CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-23-33-000-2014-00039-01 (1079-2016) Demandante: María de las Mercedes García Pérez Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Tema: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 42 a 54 y 261 a 274). La señora María de las Mercedes García Pérez, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución 4603 de 3 de febrero de 2009 y del auto ADP 1062 de 29 de junio de 2012, mediante los cuales la accionada negó la pensión de sobrevivientes a la demandante. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada el reconocimiento de dicha prestación «por cumplir con los requisitos de ley, en cabeza del causante Señor JOSE LIBARDO REPIZO GUZMÁN»; y «[ ] pagar la pensión de sobrevivientes a la [actora], en el monto real, a partir de la fecha en que adquirió su derecho, al igual, el pago de la indexación de la moneda dándole aplicación I.P.C. a nivel Nacional, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993, el retroactivo a que tiene derecho, y en especial que en el futuro se le siga pagando Expediente 73001-23-33-000-2014-00039-01 (1079-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María de las Mercedes García Pérez contra la UGPP 2 su pensión de sobreviviente con los incrementos anuales de ley» (sic), y se condene en costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que «[ ] el señor JOSÉ LIBARDO REPIZO GUZMÁN, prestó sus servicios personales al Hospital SANTO DOMINGO de Casabianca Tolima, hasta el momento en que falleció (17 de septiembre de 2007, según consta en el registro de defunción), encontrándose afiliado a pensiones ante CAJANAL, donde cotizó por más de 26 años» (sic). Que «[ ] procedió a solicitar ante CAJANAL, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, siendo causante el Señor JOSE LIBARDO REPIZO GUZMÁN, quien convivió en unión libre con [ella] por más de 15 años consecutivos, bajo el mismo techo y lecho, hasta el momento de su fallecimiento, cuya convivencia se llevó a cabo en la vivienda de la compañera, ubicada en el Barrio LAS CAMELIAS, casa No. 9 de la zona urbana de la población de Casabianca Tolima, a pesar que el fallecido tenía su propia casa, donde se quedaba los días que se embriagaba», negada mediante Resolución 4603 de 3 de febrero de 2009, porque «[ ] la madre del causante [ ], había elevado petición para adquirir dicha prestación social, para lo cual adjuntó unas declaraciones extrajuicio, donde los declarantes manifiestan que [ella] no convivió con el causante».
Asimismo, la entidad «[ ] dispuso que se [le] investigara penalmente [ ] ante la FISCALÍA DE UNIDAD ECONÓMICA, [ ] la cual mediante auto de febrero 25 de 2010, ordenó el archivo de dichas diligencias al considerar que el asunto es atípico, porque lo hechos narrados no se encontraban inmersos los elementos estructurales del tipo – FRAUDE PROCESAL» (sic).
Afirma que solicitó de la accionada «la reapertura del reconocimiento y pago de su pensión de sobreviviente», para lo cual anexó varias declaraciones extrajuicio, sin embargo, a través de auto ADP 1062 de 29 de junio de 2012, reiteró la negativa. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 5, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 1º. de la Ley 33 de 1985 y 3º. de la Ley 71 de 1988.
Aduce que «[ ] es de conocimiento público que la peticionaria de la pensión de sobrevivientes, convivió en unión marital de hecho por más de quince (15) años consecutivos, ante los ojos de toda la comunidad en general del Municipio Expediente 73001-23-33-000-2014-00039-01 (1079-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María de las Mercedes García Pérez contra la UGPP 3 de Casabianca Tolima, teniendo a su favor declaraciones de varias personas, destacando entre éstas al Señor Personero del Municipio de Casabianca Tolima, quien certificó, acerca de la convivencia que existió entre estas dos personas, como marido y mujer para todos los efectos legales [ ]» (sic). 1.2 Contestación de la demanda (ff. 234 a 247 y 279 a 242).
