CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B” MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidos(2022) Radicado: 11001-03-25-000-2017-00287-00 N° Interno: 1435-2017 Solicitante: Teodoro Tascuma Castro Convocado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional: y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Tema: Extensión de jurisprudencia La Sala procede a pronunciarse en el asunto de la referencia, como sigue: I.
ANTECEDENTES Solicitud ante la autoridad administrativa y respuesta 1.El señor Teodoro Tacuma Castro, por medio de apoderado, el 13 de enero de 20171, con fundamento en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP-la extensión de los efectos de la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el radicado 2008-00150-01 [0070-11].
En consecuencia, le instó a que le reliquide la pensión jubilación con la inclusión de la prima de riesgo. 2. Asimismo, le enrostró que: i.El señor Teodoro Tacuma Castro, prestó sus servicios laborales como dragoneante, desde el 7 de junio de 1980 hasta el 31 de diciembre de 2000, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia INPEC; y beneficiario en materia pensional, del régimen de transición y del especial de alto riesgo. ii.Que la entonces, Caja Nacional de Previsión Social, mediante las resoluciones 7626 del 8 de mayo de 2000, y 27540 del 26 de septiembre de 2002, reconoció la pensión de jubilación, pero «mal liquidada». 1 Folio 32 expediente 2 N° interno: 1435-2017 Demandante: Teodoro Tacuma Castro Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social iii.Que agotó proceso judicial ante el Juzgado Segundo Administrativo y el Tribunal Administrativo del Tolima.
Mediante las resoluciones UGM005584 del 30 de agosto de 2011, 048488 del 11 de mayo de 2012 y 039284 del 30 de diciembre de 2014, en el de previsión reliquidó la prestación, pero la prima de riesgo no fue incluida. iv. Afirmó categóticamente que los presupuestos fácticos y jurídicos de la sentencia del 1 de agosto de 2013, radicado 44001233100020080015001(00701), son aplicables a la situación fáctica y jurídica del señor Teodoro Tacuma Castro. 3.
La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social: mediante resolución RDP 009063 del 8 de marzo de 2017, negó la solicitud de extensión de jurisprudencia, con fundamento en las siguientes razones: i. La sentencia invocada, no se enmarca en ninguna categoría de unificación de las previstas en la ley, para activar el mecanismo de extensión. ii.Indicó que mediante las resoluciones 7626 del 8 de mayo de 2000, 27540 de 26 de septiembre de 2002, el ente de previsión reconoció una pensión de jubilación al señor Teodoro Tacuma Castro, por servicios al INPEC y mediante la resoluciones UGM 005584 del 30 de agosto de 2011 y UGM 048488 de 31 de mayo de 2012, la reliquidó en cumplimiento de fallo judicial dictado por el 28 de julio de 2011 del Tribunal Administrativo del Tolima. iii.Que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, mediante resoluciones RDP 039284 del 30 de diciembre de 2014 y RDP 011234 del 20 de marzo de 2015, reliquidó la prestación a partir del 28 de agosto de 2011, por prescripción trienal. iv.Que al analizar la sentencia de unificación invocada; ésa sentencia del 1 de agosto de 2013, sustentó el derecho a la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta la prima de riesgo, en aplicación integral del régimen especial previsto para los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS. 3 N° interno: 1435-2017 Demandante: Teodoro Tacuma Castro Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Adicionalmente, en la situación fáctica del señor Teodoro Tecuma Castro, las sentencias del 14 de abril del Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué y 28 de julio de 2008 del Tribunal Administrativo del Tolima, concluyeron que la prima de riesgo no es factor salarial, para efectos de la pensión. Esto es, la solicitud de inclusión de la prima de riesgo ya fue objeto de decisión judicial, por lo que ha operado la figura de la cosa juzgada.
