagada por ella; en ese orden de ideas, si frente a la resolución principal, esto es la 12094 de 1994 no se ha cumplido el procedimiento señalado por ella misma, no puede la resolución demandada estar viciada de nulidad, pues son actos administrativos que Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 Número Interno: 5293-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 continúan cumpliendo todos sus efectos jurídicos. • De conformidad con sus propios actos administrativos, no puede la Universidad demandar a sus pensionados, quienes ostentan la garantía de un derecho adquirido que además han recibido de buena fe y con base en el principio de confianza legítima.

Dicha acción debió encaminarse en contra de COLPENSIONES. Debió la Universidad demandante, integrar a la litis a COLPENSIONES, para que se debata procesalmente quién es el obligado al pago de la subrogación. • La disminución de la mesada pensional, con la procedencia de la medida cautelar, y sin que se debata procesalmente la legalidad del derecho, y el obligado al pago del mismo, atentaría, además contra los derechos adquiridos, los principios de confianza legítima y de buena fe, afectando derechos fundamentales como el acceso y la garantía a la seguridad social, a su vida digna, a la garantía del mínimo vital y móvil del profesor Luis Fernando Gómez Uribe ya que su supervivencia depende del reconocimiento de este derecho prestacional, y de manera especial a la protección debida a los adultos mayores ya que actualmente cuenta con más de 70 años de edad. • Si bien la Universidad de Antioquia fundamenta las razones para solicitar la medida cautelar, no cumple con el segundo requisito exigido por la norma para la procedencia de la misma, relativo a probar al menos de manera sumaria el perjuicio que la disposición impugnada le causa.

Finalmente la apoderada del demandado solicitó no conceder la medida cautelar de suspensión provisional del derecho pensional contenido en la Resolución Administrativa 492 del 28 de agosto de 2007. 4. La providencia apelada 3 El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz, en la parte resolutiva de la providencia del veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022), dispuso: «RESUELVE:

PRIMERO: SE DECRETA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la Resolución Administrativa 492 de 28 de agosto de 2007 de 3 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL». Archivo: «024ResuelveMEdidaCuatelar.pdf». Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 Número Interno: 5293-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que ordenó pagarle al señor LUIS FERNANDO GOMEZ (SIC) URIBE, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

SEGUNDO: No se ordenará prestar caución a la parte demandante por cuanto la medida cautelar decretada se trata de la suspensión provisional de los efectos de actos administrativos, adicional a ello, la suspensión fue solicitada por una entidad pública, atendiendo lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 232 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

TERCERO: Se ordena que los efectos de la suspensión de la prestación pensional, no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entrarán a regir luego de transcurridos seis meses contados a partir de la ejecutoria del presente auto.

CUARTO: Como lo dispone el artículo 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo infórmesele a las partes de este auto al correo electrónico.» El a quo explicó en su providencia, lo siguiente: «Se tiene que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se atribuyeron a los empleadores obligaciones como era el (sic) de afiliar a todos sus servidores a este sistema, con ciertas excepciones determinadas en la norma.

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 691 de 1994, a través del cual se incorporó al Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 a los funcionarios de la rama ejecutiva nacional, departamental, municipal o distrital, a los de sus entidades descentralizadas, a los servidores públicos del Congreso, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía, de la Contraloría y a los de la Organización Electoral.

De igual manera, se estableció que para los servidores del orden nacional la vigencia del sistema general de pensiones comenzaría a regir el primero (1°) de abril de 1994, y para los demás órdenes territoriales a partir del treinta (30) de junio de 1995. De otro lado, el Decreto 692 de 1994, en su artículo 9, determinó que las afiliaciones al Sistema General de Pensiones serían de carácter obligatorio para los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones.

Así mismo, el Decreto 1068 de 1995 “Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial”, en el artículo 5 estableció que la entidad administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones sería la responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que hubiera lugar.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 Número Interno: 5293-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Teniendo en cuenta las normas mencionadas anteriormente, la afiliación al Sistema General de Seguridad Social debía realizarse a más tardar al treinta (30) de junio de 1995, de los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de las Universidades Oficiales e Instituciones Oficiales de Educación Superior y el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas sería competencia de la entidad administradora de p ensiones que haya recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, que en el presente caso sería al Instituto de Seguros Sociales.