La UGPP, por intermedio de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda; en lo concerniente a los hechos dice que algunos son ciertos, otros no le constan y los demás no comportan situaciones fácticas; formula las excepciones denominadas inexistencia de derecho a reclamar y de vulneración de principios constitucionales y legales, cobro de lo no debido y buena fe; y sostiene que «[ ] las declaraciones extrajuicio con las que la parte actora pretendió acreditar la convivencia real y efectiva con el de cujus, en la actuación administrativa, no fueron suficientes, en virtud de las grandes contradicciones que se presentan por las manifestaciones allegadas por la madre y el hermano del causante a la actuación administrativa, [ ] pues allí expresan que la actora no era la compañera permanente del causante, al tiempo que ponen en conocimiento que desde el fallecimiento de la señora DAVEIBA LÓPEZ CARDONA (q. e. p. d.), esposa del señor JOSÉ LIBARDO REPIZO GUZMÁN (q. e. p. d.) este vivió solo sin compañera permanente».
Que «[ ] las declaraciones extrajudiciales que se allegaron con la demanda, no permiten deducir inequívocamente el tiempo de convivencia real y efectivo que aduce sostuvo la demandante con el [causante], toda vez que es notorio el afán de los declarantes por beneficiar con su dicho a la [actora], máxime cuando se desconocen las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las que estos declarantes tuvieron conocimiento de lo que allí dan fe.
Esto sumado al hecho de que al momento de la muerte de [aquel], los vecinos de Casabianca tuvieron que abrir junto con la Fuerza Pública la puerta del inmueble donde éste recidía, pues nadie más respondía o tenía acceso a dicha vivienda, circunstancia que demuestra que la demandante no convivía con el causante al momento de su muerte».
Agrega que «[ ] es indiscutible que a la actora, es a quien corresponde la carga de la prueba en esta clase de procesos y tiene que demostrar los fundamentos de hecho en que apoya la demanda, para así desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos de la administración, sin que lo haya hecho; razón por la que no hay lugar a la anulación que impetra». 1.3 La providencia apelada (ff. 341 a 351).
El Tribunal Administrativo del Expediente 73001-23-33-000-2014-00039-01 (1079-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María de las Mercedes García Pérez contra la UGPP 4 Tolima, en sentencia de 20 de noviembre de 2015, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que quienes concurrieron al proceso a ratificar las declaraciones extrajuicio aportadas por la demandante «[ ] fueron enfáticos en señalar que la comunidad del pueblo de Casabianca conocía de la unión marital existente entre la [accionante] y el señor José Libardo, compartiendo techo y lecho durante los 15 años anteriores a la muerte de este, [quien] era el encargado de suministrar todo lo correspondiente al hogar [ ]».
Asimismo, «[ ] expusieron que pese a que el occiso convivía con la peticionaria en la casa de ella, él contaba con una vivienda propia donde acostumbraba alojarse cuando se embriagaba con sus amigos». Concluyó que «[ ] la actora hizo vida marital con el causante hasta su muerte y que convivió con él no menos de cinco (5) años con anterioridad a su fallecimiento, condición que es exigida en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, como presupuesto para que [ ] ostente la condición de beneficiario y de prestación. De igual manera se encuentra demostrado que la demandante dependía económicamente del señor Repizo Guzmán, pues los testimonios son uniformes al indicar que en vida, él era el encargado de proporcionar su alimento, vestuario y otros» (sic).
En consecuencia, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó a la UGPP reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la demandante, conforme a los parámetros fijados en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, «la cual será pagadera a partir del 11 de diciembre de 2009», por prescripción trienal. 1.4 El recurso de apelación (ff. 359 a 361).
Inconforme con la anterior decisión, la UGPP interpuso recurso de apelación, al estimar que «[ ] al momento de la muerte del [causante] los vecinos de Casabianca tuvieron que abrir junto con la Fuerza Pública la puerta del inmueble donde este residía, pues nadie más respondía o tenía acceso a dicha vivienda, circunstancia que demuestra que la demandante no convivía con el causante al momento de su muerte.