Solicitud de extensión de la jurisprudencia ante el Consejo de Estado. 4.El solicitante por medio de apoderado y ante la respuesta negativa emitida por la administración, acudió el 4 de abril de 2017, al Consejo de Estado, para los fines establecidos en el artículo 269 de la Ley 1437 de 2011. En esta oportunidad ante la Alta Corporación, la parte interesada manifestó que: i. existe similitud entre las actividades de alto riesgo desarrolladas por los servidores del extinto DAS- empleo de detective especializado, profesional o agente, criminalistico especializado, profesional o técnic y las desarrolladas por los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penintenciaria y Carcelaria Nacional.ii. la prima de riesgo para el miembros del INPEC está establecida en el artículos 185 del Decreto 407 de 19942; 11 del Decreto 446 de 19943;
Decretos 2646 de 19944 y 1137 del mismo año5. iii.En materia pensional no existe cosa juzgada. 2 Régimen de Personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ARTICULO 185. PRESTACIONES SOCIALES. los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Carcelaria tienen derecho a las prestaciones sociales que se enuncian a continuación,reconocidas por la Ley 32 de 1986 y en las normas que el Gobierno Nacional expida en desarrollo de la Ley 4º de 1992: prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de instalación y alojamiento, prima de capacitación, prima de clima, prima extracarcelaria, prima de seguridad, prima de riesgo y prima de vigilantes instructores; adicionalmente tendrán derecho a pasajes y gastos de transporte, a los subsidios de transporte, alimentación y familiar, así como al pago del sobresueldo establecido en los Decretos 1302 de 1978 y 447 de 1984.
El personal administrativo del Instituto Nacional Penitenciario, y Carcelario, tendrá derecho a las prestaciones reconocidas a los empleados públicos nacionales y las que el Gobierno Nacional establezca en desarrollo de la Ley 4º de 1992. 3 régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, Inpec Artículo 11.PRIMA DE RIESGO.
Los Directores y Subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente. 4 Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.
Artículo 1º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.
Artículo 4º. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. 5 Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.
Artículo 1ºLos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual.
Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2º, 3º, y 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto, 132 de 1994. 4 N° interno: 1435-2017 Demandante: Teodoro Tacuma Castro Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social La Corporación, corrió el traslado de que trata artículo en mención y el 616 del C.G.P, a: i.Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. ii.Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado iii.
Ministerio Público. Autoridades que se manifestaron, así: 5.La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social: guardó silencio. 6.La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado: Solicitó se declare improcedente la solicitud, con fundamento en las siguientes razones: i.Hizo un recuento de la sentencia de 1 de agosto de 2013, radicado 44001233100020080015001 (0070-2011); y consideró que no está llamada a prosperar la solicitud de extensión de jurisprudencia pretendida; porque en su criterio la referida sentencia «no encuadra» en ninguna de las categorías de sentencias a las que se refiere los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011, no es sentencia de unificación jurisprudencial. ii.Adicionalmente, el caso concreto, no cumple con los presupuestos previstos en el artículo 102ibidem, la situación fáctica y jurídica en la que se encuentra el actor es disímil.
Mientras el aquí convocante Teodoro Tacuma Castro, laboró para el Instituto Nacional Penitenciario, INPEC, el actor de la sentencia invocada para efectos de extensión laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad DAS. La sentencia invocada únicamente refirió a la inclusión de este emolumento-prima de riesgo- en favor de los empleados de dicha entidad y nada manifestó respecto de servidores del INPEC, entidad totalmente diferente. 7.
El representante del Ministerio Público, guardó silencio. II.CONSIDERACIONES Competencia 8.De conformidad con los artículos 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para pronunciarse acerca de la solicitud de extensión de jurisprudencia de la referencia. 5 N° interno: 1435-2017 Demandante: Teodoro Tacuma Castro Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Cuestiones previa 9.
Mediante los Decretos 417 del 17 de marzo de 2020 y 637 de 2020, el Presidente de la República declaró «un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional».Por resoluciones 385 del 12 de marzo de 2020, 844, 1462, 2230 de 2020, 222, 000738, 1315 y 0001913 de 2021, 000304 de 2022, 666 de 2022, el Ministro de Salud y Protección Social, declaró la emergencia sanitaria por causa de la pandemia COVID-19.