De conformidad con las consideraciones expuestas en acápites anteriores, se tiene que la Universidad de Antioquia no tenía competencia alguna para realizar el reconocimiento del pago de la diferencia que consideraba existía en lo reconocido por el Instituto de Seguros Sociales y lo que debía reconocerse conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se efectúo (sic) en la Resolución que es objeto de control en el proceso de la referencia. Como se advirtió después de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social los entes universitarios de carácter oficial perdieron la competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y en razón de la vinculación de los mismos al sistema general de pensiones era la entidad administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, en este caso, al Instituto de Seguros Sociales, al que le correspondía pronunciarse al respecto.

Una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez al señor JLUIS (SIC) FERNANDO GOMEZ (SIC) URIBE, era este el competente para realizar el análisis acerca de si procedía o no la inclusión de las primas de navidad, vacaciones y servicios, en la liquidación de la pensión de vejez o, en su defecto, el Juez competente para dirimir el conflicto respecto a la diferencia presentada entre el accionado y el ente reconocedor de su prestación pensional.

Al proferirse los actos administrativos demandados sin competencia, se vulnera el ordenamiento constitucional y legal vigente, pues, se reitera, no se encuentra atribuid a a la Universidad demandante la facultad de realizar reconocimientos de carácter pensional, ni mucho menos establecer el régimen de pensiones a través de actos administrativos, cualquier disposición que se tome en contravía de dichas disposiciones constitucionales y legales no puede crear situaciones particulares amparables bajo la figura de los derechos adquiridos.

En este orden de ideas, se concluye, que en los actos administrativos demandados se reconoce un derecho Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 Número Interno: 5293-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 económico que afecta el patrimonio público y al observarse que existe una contradicción entre la Resolución demandada y lo establecido en las normas superiores que se invocan están siendo violadas, se accederá a decretar la medida cautelar solicitada.

Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, indica que la medida acautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que preste la caución, como el demandante es una entidad pública esta no requiere prestar caución, parte final del 232 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; sin embargo acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional como se trata de la sus pensión de un reajuste pensional, se ordena a la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, que los efectos de la suspensión, no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran (sic) a regir luego de transcurridos seis meses contados a partir de la ejecutoria 4 del presente auto 5.» 5.

Recurso de apelación presentado por la parte demandada 6 La apoderada del demandado interpuso y sustentó el recurso de apelación en contra del auto interlocutorio proferido el 21 de junio de 2022, y en síntesis, expuso lo siguiente: 4 En cuanto al momento en el cual queda ejecutoriada una providencia el Código General del Proceso refiere: “ARTÍCULO 302.

EJECUTORIA. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resu elva los interpuestos”. 5 SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional.

Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ. Se estableció que “…En caso de verificarse la configuración de un abuso del derecho, el juez constitucional deberá dejar sin efectos las providencias judiciales que avalaron el mismo, y disponer que se reajuste la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional. Sin embargo, deberá advertirle a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- que los efectos de la disminución en el monto de la prestación no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran a regir luego de trascurridos seis meses contados a partir de la notificación de la resolución que se expedida por la entidad demandante en cumplimiento de la respectiva providencia de tutela, así como que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya percibidas…” 6 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL».

Archivo: «026ApoderaDDoInterponeApelacionContraAuto.pdf». Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 Número Interno: 5293-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 • En los argumentos del Tribunal se advierte «…la prelación de derechos económicos versus el respeto y garantía de los derechos (sic) prestacionales sin llevar a cabo una ponderación de dichos derechos (sic) de orden constitucional…». • El Tribunal se limita a llevar a cabo un análisis sobre los requisitos formales para que proceda la medida cautelar en favor de la institución demandante, sin hacer el mínimo esfuerzo por sustentar la negación en favor de un pensionado cuyos derechos prestacionales adquiridos están siendo vulnerados, con base en la justicia material; sin que la demandante haya probado siquiera sumariamente una eventual afectación del «erario público (sic)». • La sustentación del despacho judicial representa anticipadamente un fallo definitivo, afectando ostensiblemente derechos constitucionales del demandado como lo son la contradicción y el derecho de defensa. • De haberse hecho el ejercicio de ponderación, entre derechos adquiridos pensionales y la subregla de afectación al «erario público (sic)», resultaría siendo obligatorio acatar el precedente constitucional, que tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencia SU 149 de 2021, insiste en la prevalencia de los primeros. • La decisión judicial no respeta el precedente constitucional, pero tampoco el precedente progresivo del Consejo de Estado anterior a la sentencia del 28 de agosto de 2018 y que era el vigente para el momento en que se concedió el derecho prestacional disfrutado por el demandado. • Tampoco se evidencia que la entidad demandante haya probado al menos de manera sumaria, el perjuicio al «erario público (sic)» que la norma impugnada le causa.