Ello hace un haz de indicios al que debemos vincular el hecho de que el cuerpo sin vida del señor José Libardo (q. e. p. d.) fue hallado aproximadamente 8 días después del deceso, tiempo durante el cual la [accionante] no extrañó al causante, pues como se encuentra acreditado en el cartulario, la demandante no avisó a las autoridades, circunstancia que le resta credibilidad a la convivencia que alega sostuvo con [él], toda vez que tal actuar no es propio de una esposa o compañera permanente [ ]».
Expediente 73001-23-33-000-2014-00039-01 (1079-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María de las Mercedes García Pérez contra la UGPP 5 II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 2 de febrero de 2016 (ff. 368 y vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 8 de febrero de 2017 (f. 378), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Con auto de 24 de septiembre de 2018 (f. 460), se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 (numeral 4) del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 432 a 438).
La actora, por medio de apoderado, insiste en sus planteamientos de demanda y agrega que «[ ] es una mentira, que el causante hubiera durado ocho días desaparecido, pues el acto de inspección técnica al cadáver expresa que la muerte de éste sucedió el día 17 de septiembre de 2007, y fue encontrado el 20 del mismo mes, es decir 4 días y no 8 como lo quiere hacer saber la entidad demandada.
Así mismo se tiene que la compañera del causante nunca tuvo llaves de dicha vivienda, para entrar a ella, y sólo tuvo conocimiento que el compañero viajaba a la ciudad de Ibagué el 17 de septiembre de 2007, porque en horas de la madrugada de ese día se despidió de su compañera, y se dirigió hasta su propia vivienda con el fin de recoger unas muestras de agua, que tenía que llevar a un laboratorio en Ibagué [ ]».
Del mismo modo solicitó se confirme la sentencia de primera instancia y se le pague la aludida prestación «[ ] a partir del 17 de septiembre de 2007, fecha en la cual falleció el causante [ ]». 2.1.2 UGPP (ff. 440 a 442). La entidad demandada, a través de apoderada, reitera los argumentos de su recurso de apelación, en cuanto a que la actora «[…] no cumple con los requisitos señalados en el artículo 47 de la ley 100 de 1993, específicamente con los 5 años de convivencia anteriores a la muerte del causante y su dependencia económica […]» (sic).
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. Expediente 73001-23-33-000-2014-00039-01 (1079-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María de las Mercedes García Pérez contra la UGPP 6 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación1, se contrae a determinar si a la demandante, en condición de compañera permanente del señor José Libardo Repizo Guzmán (q. e. p. d.), le asiste razón jurídica o no para reclamar de la UGPP el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de conformidad con el régimen general dispuesto en la Ley 100 de 1993. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine. Como bien lo ha dicho esta Sala2, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer de forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir.
Por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación. En esta dirección, la Ley 100 de 1993, en su artículo 46, estableció (en su origen) los requisitos para su reconocimiento, en el sentido de que el afiliado «se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte» y que «habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte».
Decía la norma: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado 1 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 2 Sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001 23 31 0002001 02315 01 (0964-2012).
Expediente 73001-23-33-000-2014-00039-01 (1079-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María de las Mercedes García Pérez contra la UGPP 7 por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley […] Sin embargo, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificó los anteriores requisitos, pues aumentó en cincuenta (50) semanas, por lo menos, el número requerido de veintiséis (26) para que el afiliado al sistema hubiere cotizado dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento y, además, que cumpliera con un requisito de fidelidad al sistema, dependiendo de la causa de la muerte (letras a y b) que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, por medio de sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009, por vulnerar el principio de no regresividad3.
El texto es el que sigue: Artículo 12. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; 3 «[…] Por tanto, la previsión de establecer un mínimo de cotización, así como una serie de porcentajes y sumas que cubren el riesgo de muerte, debe reportar un beneficio progresivo que favorezca a la colectividad.
Específicamente en este caso, lo que se busca es que las contingencias de quien fallece, no repercutan aún de mayor manera contra quienes se encuentran en grave situación involuntaria de necesidad y requieren un trato protector, que les permita continuar con una pervivencia digna. En este caso, se aumentó el número de semanas cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al sistema, esto es, una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo transcurrido entre los extremos que la ley señala, desconociendo que esa exigencia no puede ser cumplida en igualdad de condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo cotizado, el cual se ve incrementado en la medida que pasen los años, pues siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado al fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años de edad, el requisito correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años de cotizaciones […]».