Hecho notorio y vigente. En ese contexto se ha: i. decretado el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable ii. implementado el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, en las actuaciones judiciales y iii. flexibilizado la atención a los usuarios de la administración de justicia. La Ley 2088 del 12 de mayo de 2021, regula el trabajo en casa en situaciones «ocasionales, excepcionales o especiales».
Para la prestación del servicio en la Rama Judicial, se ha fijado por lo general el esquema de trabajo no presencial, en casa o a distancia, virtual6. La Sección Segunda del Consejo de Estado, dispuso el correo electrónico ces2secr@consejoestado.ramajudicial.gov.co y la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 10. Sería del caso citar a la audiencia de que trata el inciso 3º del artículo 269 de la Ley 1437 de 2011, sin embargo, el artículo referido fue modificado por el artículo 77 de la Ley 2080 de 2021, norma que dispuso: «ARTÍCULO 77.
Modifíquese el artículo 269 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así:
ARTÍCULO 269. Procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros […] Vencido el término de traslado referido anteriormente, las partes y el Ministerio Público podrán presentar por escrito sus alegaciones en el término común de diez (10) días, sin necesidad de auto que lo ordene. Dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento del término anterior, se decidirá la petición. Si la solicitud se estima procedente, la Sala ordenará por escrito la extensión de la jurisprudencia y el reconocimiento del derecho a que hubiere lugar.
Esta decisión tendrá los mismos efectos del fallo extendido. Cuando resulte pertinente se convocará a audiencia de alegatos en la cual se adoptará la decisión a que haya lugar. A esta audiencia se 6 -El Acuerdo PCSJA21-11840 del 26 de agosto de 2021 y el Acuerdo PCSJA-22-11972 del 30 de junio de 2022 dispuso, que la prestación de servicios de administración de justicia se hará preferentemente a través de medio digitales y virtuales, y en general mediante el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones de conformidad con la Ley 2213 de 202 y demás normas vigentes, Así mismo, se continuará garantizando atención presencial, a los usuarios de los servicios judiciales y administrativos de la Rama Judicial. https://actosadministrativos.ramajudicial.gov.co/ 6 N° interno: 1435-2017 Demandante: Teodoro Tacuma Castro Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social podrá ordenar la presencia del funcionario de la entidad que tenga la competencia para decidir el asunto, el cual tendrá la obligación de asistir so pena de incurrir en falta grave. […]» [negrilla fuera de texto] 11.
Ante lo anterior y analizado el sub-examine, en criterio de la Sala, no se hace pertinente la convocatoria a audiencia, sino que se procederá conforme la faculta el inciso 6º del artículo 77 de la Ley 2080 de 2021. Problema jurídico 12.El problema jurídico por resolver, se centra a establecer: ¿sí es viable en el caso concreto, la extensión de los efectos de la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013,[ radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 [0070-11, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado?.
Como consecuencia ¿sí le asiste derecho al señor Teodoro Tacuma Castro, a la reliquidación de la pensión atendiendo lo dispuesto en la referida sentencia? De la extensión de jurisprudencia 13. Primeramente, en el ordenamiento jurídico colombiano, se plasmó el deber que tienen las autoridades de aplicar de manera uniforme las normas y la jurisprudencia y con ese propósito deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, en las cuales se interpreten y apliquen las normas. 14.El mecanismo jurídico de la extensión de jurisprudencia, se encuentra previsto en los artículos 10, 102, y 269 de Ley 1437 de 2011, modificado por los artículos 17, 77, de la Ley 2080 de 2021 y está orientado, en términos generales, a que los efectos de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, pueda extenderse a otros. 15 Para la procedencia de la extensión de jurisprudencia, los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011,y 17 de la Ley 2080 de 2021, expresamente, exigen: i. la existencia de los mismos supuestos fácticos y jurídicos, que quien invoque la figura acredite encontrarse en la misma situación. ii.que se haga una aportación probatoria de lo alegado.