Se desestima que la Universidad paga dichos emolumentos de una cuenta destinada a un encargo fiduciario con dicha finalidad, cuent a a la que durante todos los años de vigencia de la Ley 100 de 1993 se han girado los aportes sobre los factores salariales no reconocidos por COLPENSIONES, pero que además al Seguro Social, en su momento, se emitieron y pagaron los bonos pensionales por parte de la entidad demandante, con todos los factores salariales discutidos en el presente proceso como base del IBL. • «…por parte del Despacho Juzgador, no se hizo ninguna alusión a la Resolución Rectoral 12094 de 1999 de la que se Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 Número Interno: 5293-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 hace necesario precisar, que a pesar que es la primigenia, es decir, de la que se desprende el derecho otorgado por la Universidad de Antioquia no ha sido impugnada por la parte actora para estos efectos, tan claro es, que en las pretensiones de la demanda sólo se solicita la declaratoria de nulidad de la Resolución Administrativa 492 del 28 de agosto de 2007, por medio de la cual se le concedió la subrogación al señor LUIS FERNANDO GOMEZ (SIC) URIBE y no de aquella que es la que soporta el reconocimiento del derecho pensional.

Siendo este un acto administrativo vigente vinculante que produce todos los efectos legales, es decir, de la que se desprende el derecho prestacional adquirido y reconocido de conformidad con las disposiciones vigentes hasta tanto una autoridad judicial determinara lo contrario. Así lo estableció la Universidad demandante, tanto en la Resolución primigenia como en la que en el presente caso demanda.» • Con el decreto de la medida cautelar solicitada en el proceso de la referencia por la Universidad de Antioquia, se anticipa la decisión de fondo que afecta gravemente el derecho de defensa, el debido proceso y contradicción del accionado, el derecho a su seguridad social, en tanto se perjudica su derecho a recibir una pensión de vejez que constituye su mínimo vital móvil y menoscaba sus condiciones mínimas dignas de vida. • No se comprende la falta de coherencia de la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que en casos idénticos decidió negar la medida de suspensión provisional protegiendo el derecho prestacional de los demandados de la Universidad de Antioquia. • Con la concesión de la medida cautelar en favor de la demandante, se presenta una violación del derecho fundamental a la igualdad del demandado, pues no se encuentra razonable que en casos de idénticas connotaciones fácticas y jurídicas, se haya decidido por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, la no procedencia de la medida cautelar, bajo principios constitucionales de ponderación y efectiva protección de derechos fundamentales Con base en lo anterior, la apoderada de la parte demandada solicitó revocar «…el Auto No. (sic) 168 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 21 de junio de 2022, notificado por estados el 28 de los corrientes, y en su lugar, se niegue el decreto de la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 492 Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 Número Interno: 5293-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 del 28 de agosto de 2007, expedida por la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA contentiva del derecho prestacional adquirido del profesor LUIS FERNANDO GOMEZ (SIC) URIBE.». 6.

Del escrito a través del cual la parte demandante descorrió el traslado del recurso de apelación7 El apoderado de la entidad demandante solicitó que, en lo concerniente al «…traslado del recurso presentado por el demandado contra el auto que decretó la medida cautelar de suspensión provisional, se remita al memorial presentado el 1 de julio de 2022, a través del cual se descorrió el correspondiente traslado.» No obstante, revisados los archivos visibles en el índice 2 del sistema SAMAI, observa esta Sala que los únicos correos electrónicos que tienen fecha 1.° de julio de 2022 y contienen memoriales suscritos por el apoderado de la parte demandante, son: (i.) El que tiene el asunto «DESCORRE TRASLADO DE EXCEPCIONES», y cuyo archivo lleva el nombre «027UDEADescorreTrasladoExcepciones.pdf» y (ii.) el que tiene el asunto «APELACIÓN –PARCIAL- ADHESIVA DE AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR», y cuyo archivo lleva el nombre «028ApelacionAdesivaDte.pdf». 7.