Expediente 73001-23-33-000-2014-00039-01 (1079-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María de las Mercedes García Pérez contra la UGPP 8 b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.
Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. […] Por otro lado, en cuanto a los beneficiarios y el monto de la pensión de sobrevivientes, los artículos 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establecen: Artículo 47.
Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
Expediente 73001-23-33-000-2014-00039-01 (1079-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María de las Mercedes García Pérez contra la UGPP 9 c) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo4.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Artículo 48. Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.
En resumen, respecto del cónyuge y del compañero o compañera permanente se instituyó lo siguiente: 1) Si a la fecha de fallecimiento del causante el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no ha procreado hijos con el causante, la pensión será temporal: se concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión. 4 Aparte subrayado condicionalmente exequible, según lo establecido por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1176 de 2001, expediente D-3531, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Expediente 73001-23-33-000-2014-00039-01 (1079-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María de las Mercedes García Pérez contra la UGPP 10 2) En caso de muerte del pensionado, se requiere además que el cónyuge o compañera o compañero permanente acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su deceso. 3) En el evento que solo haya cónyuge (no hay compañero o compañera permanente) la pensión corresponderá a este.
Si no hay cónyuge, pero hay compañera o compañero permanente, la pensión corresponderá a estos últimos. La ley regula en forma expresa el caso de convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente; por lo que el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o esposo. La Corte Constitucional, en sentencia C- 1035 de 20085, al estudiar esta última regla la declaró exequible de manera condicional en el entendido de que, además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos.
Y, por último, en cuanto a los padres del causante, podrán ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes cuando falten el cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, sin que sea necesario acreditar la dependencia económica absoluta respecto del fallecido, según la sentencia C-111 de 20066 de la Corte Constitucional.
En tales condiciones, en acatamiento de la finalidad del derecho a la sustitución o sobrevivencia de la pensión que no es otra que impedir que, llegada la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea abocado a soportar no solo la carga de su ausencia definitiva, sino también la de asumir por sí solo el 5«El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modifica los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, señala quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y contempla una serie de condiciones que deben cumplirse para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, en caso de que se presente la situación excepcional de la convivencia simultánea en los últimos cinco años previos al fallecimiento del causante, disposición sobre la que la Corte declara su constitucionalidad condicionada, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido». 6 «En el asunto sub-judice, es claro que la norma demandada vulnera el citado principio y deber de solidaridad, al exigir como requisito indispensable para proceder al reconocimiento y pago de la pensión de la sobrevivientes, la dependencia económica total y absoluta de los padres frente a los hijos, pues a través de dicho requerimiento se aparta de los criterios de necesidad y de salvaguarda al mínimo existencial como condiciones reales que sirven de fundamento para legitimar el cobro de la mencionada prestación. En efecto, la disposición acusada se limita a prohibir de manera indiscriminada su reclamación, cuando se obtienen por los padres cualquier tipo de ingresos distintos a los que surgen de dicha relación prestacional, sin tener en cuenta la suficiencia o no de los mismos para asegurar una vida en condiciones dignas, como lo ordena el citado mandato constitucional de la solidaridad.
Si bien como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, el Estado no tiene el carácter de benefactor, ello no lo habilita para adoptar medidas legislativas que impliquen un desconocimiento de su obligación positiva de proteger a las personas que se encuentran en condiciones de inferioridad (C.P. art. 13), como sucede con los padres que debido a su avanzada edad se encuentran subordinados económica y materialmente a sus hijos».