Vale decir, la condición de igualdad entre la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el 7 N° interno: 1435-2017 Demandante: Teodoro Tacuma Castro Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social solicitante en la sentencia de unificación alegada y quien pretende la extensión7 y su demostración. 16.Los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 78 y 79 de la Ley 2080 de 2021, tipifican las sentencias de unificación jurisprudencial cuyos efectos pueden ser extendidos a terceros, entre estas las sentencias que por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar la jurisprudencia, expedidas por Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.8 17.
Una característica especial del mecanismos de extensión de jurisprudencia es su procedimiento breve y expedito; habida cuenta que no fija etapa probatoria en estricto sentido, ni de excepciones, ni de incidentes, no tiene carácter litigioso, pero tampoco opera, ipso jure; sino que el convocante y la convocada deben aportar ab initio, las pruebas pertinentes para acreditar la situación fáctica y jurídica alegada o desvirtuarla, pues el mecanismo en comento fue institucionalizado por el legislador en procura de aplicar de manera uniforme la jurisprudencia y garantizar el derecho a la igualdad.
No es litigioso. 7 Sentencia SU611-17. 8 Ley 1285 de 2009,por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. Artículo 9°. Modifíquese el artículo 34 de la Ley 270 de 1996, el cual quedara así: Artículo 34. Integración y Composición. El Consejo de Estado es el máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y estará integrado por treinta y un (31) magistrados, elegidos por la misma Corporación para los períodos individuales que determina la Constitución Política, de listas superiores a cinco (5) candidatos, que reúnan los requisitos constitucionales, por cada vacante que se presente, enviadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
El Consejo de Estado ejerce sus funciones por medio de tres (3) Salas, integradas así: la Plena, por todos sus miembros; la de lo Contencioso Administrativo, por veintisiete (27) consejeros y la de Consulta y Servicio Civil, por los cuatro (4) consejeros restantes”. Artículo 10. Modifícase el artículo 36 de la Ley 270 de 1996, el cual quedará así: Artículo 36.
De la Sala de lo Contencioso Administrativo. La Sala de lo Contencioso Administrativo se dividirá en cinco (5) Secciones, cada una de las cuales ejercerá separadamente las funciones que de conformidad con su especialidad y cantidad de trabajo le asigne la Sala Plena del Consejo de Estado, de acuerdo con la ley y el reglamento interno de la Corporación y estarán integradas de la siguiente manera: La Sección Primera, por cuatro (4) magistrados.
La Sección Segunda se dividirá en dos (2) Subsecciones, cada una de las cuales estará integrada por tres (3) Magistrados. La Sección Tercera se dividirá en tres (3) Subsecciones, cada una de las cuales estará integrada por tres (3) magistrados. La Sección Cuarta, por cuatro (4) magistrados, y La Sección Quinta, por cuatro (4) magistrados.
Sin perjuicio de las específicas competencias que atribuya la ley, el reglamento de la Corporación determinará y asignará los asuntos y las materias cuyo conocimiento corresponda a cada Sección y a las respectivas Subsecciones. En todo caso, la acción de pérdida de investidura de congresistas será de competencia de la sala plena de lo contencioso administrativo.
Parágrafo transitorio. Los nuevos despachos que por medio de esta ley se crean para la integración de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, tendrán la misma organización y estructura que en la actualidad tienen los despachos ya existentes en esa Sección”» 8 N° interno: 1435-2017 Demandante: Teodoro Tacuma Castro Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social De la sentencia invocada para efectos de extensión 18.Consultada9 y examinada la sentencia invocada para efectos de la extensión [1 de agosto de 2013, radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 [0070- 11], se observa que en esa oportunidad la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se ocupó del ingreso base de liquidación de la pensión del régimen especial contemplado en los Decretos Leyes 1047 de 1978 y 1933 de 1989 y con «la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional».
Planteó como problema jurídico, el siguiente: «Se trata de determinar si en el presente caso el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación que viene percibiendo con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro del servicio, teniendo en cuenta el régimen pensional especial previsto a favor de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS».