Recurso de apelación presentado por la parte demandante 8 El apoderado de la parte demandante presentó, de manera adhesiva, recurso de apelación parcial en contra del «auto interlocutorio No (sic) 168 del 21 de junio de 2022…», en los términos que a continuación se sintetizan: • El recurso de alzada se dirige concretamente contra el artículo tercero de la parte resolutiva del auto. • Son tres (3) las razones en las cuales de manera concreta se afinca el disenso, consistentes en: (i) la improcedencia de la aplicación de la sentencia SU- 427 de 2016 de la Corte al caso concreto;

(ii) el desconocimiento de las normas que regulan el decreto de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; (iii) los efectos inanes de la 7 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL». Archivo: «031_MemorialRemiteDescorreTraslado.pdf » 8 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL». Archivo: «028ApelacionAdesivaDte.pdf» Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 Número Interno: 5293-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 medida cautelar cuya aplicación se difiere hasta la ejecutoria del auto que la ordena. • La extrapolación del precedente de la Corte Constitucional no es aplicable al caso concreto, debido a que los seis (6) meses se contabilizan frente a un acto administrativo que se da en los marcos del cumplimiento de una acción de tutela y no dentro de un proceso ordinario contencioso administrativo con medida cautelar, en donde según lo dispone el despacho de primera instancia los seis meses se cuentan no desde la notificación de la suspensión provisional del acto demandado, sino desde su ejecutoria. • «Y es que al aplicar la sentencia SU-427 de 2016 como un fundamento de la decisión se desconoce que el objeto de dicha tutela dista del de este proceso promovido por la Universidad de Antioquia, esto es, no se trata de casos similares.

En efecto, en ese caso la Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la UGPP, al considerarlos vulnerados en decisiones judiciales que versaban sobre reconocimientos pensionales y en el caso que concita la atención de la judicatura en esta oportunidad, de lo que se trata es de la subrogación que hizo la Univers idad de Antioquia respecto al pago de unas sumas de dinero.» • En gracia de discusión, si el Tribunal a quo acogiera literalmente el precedente aplicándolo a la suspensión provisional, ha debido imponer el plazo de gracia desde la notificación, pero no desde su ejecutoria. • No existe apartado normativo que permita condicionar los efectos de la suspensión provisional de los actos administrativos.

Contrario sensu, en las normas del CPACA que regulan las medidas cautelares se establece su cumplimiento inmediato. • Al solicitarse la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, no hay lugar a exigir caución, comoquiera que la deprecante es una entidad pública, y si bien conforme al inciso 4 del artículo 233 del CPACA la medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada, al no ser exigible, es diáfano que su eficacia es de ejecución inmediata y no condicionada ni diferida.

Lo anterior se reafirma con el parágrafo 1º del artículo 243 del CPACA. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 Número Interno: 5293-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 De otra parte, el apoderado de la entidad demandante hizo referencia a lo dispuesto en el artículo 298 del Código General del Proceso, el cual considera aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, y concluyó que es claro que normativamente las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo son de aplicación inmediata.

Finalmente, indicó que diferir los efectos de aplicación de la medida cautelar es tanto como hacerlos inanes. Esto, por cuanto al supeditar la aplicación de la medida a la ejecutoria del auto que la ordena, en la práctica se dilatan indeterminadamente sus efectos, comoquiera que, por la congestión estructural del sistema judicial, cuando se impugna en alzada ese auto, desatarlo puede tardar mucho más tiempo que el período de gracia previsto por la Corte Constitucional.

Con base en las razones expuestas, el recurrente solicitó que se revoque el artículo tercero de la parte resolutiva del auto objeto del recurso de alzada, disponiendo en su lugar que la medida cautelar debe ser de aplicación inmediata. 8. El auto que concedió el recurso de apelación 9. Mediante auto del 8 de julio de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, resolvió: «RESUELVE:

PRIMERO: Se concede el recurso de apelación impetrado por la parte demandada, y al cual se adhirió la parte demandante en lo que le es desfavorable, contra el auto del 21 de junio de 2022 mediante el cual se decretó la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 492 de 28 de agosto de 2007 de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en el efecto devolutivo ante el Consejo de Estado.

Por la Secretaría del Tribunal una vez ejecutoriado este auto, se procederá al envío del link del expediente electrónico, al Consejo de Estado para lo de su competencia.

SEGUNDO: Como lo dispone el artículo 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo infórmesele a las partes de este auto al correo electrónico.» II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 9 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL».

Archivo: «030ConcedeApelacion.pdf» Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 Número Interno: 5293-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 1. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación presentado contra el auto que decreta una medida cautelar, el cual fue proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, esta Corporación es competente para conocer del mismo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2. literal h) del artículo 125 del CPACA y el numeral 5 del artículo 243 de dicho código. 2.

Problema jurídico En el presente caso, los problemas jurídicos se contraen a establecer si: i.) Era procedente o no decretar «… LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la Resolución Administrativa 492 de 28 de agosto de 2007 de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que ordenó pagarle al señor LUIS FERNANDO GOMEZ (SIC) URIBE, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.» ii.) Era procedente o no ordenar, como lo hizo el a quo, « que los efectos de la suspensión de la prestación pensional, no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entrarán a regir luego de transcurridos seis meses contados a partir de la ejecutoria del presente auto.» 3.