Expediente 73001-23-33-000-2014-00039-01 (1079-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María de las Mercedes García Pérez contra la UGPP 11 mantenimiento económico, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido uniforme en el sentido de proteger a quien ha sufrido la ausencia de su ser querido, sin perjuicio de que se compruebe que serían dos las personas que vivan ese dolor, en los casos en que el causante haya mantenido convivencia concurrente. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Certificación de tiempo de servicios, en la que consta que el señor José Libardo Repizo Guzmán (q. e. p. d.) laboró, como técnico de saneamiento para el Hospital Santo Domingo del municipio de Casabianca (Tolima), desde el 15 de junio de 1981 hasta el 19 de septiembre de 2007, para un total de 26 años, 3 meses y 4 días de servicio (f. 29). b) Copia de registro civil de defunción 6103038 de la registraduría municipal de Casabianca (Tolima), que da cuenta de que el referido señor falleció el 17 de septiembre de 2007 (f. 23). c) Reporte de inspección técnica al cadáver del causante, elaborado el 20 de septiembre de 2007 por la seccional de policía judicial e investigación de Líbano (Tolima), comisión Casabianca, el cual indica «posible fecha y hora de la muerte: 17-09-07 02:30 HRS.
Como la determina INFORMACIÓN DE LA CIUDADANÍA. Hipótesis de manera de muerte DE FORMA VIOLENTA. Hipótesis de causa de la muerte POR ARMA CORTOPUNZANTE (ff. 141 a 148). d) Declaraciones extrajuicio rendidas ante la alcaldía de Casabianca, en las que los deponentes expresaron conocer a la demandante, así: Declarante Fecha Manifestación Folio Martha Cecilia Martínez Arbeláez, Marcial Muñoz Pacichana y Guillermo Augusto Franco 9 de octubre de 2007 «[ ] me consta [ ] que convivió en unión marital de hecho con el [causante] durante 15 años, quien además velaba económica, única y exclusivamente por ella». 16, 17 y 24 Guillermo Castaño Méndez y Ólmer Castaño Burítica 5 y 6 de marzo de 2009 Hace 18 años «y me consta que le suministre (la carne y pollo) para su consumo [ ], aproximadamente [4 años - durante muchos años, dijo el segundo declarante] la cual cancelaba el [causante] quien fuera su 17 y 20 Expediente 73001-23-33-000-2014-00039-01 (1079-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María de las Mercedes García Pérez contra la UGPP 12 compañero permanente hasta el día de su fallecimiento».
Enid Esmeira Pérez 27 de febrero de 2009 Hace 15 años «y me consta que el señor JOSE FERNANDO REPIZO LÓPEZ e hijo del [causante] hizo entrega de los siguientes electrodomésticos (una nevera, un TV de 29”, un equipo, un D.V, mesa multiusos) como parte de lo que le correspondía a ella como compañera permanente del [causante]». 21 Carmenza Pérez Cardona 7 de marzo de 2009 Hace 23 años «y me consta que le suministré víveres y abarrotes [ ] durante diez (10) años aproximadamente, los cuales cancelaba el señor [causante], quien fuera su compañero permanente hasta el día de su fallecimiento 19 Nelly Esperanza Orozco 3 de marzo de 2009 Hace 20 años «y me consta que el [causante] era cliente mío, aproximadamente catorce (14) años, me compró cosméticos y lociones para dama, hombre, ropa interior Leonisa, los cuales compraba en compañía de la [demandante] quien fue su compañera permanente hasta el día de su muerte». 22 e) Declaración extrajuicio rendida por la accionante en la alcaldía de Casabianca el 1º de noviembre de 2007, en la cual asevera que «[ ] al momento de la muerte del [extinto señor] convivíamos en unión marital de hecho desde hacía 15 años, por lo que dependía económica, única y exclusivamente de él [ ]» (f. 23). f) Resolución 4603 de 3 de febrero de 2009 (ff. 3 a 5), mediante la cual la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) negó la pensión de sobrevivientes que la actora peticionó el 23 de mayo de 2008, porque «[ ] en declaración libre y espontánea rendida ante el Grupo de Seguridad y Asuntos Penales de la Caja Nacional de Previsión Social con fecha 07 de julio de 2008, por HUMBERTO REPIZO GUZMAN [ ] contradice las anteriores declaraciones en cuanto al hecho de haber convivido en causante [ ] con otra señora después de la muerte de la señora Daveiva López Cardona quien fuera su esposa y quien tenía derecho a su pensión que hasta el día de su muerte estuvo solo sin sociedad marital de hecho ni derecho [ ] obran declaraciones juramentadas rendida por los señores VICTOR HUGO AYALA, PEDRO PABLO MIRANDA MARIN, JOSE HENRY CASTRO GIRALDO Y MARGARITA GUARIN CARVAJAL [ ] en donde afirman que desde el fallecimiento de su señora esposa, el [finado] ha vivido solo sin compañera permanente [ ] de igual manera no es posible el reconocimiento de la sustitución de pensión de sobreviviente ya que obra denuncia penal instaurada por la entidad ante la Fiscalía General de la Nación [ ]» (sic).