La referida providencia, anotó: « […] II.Del régimen pensional especial de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. […] Bajo estos supuestos, estima la Sala que a partir de la expedición del Decreto 1047 de 1978, el legislador extraordinario, estableció un régimen pensional especial a favor de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que desempeñaban las funciones de dactiloscopistas, exigiendo como requisitos para el reconocimiento de una prestación pensional vitalicia de jubilación 20 años de servicios continuos o discontinuos y, adicionalmente, haber aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento Administrativo.
Así mismo, se reitera que con posterioridad, el Presidente de la República mediante Decreto 1933 de 1989, reguló en forma detallada lo concerniente al régimen pensional de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al señalar, en primer lugar, i) que las normas generales sobre pensiones de jubilación previstas para los empleados de la administración pública en el orden nacional resultaban aplicables a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS., y, en segundo lugar, ii) que para el caso de los dactiloscopistas en los cargos de detectives agentes o especializados, y detectives en general le resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1047 de 1978, previendo en todo caso en su artículo 18 los factores salariales a tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, IBL, de la pensión de jubilación prevista en su artículo 10.
III. De la prima de riesgo de los empleados del Departamento de Seguridad, DAS. En relación con la prima de riesgo, estima la Sala que mediante Decreto 1137 de 1994 se creó una prima especial mensual de riesgo con carácter permanente para 9 www.consejodeestado.gov.co 9 N° interno: 1435-2017 Demandante: Teodoro Tacuma Castro Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente; criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores, equivalentes, en todo caso, al 30% de su asignación básica mensual, la cual según el artículo 1 ibídem no constituía factor salarial. […]La citada disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 “por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, a través del cual se fijó nuevamente el reconocimiento de la citada prestación especial para el mismo grupo de empleados, pero en un porcentaje superior al establecido en el Decreto 1137 de 1994, en los siguientes términos: […] Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas. … Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban. […] Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas. […] Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.
Del caso concreto […] Para el caso concreto, el señor Héctor Enrique Duque Blanco resultaba beneficiario del referido régimen de transición, toda vez que a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley, contaba con más de 26 años de servicios al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si se tiene en cuenta que ingresó a laborar a esa institución a partir del 20 de enero de 1976, según se advierte en la certificación laboral visible a folio 26, del cuaderno No. 1 del expediente.
No obstante lo anterior, el Decreto 1835 de 1994 que estableció que las actividades de alto riesgo para los servidores públicos, en su artículo 2º.preceptúa: […] Y adicionalmente, estableció un régimen de transición especial para dichos servidores que estuvieran vinculados antes de su vigencia, señalando en su artículo 4º: […] En efecto, el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 no le confiere el carácter de factor salarial a la prima especial de riesgo, lo que en principio impediría que la misma sea tenida en cuenta al momento de liquidar las pensiones de jubilación[…]no obstante ello la Sala, para el caso concreto, estima conveniente inaplicar la referida norma, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, prevista en el artículo 413 de la Constitución Política… 10 N° interno: 1435-2017 Demandante: Teodoro Tacuma Castro Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social En este punto la Sala no pasa por alto, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que el legislador, en ejercicio de la libertad de configuración legislativa puede establecer los factores salariales a tener en cuenta al momento de liquidar una prestación pensional de forma amplia, esto es, mediante la inclusión y exclusión de unos y otros, sin que ello constituya una vulneración de los derechos prestacionales de los trabajadores.
Empero, reitera el Despacho que sustancia la presente causa que, la aplicación del supuesto previsto en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, al caso concreto, vulneraría el derecho a la igualdad del demandante lo que hace necesario su inaplicación en los términos antes expuestos. […]en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional.
Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes. Tal ha sido la filosofía del legislador, que actualmente se ha elevado a rango constitucional a través del Acto Legislativo 1 de 2005, en el sentido de establecer que para efectos de la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. […]»10 19.