La suspensión provisional de los actos administrativos: requisitos De conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política «La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial».

Los requisitos a que hace referencia la norma en comento son los consagrados en el artículo 231 del CPACA, así: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 Número Interno: 5293-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» De lo anterior se colige con meridiana claridad que, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela 10.

Aunado a ello, la norma igualmente señala que en aquellos eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y la indemnización de perjuicios, quien solicita la cautela deberá probar la existencia de los mismos, siquiera de forma sumaria. No sobra anotar que si bien es cierto el artículo en cita (231 CPACA) consagra otros requisitos para el decreto de medidas cautelares, aquellos solo serán exigibles, como cargas al solicitante, cuando la cautela que se depreca sea diferente de la suspensión provisional del acto. 4.

Caso en concreto 4.1. De los argumentos de apelación formulados por la apoderada de la parte demandada Para efectos metodológicos, y por guardar relación entre sí, la Sala analizará los motivos de inconformidad planteados por la apoderada de la parte demandada, en conjunto, y en el siguiente orden: 4.1.1. De los argumentos de inconformidad expuestos por la apoderada de la parte demandada con relación a que: a. En los argumentos del Tribunal se advierte «…la prelación de derechos económicos versus el respeto y garantía de los derechos (sic) prestacionales sin llevar a cabo una ponderación de dichos derechos (sic) de orden constitucional…». b. El Tribunal se limita a llevar a cabo un análisis sobre los requisitos formales para que proceda la medida cautelar en favor de la institución demandante, sin hacer el mínimo esfue rzo por sustentar la negación en favor de un pensionado cuyos derechos prestacionales adquiridos están siendo vulnerados, con base en la 10 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado.

Sala Plena. Sentencia del 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 Número Interno: 5293-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 justicia material; sin que la demandante haya probado siquiera sumariamente una eventual afectación del «erario público (sic)». c. De haberse hecho el ejercicio de ponderación, entre derechos adquiridos pensionales y la subregla de afectación al «erario público (sic)», resultaría siendo obligatorio acatar el precedente constitucional, que tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencia SU 149 de 2021, insiste en la prevalencia de los primeros. d. Tampoco se evidencia que la entidad demandante haya pro bado al menos de manera sumaria, el perjuicio al «erario público (sic)» que la norma impugnada le causa.

Se desestima que la Universidad paga dichos emolumentos de una cuenta destinada a un encargo fiduciario con dicha finalidad, cuenta a la que durante todos los años de vigencia de la Ley 100 de 1993 se han girado los aportes sobre los factores salariales no reconocidos por COLPENSIONES, pero que además al Seguro Social, en su momento, se emitieron y pagaron los bonos pensionales por parte de la entidad demandante, con todos los factores salariales discutidos en el presente proceso como base del IBL. e. No se comprende la falta de coherencia de la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que e n casos idénticos decidió negar la medida de suspensión provisional protegiendo el derecho prestacional de los demandados de la Universidad de Antioquia. f. Con la concesión de la medida cautelar en favor de la demandante, se presenta una violación del derecho fundamental a la igualdad del demandado, pues no se encuentra razonable que en casos de idénticas connotaciones fácticas y jurídicas, se haya decidido por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, la no procedencia de la medida cautelar, bajo principios constitucionales de ponderación y efectiva protección de derechos fundamentales.

Al respecto, la Sala considera necesario precisar que el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, establece que «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invo cadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitu d. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.».

Igualmente, de conformidad con lo dispuesto en la norma en comento (artículo 231 de la Ley 1437 de 2011), aspectos tales como: el juicio de ponderación de intereses, o que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios, constituyen requisitos que Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 Número Interno: 5293-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 deben ser analizados cuando la medida cautelar solicitada sea diferente a la de suspensión provisional, situación que no corresponde al presente asunto dado que fue, precisamente, esta última la medida deprecada por el ente universitario.