Expediente 73001-23-33-000-2014-00039-01 (1079-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María de las Mercedes García Pérez contra la UGPP 13 g) El personero de Casabianca, el 19 de noviembre de 2011, suscribió constancia en la cual afirma que la accionante «[ ] a quien distingo por más de quince años [ ] convivió en Unión Marital de Hecho con el [fallecido] hasta el día de su deceso [ ]» (f.15) h) Memorial de 27 de febrero de 2012 (ff. 8 a 10), con el que la demandante solicitó de la UGPP «reapertura del reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente». i) Auto 1062 de 29 de junio de 2012 (ff. 6 a 7), por conducto del cual la UGPP negó la anterior petición de la actora, en atención a que «mediante Auto 2080 de 11 de octubre de 2011 se expidió auto de pérdida de interés jurídico sobre la petición de fecha 27 de diciembre de 2007 elevada por la señora MARIA DELIA GUZMAN DE REPIZO [ ] en razón a su fallecimiento ocurrido el día 09 de diciembre de 2010» y que «no existiendo nuevos elementos de juicio que hagan variar la determinación que negó el reconocimiento pensional a la solicitante, es procedente continuar negando la prestación solicitada». j) Escrito (sin fecha) contentivo de 146 firmas encabezadas con el siguiente texto: «los abajo firmantes residentes del municipio de Casabianca – Tolima, manifestamos que conocemos a la [demandante] quien convivió de manera ininterrumpida con el [causante], 15 años, compartiendo con esta persona techo y lecho hasta el día de su fallecimiento» (ff. 34 a 40). k) Ratificación de las declaraciones relacionadas en la letra d) por parte de los señores Carmenza Pérez Cardona, Enid Esmeira Pérez, Ólmer Castaño Burítica, Marcial Muñoz Pacichana, Martha Cecilia Martínez Arbeláez, Nelly Esperanza Orozco y Guillermo Augusto Franco, suscritas el 18 de octubre de 2013, en la alcaldía de Casabianca, quienes agregaron que el causante «[ ] trabajaba en el Hospital de Casabianca Tolima, donde ejercía el cargo de técnico de saneamiento ambiental, y precisamente en la fecha que lo asesinaron, tenía programado viajar a la ciudad de Ibagué a cumplir tareas de su trabajo, habiéndose despedido de su compañera, de mí personalmente y de otras personas, a quienes les brindó su colaboración para llevar o comprar en Ibagué cualquier elemento que le encargaran, lo cual contribuyó a que la esposa, yo y la gente en general no conocieran y/o sospecharán en forma inmediata su muerte, al igual es bueno dejar en claro, que [él] era dueño de la casa donde lo asesinaron, donde dormía esporádicamente cuando se embriagaba, porque por lo regular él siempre se le conoció de su relación amorosa con la [accionante] en la casa donde siempre ha vivido esta señora, que era el lugar Expediente 73001-23-33-000-2014-00039-01 (1079-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María de las Mercedes García Pérez contra la UGPP 14 donde el fallecido recibía sus alimentos, el arreglo de su ropa, compartiendo lecho y techo con su compañera [ ]» (sic) [ff. 149 a 162].