La sentencia del 1 de agosto de 2013, unificó el tópico sobre la prima de riesgo y concluyó que ese emolumento [prima de riesgo] «sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS» 20.De manera que, la referida sentencia se encuentra en la categoría de las providencias que refiere los artículos, 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 78 y 79 de la Ley 2080 de 2021.
Nueva sentencia de unificación sobre prima de riesgo 21.Previamente, se recuerda que la Sala Plena Contenciosa del Consejo del Estado, mediante la sentencia del 28 agosto de 201811, unificó criterio en la materia del régimen de transición y sentó reglas y subreglas, entre estas: «Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» 22.Recientemente, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la sentencia de unificación SUJ-027-CE-S2-2022 del 12 de mayo de 2022, radicado 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263-2018), sentó nueva regla de unificación en relación a la prima de riesgo de los miembros del otrora DAS, en los siguientes términos: 10 Radicación número: 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11), providencia del 1 de agosto de 2013 11 Radicado. 52001-23-33-000-2012-00143-01.
MP César Palomino Cortés 11 N° interno: 1435-2017 Demandante: Teodoro Tacuma Castro Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social «De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.
Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.» Caso concreto y hechos probados 23.El auto de 19 de junio de 2020, verificó el cumplimiento de los requisitos formales.
Asimismo, se observa que en el sub examine, se pretende la extensión de los efectos de la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 [radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado12. 24. En precedencia se anotó que la extensión de jurisprudencia, es un procedimiento breve no litigioso y su objeto limitado.
Luego, no es el escenario para analizar y decidir, aspectos tales como lo concerniente a la figura de la cosa juzgada y menos cuando como en el sub examine, la extensión de jurisprudencia, está vinculada a un derecho pensional, como es la pensión de jubilación. Y sabido es que, la jurisprudencia de la Corte Constitucional13 y del Consejo de Estado han sentado la tesis que: «[…] por tratarse el asunto en estudio del derecho pensional, el cual por su naturaleza es considerado como una prestación periódica, bien puede la demandante solicitar que se le reliquide su mesada pensional cuantas veces quiera, ante la administración y la jurisdicción contenciosa administrativa, previo agotamiento de los recursos correspondientes.»14 25.
Ahora bien, revisado el acervo probatorio obrante en físico y en mensaje de datos en la plataforma SAMAI se advierte que: i.Reposan en el expediente los formatos 1 y 3B de información laboral, que indica que el señor Teodoro Tacuma Castro, nació el 21 de junio de 1951, laboró en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC-como 12 radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-2016) 13 SU-298 del 21 de mayo de 2015. 14 Radicado 2480-1414 de 14 de abril de 2016; 25000-23-42-000-2012-01645-01 (0932-2014) providencia de 13 de mayo de 2015 12 N° interno: 1435-2017 Demandante: Teodoro Tacuma Castro Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social dragoneante, desde el 7 de junio de 1980 al 31 de diciembre de 2000, cotizó para pensión a la Caja Nacional de Previsión Social, y registran «D. CERTIFICACION DE SALARIOS MES A MES PARA LA LIQUIDACIÓN DE PENSIONES::Hasta el 31 de marzo de 1994 se certifica el salario devengado según el Decreto 1158 de 1994.
A partir del 1º de abril de 1994 se certifica el salario sobre el cual se cotizó o se debió cotizar. Para entidades de orden territorial se debe certificara según el Decreto 1158 de 1994 a más tardar hasta el 30 de junio de 1995 o En el caso de los regímenes en la casilla 27(Asignación Básica Mensual) el valor de la asignación básica, será la suma de los factores salariales que no están incluidos en el Decreto 1158 de 1994.
Sobre los cuales se han efectuado cotizaciones para pensión (Ej.Sobresueldo INPEC, prima de antigüedad que se paga de manera mensual, etc,)siempre y cuando exista una norma que especifique que estos factores son válidos para pensión. …» ii.Obra certicación de valores pagados, expedida el 13 de agosto de 2014, por el Coordinador Grupo de Tesorería del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-que da cuenta que en los años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, el señor Teodoro Tacuma Castro, devengó:prima de riesgo, subsidios de alimentación, familiar, transporte, bonificación de recreación, prima de navidad, prima de servicios, «PRIMA CAPA.DRAGO, PRIM.VIG.INST.RUCT, PRIM.SEG» y anotó: «NOTA: Esta información fue tomada de las tablas salariales teniendo en cuenta que no reposa archivo alguno para verificar los datos sobre el ingreso base de cotización(IBC).