En las condiciones descritas, el juicio de ponderación de intereses no era necesario en el caso bajo estudio, razón por la cual estos argumentos de inconformidad no tendrán vocación de prosperidad. Ahora bien, es preciso señalar que la precitada disposición (artículo 231 de la Ley 1437 de 2011) establece que, cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En el sub examine, el apoderado de la Universidad de Antioquia, a título de restablecimiento del derecho, en la pretensión segunda de la demanda solicitó lo siguiente: «SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a modo de restablecimiento del derecho de la entidad que represento, CONDÉNESE al señor LUIS FERNANDO GÓMEZ URIBE, identificado con la cédula de ciudadanía N° (sic) 8.265.835, a restituir a LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, las sumas pagadas con base en la Resolución Administrativa 492 de 28 de agosto de 2007, hasta el 31 de octubre de 2021, que corresponden a la suma de $216.817.781,60, más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme; sumas que deberán ser indexadas.» En efecto, en el sistema SAMAI11, aparece un certificado oficial con membrete de la Universidad de Antioquia y fecha 23 de noviembre de 2021, en el que el Gestor Administrativo de Gestión de la Información Laboral de la División de Talento Humano certifica: «Que GOMEZ (SIC) URIBE LUIS FERNANDO con cédula 8265835, recibió por concepto de subrogación entre el 29 de noviembre de 2006 y el 31 de octubre de 2021 la suma de $216.817.782 y en los últimos tres (3) años los siguientes valores: (…).» En las condiciones descritas, el derecho cuyo restablecimiento se depreca en la demanda se encuentra sumariamente acreditado en esta etapa procesal.

De otra parte, en relación con los argumentos según los cuales (i.) la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, e n 11 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENT E DIGITAL». Carpeta: «014B_Anexoscorrección», Subcarpeta: «1.Pruebas», Archivo: «2.CERTIFICADO PAGOS.pdf». Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 Número Interno: 5293-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 casos idénticos decidió negar la medida de suspensión provisional protegiendo el derecho prestacional de los demandados de la Universidad de Antioquia, y (ii.) Con la concesión de la medida cautelar en favor de la demandante, se presenta una violación del derecho fundamental a la igualdad del demandado, pues no se encuentra razonable que en casos de idénticas connotaciones fácticas y jurídicas, se haya decidido por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, la no procedencia de la medida cautelar, bajo principios constitucionales de ponderación y efectiva protección de derechos fundamentales, la Sala considera pertinente reiterar lo resuelto en un asunto de similares contornos al presente, en el que se expuso lo siguiente: «Finalmente, sobre la vulneración del derecho a la igualdad alegada por el demandado, contrario a lo expuesto en el recurso de apelación, la Sala considera que esta garantía fundamental no se desconoció, por cuanto en casos de supuestos fácticos y jurídicos similares al sub examine, el Tribunal Administrativo de Antioquia ha decidido decretar la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la Universidad de Antioquia, como sucedió en el presente asunto, al respecto se pueden consultar los autos del 3 de diciembre de 2021, en el radicado 05001-23-33-000-2021- 01217- 00; 16 de febrero de 2022 en el expediente 05001 -23- 33-000-2021- 02129-00; 18 de julio de 2019 en el radicado 05001-23-33-000- 2019-00292-00; 24 de julio de 2019 en el expediente 05001-23-33- 000-2019-00281-00.» 12 Así las cosas, este motivo de apelación no está llamado a prosperar. 4.1.2.

De los argumentos de inconformidad expuestos por la apoderada de la parte demandada con relación a que: a. La sustentación del despacho judicial representa anticipadamente un fallo definitivo, afectando ostensiblemente derechos constitucionales del demandado como lo son la contradicción y el derecho de defensa. b. Con el decreto de la medida cautelar solicitada en el proceso de la referencia por la Universidad de Antioquia, se anticipa la decisión de fondo que afecta gravemente el derecho de defensa, el debido proceso y contradicción del accionado, el derecho a su seguridad social, en tanto se perjudica su derecho a recibir una pensión de vejez que constituye su mínimo vital móvil y menoscaba sus condiciones mínimas dignas de vida. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá, D.C., tres (03) de octubre de dos mil veintidós (2022).

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2021-01338-01 (3936-2022). Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 Número Interno: 5293-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 Al respecto, debe tener en cuenta el recurrente que la Ley 1437 de 2011 - en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional - consagra un marco de acción más amplio que permite al juez de lo contencioso administrativo proceder a su decreto cuando advierta la vulneración de las normas superiores invocadas como violadas, mediante el análisis del acto administrat ivo demandado y su confrontación con aquellas.

Es entonces por lo anterior que, en los asuntos que se rigen por las disposiciones contenidas en el CPACA, no se requiere para el decreto de dicha cautela que la violación de las normas invocadas sea flagrante, ostensible o manifiesta. Así pues, en lo concerniente a este último aspecto, esta Corporación en providencia del 24 de enero de 2013, señaló: «De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico- procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon (sic) que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud.

Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º. inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.» 13 Por lo anterior, se reitera, teniendo en cuenta el marco de acción que la Ley 1437 de 2011 confiere al juez de lo contencioso administrativo en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional, aquel está facultado, en esta etapa procesal, para analizar y determinar si las normas que se aducen como violadas efectivamente lo han sido o no, sin que dicho estudio implique un prejuzgamiento. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013).

Expediente N° 110010328000201200068 – 00, Radicado interno N° 2012 – 0068. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 Número Interno: 5293-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 Ahora bien, de las piezas procesales obrantes en el sistema SAMAI, se extrae que, de la solicitud de medida cautelar, mediante auto de fecha 9 de junio de 2022 14, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, corrió traslado a la parte demandada por el término de cinco días, y esta última, incluso antes de la fecha de la mencionada providencia, esto es, mediante memorial enviado por correo electrónico el 8 de junio de 2022 15, a través de su apoderada judicial, se pronunció al respecto, razón por la cual, contrario a lo considerado en la alzada, al señor Luis Fernando Gómez Uribe le fue respetado su derecho de defensa y contradicción. Así las cosas, le era posible al Tribunal, facultado por lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, decretar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo atacado, sin entrar en análisis o consideraciones adicionales que dicha norma no prevé para los eventos en los que, como en el sub examine, se depreca la mencionada medida cautelar. 4.1.3.

De los argumentos de inconformidad expuestos por la apoderada de la parte demandada con relación a que la decisión judicial no respeta el precedente constitucional, pero tampoco el precedente progresivo del Consejo de Estado anterior a la sentencia del 28 de agosto de 2018 y que era el vigente para el momento en que se concedió el derecho prestacional disfrutado por el demandado: Al revisar con detenimiento las consideraciones plasmadas en la providencia apelada, observa la Sala que el Tribunal, de manera diáfana indicó que: «Una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez al señor JLUIS (SIC) FERNANDO GOMEZ (SIC) URIBE, era este el competente para realizar el análisis acerca de si procedía o no la inclusión de las primas de navida d, vacaciones y servicios, en la liquidación de la pensión de vejez o, en su defecto, el Juez competente para dirimir el conflicto respecto a la diferencia presentada entre el accionado y el ente reconocedor de su prestación pensional.

Al proferirse los actos administrativos demandados sin competencia, se vulnera el ordenamiento constitucional y legal vigente, pues, se reitera, no se encuentra atribuida a la Universidad demandante la facultad de realizar 14 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL». Archivo: «021Trasladomedidacautelar.pdf» 15 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL».

De los argumentos de inconformidad expuestos por la apoderada de la parte demandada con relación a que «…por parte del Despacho Juzgador, no se hizo ninguna alusión a la Resolución Rectoral 12094 de 1999 de la que se hace necesario precisar, que a pesar que es la primigenia, es decir, de la que se desprende el derecho otorgado por la Universidad de Antioquia no ha sido impugnada por la parte actora para estos efectos, tan claro es, que en las pretensiones de la demanda sólo se solicita la declaratoria de nulidad de la Resolución Administrativa 492 del 28 de agosto de 2007, por medio de la cual se le concedió la subrogación al señor LUIS FERNANDO GOMEZ (SIC) URIBE y no de aquella que es la que soporta el reconocimiento del derecho pensional.

Teniendo en cuenta, entonces, que ninguno de los argumentos de apelación formulados por la apoderada de la parte demandada está 16 El acto administrativo es visible en SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL». Carpeta: «014B_Anexoscorrección», Subcarpeta: «1.Pruebas»,Archivo:«1.RESOLUCIÓN SUBROGACIÓN.pdf». Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 Número Interno: 5293-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 llamado a prosperar, la Sala confirmará el numeral primero de la parte resolutiva del auto del veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022), proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en el que se dispuso: «PRIMERO: SE DECRETA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la Resolución Administrativa 492 de 28 de agosto de 2007 de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que ordenó pagarle al señor LUIS FERNANDO GOMEZ (SIC) URIBE, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.». 4.2.