Las anteriores declaraciones, con excepción de la del señor Ólmer Castaño Burítica, también fueron ratificadas en vía judicial ante el Tribunal de primera instancia, en audiencia de pruebas celebrada el 27 de mayo de 2015 (ff. 322 a 328). De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el señor José Libardo Repizo Guzmán (q. e. p. d.) laboró, como técnico de saneamiento para el Hospital Santo Domingo del municipio de Casabianca (Tolima), desde el 15 de junio de 1981 hasta el día de su fallecimiento ocurrido el 17 de septiembre de 2007, es decir, completó 26 años, 3 meses y 4 día de servicio; asimismo, se tiene que la accionante aduce que convivió en unión marital de hecho con él durante 15 años.
No obstante, la parte accionada negó la pensión de sobrevivientes, que ella pidió el 3 de febrero de 2009 y el 29 de junio de 2012, a través de los actos acusados. La entidad apelante sostiene que la demandante «no cumple con los requisitos señalados en el artículo 47 de la ley 100 de 1993, específicamente con los 5 años de convivencia anteriores a la muerte del causante y su dependencia económica», toda vez que los elementos que ella aporta como prueba de la convivencia con el finado trabajador no son suficientes para demostrar que era su compañera permanente.
Para resolver el fondo del asunto, la Sala empieza por analizar la existencia de la convivencia efectiva (criterio material y no formal), esto es, el apoyo mutuo y la vida en común entre el causante y la actora por un período no inferior a cinco años continuos con anterioridad al deceso, tal como lo exige la Ley 100 de 1993 (artículo 47, letra a), modificado por la Ley 797 de 2003 (artículo 13), con el contenido y alcance desarrollado en el marco jurídico de este fallo.
Al respecto, la Corte Constitucional sostiene que «[e]l vínculo constitutivo de la familia -matrimonio o unión de hecho- es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho. El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes»7. 7 Sentencia T-190 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Expediente 73001-23-33-000-2014-00039-01 (1079-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María de las Mercedes García Pérez contra la UGPP 15 De igual modo, esa alta Corporación ha precisado que «[…] para efectos de demostrar la existencia de la unión marital de hecho, opera un sistema de libertad probatoria en virtud del cual, dicho vínculo puede acreditarse a través de cualquiera de los medios ordinarios de prueba previstos en el CGP.
Por consiguiente, al no existir tarifa legal en esta materia, resultan válidos la declaración extrajuicio, el interrogatorio de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez»8.
Dilucidado lo anterior, se observa que, como lo indica la entidad apelante, en el sub lite no existen pruebas contundentes que den cuenta de que la señora María de las Mercedes García Pérez realmente convivió con el señor Repizo Guzmán (q. e. p. d.) dentro de los 5 años anteriores a su deceso, pues las declaraciones extrajuicio que aportó, si bien son medios de prueba válidos, no resulta suficientes, habida cuenta de que no evidencian que hayan sido emitidas de manera espontánea, toda vez que se produjeron con un mismo texto y modelo de redacción, y no aclaran la forma como les constó que la aludida pareja compartía techo, lecho y mesa, se apoyaba y cuidaba incondicionalmente, mantenía solidaridad, dependencia y economía unificada y sostenía cohabitación estable y permanente.
En tal sentido, la Sala considera que tras las lamentables circunstancias que rodearon el fallecimiento del causante, las explicaciones dadas, primero, no fueron demostradas, y segundo, resultan poco creíbles, puesto que, así fuera cierto que el señor Repizo Guzmán en la fecha de su deceso iba a viajar a la ciudad de Ibagué, no se entiende cómo fue que su cuerpo sin vida permaneció durante 4 días en estado de abandono, sin que la accionante se percatara de su ausencia, máxime cuando en aquella época, ya existían avanzados elementos de telefonía que permitían una comunicación permanente entre las personas, y si era cierto que existía la aludida relación, lo normal hubiese sido que ella se percatara de su desaparecimiento el mismo día o al siguiente, a lo sumo.