Se realizaron descuentos de pension (trabajador y empleador) de acuerdo a los porcentajes establecidos por ley para la corrspondiente vigencia fiscal NOTA:Según la circular No 25 de 1994 de CAJANAL, Decreto 1158 de 1994 y Acto Legislativo No. 01 de 2005, se toma como ingreso base de cotización (IBC)la asignación básica, prima de antigüedad, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, horas extras en horario nocturno y sueldo por vacaciones.
NOTA: El Decreto 446 del 24 de febrero de 1994, establerce que las primas de riesgo, subsidio de unidad familiar 7%, clima, coordinación, capacitación, técnica, y seguridad, no constituyen factor salarial. Nota: sobre los factores devengados aquí certificados no se efectuaron descuentos ni se hicieron aportes del empleador ni del trabajador al sistema general de seguridad social en pensión ni en salud.»«negrilla fuera de texto» iii.Según el documento visible en el folio 3 del expediente, la entonces Caja Nacional de Previsión Social, mediante la resolución 7626 del 8 de mayo de 2000, y 27510 del 26 de septiembre de 2002, reconoció al señor Teodoro Tacuma Castro, en calidad de Dragoneante, una pensión de vejez, efectiva a 13 N° interno: 1435-2017 Demandante: Teodoro Tacuma Castro Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social partir del 1 de enero de 2001, de conformidad con la Ley 32 de 1986-Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia-. iv.Mediante la resolución UGM 005584 del 30 de agosto de 2011, la Caja Nacional de Previsión y 48488 de 31 de mayo de 2012, reliquidó la pensión del señor Teodoro Tacuma Castro, en cumplimiento del fallo del 28 de julio de 2008, del Tribunal Administrativo del Tolima, con la inclusión de la asignación básica, auxilio de alimentacón, auxilio de transporte, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, sobresueldo, con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2001. v.Mediante las resoluciones RDP 039284 del 20 de diciembre de 2014 y RDP 011234 de marzo de 2015, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, con fundamento en la Ley 32 de 1985, Decretos 407 de 1994 y 1045 de 1978, Acto Legislativo 01 de 2005, reliquidó la pensión del señor Teodoro Tacuma Castro; en el equivalente al 75% sobre un ingreso base de liquidación conformado por el promedio «de salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado o aportado el interesado entre el 1 de enero de 2000 y el 30 de diciembre de 2000», teniendo en cuenta, asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, «a partir del 1 de enero de 2001, con efectos fiscales a partir del 28 de agosto de 2011 por prescripción trienal», y adujo: «[…]El criterio asumido por el Consejo de Estado, en reiterados pronunciamientos se centra en que el régimen especial aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciario no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión por lo que, por remisión de los artículos 114 de la ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 40, debe aplicarse el régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional.
El artículo de la Ley ordena que la pensión se liquida sobre todos los factores devengados en el último año de servicios.Empero como la citada norma no establece los factores de salario, para liquidar la pensión se aplicará lo perceptuado por el artículo 45 del Decfreto 1045 de 1978, que señala los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación. […]» 26.
De los elementos descritos en precedencia, se advierte que la situación fáctica y jurídica, entre aquella que se analizó en sentencia del 1 de agosto de 2013 [radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), y la que ahora 14 N° interno: 1435-2017 Demandante: Teodoro Tacuma Castro Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ocupa la atención de la Sala, no guardan identidad.
Para mejor comprensión la Sala presenta el siguiente parangón: Sentencia de Unificación Fecha: del 1 de agosto de 2013 [radicado 44001-23-31-000-2008- 00150-01 (0070-11) Solicitante de la extensión de jurisprudencia Fundamentos Fácticos y jurídicos -El interesado prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, del 20 de enero de 1976 al 15 de octubre de 2003, 27 años y 8 meses, como detective.
Pensionado: Régimen pensional:régimen de transición y Decreto el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- actividad de alto riesgo15 Decretos 113716 y 2646 de 199417 establecieron una prima especial de riesgo a favor de los detectives del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, sin que tuviera el carácter de factor salarial.
El señor Teodoro Tacuma Castro, laboró en e Penitenciario y Carcelario- INPEC-como dragoneante desde el 7 de junio de 1980 al 3 2000. Pensionado: Régimen Ley 32 de 1985 y Decretos 407 de 1994 y 1045 de 1978 y «184 del Decreto 40» Decreto 446 del 24 de febrero de 1994 estableció la prima de riesgo sin carácter salarial para directores y subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, -«inaplicar por inconstitucionalidad el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, por las razones expuestas en la parte La sentencia de unificación invocada, ni la reciente SUJ-027-CE-S2-2022, sentaron regla de unificación respecto de la prima de riesgo de los miembros de del Cuerpo de Custodia y 15 «Artículo 1º.
Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de l994.igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de 1994. Sin perjuicio de lo anterior, y en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el presente Decreto contiene las normas especiales sobre actividades de alto riesgo de todos los servidores públicos, salvo aquellos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, quienes serán objeto de decisión especial. … Artículo 2º.
Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: 1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. 2. En la Rama Judicial. …» 16 por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.
Artículo 1º.Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual.
Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2º, 3º, y 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto, 132 de 1994. 17 por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Artículo 4º. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. 15 N° interno: 1435-2017 Demandante: Teodoro Tacuma Castro Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social motiva de esta providencia.»- incluye las primas de servicios, clima y especial de riesgo, deben ser incluidos en la base salarial de la pensión de jubilación Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, o regla para los diferentes sectores en relación con la prima de riesgo.
Conclusión 27.Del análisis de la sentencia invocada, esto es, la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 [radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11),en integridad con el acervo probatorio obrante en el expediente, la Sala concluye que no están dados los supuestos fácticos y jurídicos para extender los efectos de la mencionada sentencia al caso concreto, dado que y no obstante que en uno y otro caso involucra la prima de riesgo como pretensión de factor salarial para efectos pensionales, sin embargo, se dan en contexto y régimenes pensionales especiales diferentes, pues mientras en la sentencia invocada se dio el ámbito del entonces Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, en el caso concreto ocurre el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC.
Adicionalmente, la sentencia del 1 de agosto de 2013, perdió rigor con ocasión de la sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022. 28.Asimismo, se observa que ni en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, ni en la reciente SUJ-027-CE-S2-2022 del 12 de mayo de 2022, se sentó para efectos pensionales, regla extensiva a otros régimen que involucre, ese estipendio [prima de riesgo].
Y la entidad empleadora certificó que conforme al Decreto 446 del 24 de febrero de 1994, la prima de riesgo, no constituye factor salarial, y no se efectuaron descuentos del empleador ni del trabajador para aportes al sistema general de seguridad social en pensión, ni en salud. III.DECISIÓN 29. Ante lo anterior, no resulta viable la extensión de los efectos de la sentencia del 1 de agosto de 2013, por lo que se negará la solicitud, como así se hará. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Subsección “B” 16 N° interno: 1435-2017 Demandante: Teodoro Tacuma Castro Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social
RESUELVE
PRIMERO. NÍEGUESE. la solicitud de extensión de jurisprudencia en este caso, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. RECONÓCESE a la abogada Denny Rodríguez Espitia con C.C. 23.778.357 y T.P. 35.193 del C.S.J. como apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme al poder visible en la plataforma SAMAI.
TERCERO
NOTIFÍQUESE, esta providencia en los términos de la Leyes 1437 de 2011 y 2080 de 2021 CUARTO. En firme esta providencia, archívase la actuación previa las anotaciones y constancias de rigor en el sistema de información judicial.
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)