De los argumentos de apelación formulados por el apoderado de la parte demandante. Como se expuso en párrafos que anteceden, el apoderado de la Universidad de Antioquia señaló que son tres (3) las razones en las cuales de manera concreta se afinca el disenso, consistentes en: (i) la improcedencia de la aplicación de la sentencia SU- 427 de 2016 de la Corte al caso concreto;

(ii) el desconocimiento de las normas que regulan el decreto de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; (iii) los efectos inanes de la medida cautelar cuya aplicación se difiere hasta la ejecut oria del auto que la ordena. Pues bien, sobre este punto observa la Sala que, la sentencia SU 427/16, en la que el Tribunal sustentó la decisión en comento, fue proferida por la Corte Constitucional en el trámite de revisión de unos fallos expedidos por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y por la Sala de Decisión de Tutelas N.° 1 de la Sala de Casación Penal de la mencionada Corporación, dentro de un proceso de tutela.

En el numeral sexto de su parte resolutiva, la Sala Plena de la Corte Constitucional dispuso lo siguiente: «SEXTO.- DECLARAR que la Sala Plena de la Corte Constitucional unifica su jurisprudencia con la adopción de las siguientes reglas, que constituyen precedente para los operadores jurídicos: (a) La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 Número Interno: 5293-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal EICE-.

(b) Ante la existencia de dicho recurso de revisión, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP- contra providencias judiciales en las que presuntamente se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de una prestación periódica son improcedentes, salvo en aquellos casos en los que de manera palmaria se evidencie la ocurrencia de dicha irregularidad.

(c) En caso de verificarse la configuración de un abuso del derecho, el juez constitucional deberá dejar sin efectos las providencias judiciales que avalaron el mismo, y disponer que se reajuste la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional. Sin embargo, deberá advertirle a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- que los efectos de la disminución en el monto de la prestación no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entraran a regir luego de trascurridos seis meses contados a partir de la notificación de la resolución que se expedida (sic) por la entidad demandante en cumplimiento de la respectiva providencia de tutela, así como que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya percibidas.» Así las cosas, es palmario para la Sala que la sentencia aquí transcrita, no resulta aplicable al caso bajo estudio por las siguientes razones: • En el sub examine no nos encontramos frente a una providencia judicial que avale la configuración de un abuso del derecho.

En el presente caso, se trata de un acto administrativo que ordenó un pago, cuya legalidad está siendo cuestionada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. • La providencia que, en el asunto bajo estudio, suspende los efectos del acto administrativo acusado no es un fallo proferido como consecuencia del trámite de una acción de tutela contra providencia judicial.

Se trata de un auto que, dentro de un proceso que tuvo origen en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la entidad demandante, resuelve una solicitud de medida cautelar. • Posponer la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo cuando la vulneración de las normas superiores Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 Número Interno: 5293-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 invocadas como vulneradas resulta palmaria y acreditada, desnaturaliza por completo el objeto de decretar una medida cautelar, el cual, conforme a lo establecido en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, es precisamente, « proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia ».

En las condiciones descritas, y con base en lo anterior, la Sala revocará el numeral tercero de la parte resolutiva del auto del veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022), proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en el que se dispuso: «TERCERO: Se ordena que los efectos de la suspensión de la prestación pensional, no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entrarán a regir luego de transcurridos seis meses contados a partir de la ejecutoria del presente auto.».

En consecuencia, por no haberse ordenado prestar caución a la parte demandante, la medida cautelar decretada en el numeral primero de la parte resolutiva del auto del veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022), proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, se hará efectiva a partir de la ejecutoria de la prese nte providencia. Al respecto, debe tener en cuenta el apoderado de la entidad demandante que, si bien en asuntos como el sub examine, no se requiere de caución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 232 de la Ley 1437 de 2011, también lo es que, en lo concerniente a la ejecutoria de las providencias, el artículo 302 del Código General del Proceso establece lo siguiente: «ARTÍCULO 302.

EJECUTORIA. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.» (Subrayado fuera de texto.) Finalmente, es preciso señalar que las conclusiones aquí plasmadas son producto de un análisis primario sobre la controversia, que no implica prejuzgamiento.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado Radicado: 05001-23-33-000-2021-02204-01 Número Interno: 5293-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la parte resolutiva del auto del veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022), proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en el que se dispuso: «PRIMERO: SE DECRETA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la Resolución Administrativa 492 de 28 de agosto de 2007 de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que ordenó pagarle al señor LUIS FERNANDO GOMEZ (SIC) URIBE, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.».

SEGUNDO: REVOCAR el numeral tercero de la parte resolutiva del auto del veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022), proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en el que se dispuso: «TERCERO: Se ordena que los efectos de la suspensión de la prestación pensional, no regirán de manera inmediata, sino que los mismos entrarán a regir luego de transcurridos seis meses contados a partir de la ejecutoria del presente auto.».

TERCERO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado Impedido