Ahora bien, si, como la accionante aduce, la comunidad del municipio la distinguía como la compañera permanente del señor Repizo Guzmán, los vecinos de su propiedad le habrían avisado primero a ella, mas no a las autoridades, de los malos olores que de allí emanaban y es muy poco probable que en una pareja que se profesa lazos de amor, confianza y cooperación mutua, 8 Sentencia T-247 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Expediente 73001-23-33-000-2014-00039-01 (1079-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María de las Mercedes García Pérez contra la UGPP 16 después de 15 años de supuesta convivencia, ella no contara con un duplicado de las llaves de ese inmueble. Asimismo, las declaraciones aportadas al sub lite se limitan a hablar de 15 años de convivencia con dependencia económica, pero no hacen la más mínima exposición que amplíe o precise sus versiones y tampoco existen otros documentos o circunstancias de hecho que evidencien que entre el finado y la actora efectivamente se conformó una «Unión Marital de Hecho, [esto es,] la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular»9 (se destaca), pues ello exigía de su parte la decisión inequívoca de unir sus vidas, conformar un núcleo familiar y una relación caracterizada por la convivencia de ordinario en un mismo domicilio y, además, asumir en forma permanente y estable ese diario quehacer existencial que, por consiguiente, comporta no una vinculación transitoria o esporádica, sino un proyecto de vida y hogar comunes10, por ende, la simples manifestaciones no son idóneas para concluir que eso haya sido así, por el contrario, lo que se encuentra demostrado es que cada uno tenía su propio lugar de residencia y que no compartían propiedades en común. Del mismo modo, se destaca que las firmas recaudadas de personas del municipio no permiten comprobar la eventual convivencia de ella con el citado causante, toda vez que son informarles, no fueron corroboradas en su autenticidad por ninguna autoridad competente y con ellas ocurre lo mismo que con las declaraciones extrajudiciales.
Así las cosas, las referidas declaraciones, así hayan sido ratificadas en el curso del proceso, no son suficientes, pues quedan sin soporte al ser contrastadas con algún elemento probatorio diferente, cuanto más al existir en el trámite administrativo otras que desvirtúan y cuestionan la veracidad de la referida situación de convivencia. En consecuencia, la Sala destaca que los medios de prueba que obran en el expediente no se compadecen con la cantidad de recibos, fotografías, documentos y elementos que una pareja puede llegar a recaudar cuando en verdad sostiene una relación permanente de convivencia y proyectos en común durante los 15 años que se indica permanecieron juntos los supuestos 9 Ley 54 de 28 de diciembre de 1990, «por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes». 10 Ver sentencia SC-102952017 de 18 de julio de 2017, Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, exp. 76111-31-10-002-2010-00728-01.
Expediente 73001-23-33-000-2014-00039-01 (1079-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María de las Mercedes García Pérez contra la UGPP 17 compañeros, es decir, que la precariedad de las pruebas allegadas y su mínima capacidad probatoria se opone a las múltiples situaciones que se suscitan y quedan registradas en una pareja que realmente hace vida marital durante el aducido lapso.
A guisa de corolario, después de revisar a cabalidad los medios de prueba aportados por la señora María de las Mercedes García Pérez, se arriba a la conclusión de que, contrario a lo considerado por el a quo, no se demostró la convivencia efectiva con el fallecido, señor Repizo Guzmán, requisito sine que non para acceder a la prestación que se exige en las presentes diligencias, máxime cuando la legislación no admite que se otorgue un beneficio de la envergadura de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes a una persona que no demuestre de manera inequívoca una relación estable y dependiente de pareja con el causante.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para en su lugar negarlas.
Por otro lado, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 201611, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Expediente 73001-23-33-000-2014-00039-01 (1079-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María de las Mercedes García Pérez contra la UGPP 18 en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP). En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Expediente 73001-23-33-000-2014-00039-01 (1079-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María de las Mercedes García Pérez contra la UGPP 19 FALLA: 1º.
Revócase la sentencia de 20 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora María de las Mercedes García Pérez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS