Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bucaramanga, quince (15) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-03602-00 Accionante: Erika Vanessa Girón Aguilar Accionados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Asunto: Acción de tutela– Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela como mecanismo para el reconocimiento de vacaciones y expedición de CDP para cubrir un reemplazo.

Subtema 1: Naturaleza de la acción de tutela – subsidiariedad. Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente el amparo. La Sala decide la acción de tutela[1] presentada por Erika Vanessa Girón Aguilar en contra del Consejo Superior de la Judicatura, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali.

I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela La accionante interpuso tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al trabajo digno, al descanso, a la salud, a la familia, a la vida digna y a la igualdad, que consideró vulnerados en razón a que no se expidió un certificado de disponibilidad presupuestal que tiene como fin cubrir el remplazo de su cargo en el lapso que ella va a disfrutar de sus vacaciones. 2.- Hechos 2.1.- Erika Vanessa Girón Aguilar se desempeña como escribiente en provisionalidad en el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Palmira, por lo que pertenece al régimen de vacaciones individuales de la Rama Judicial. 2.2.- Elevó petición para el disfrute de sus vacaciones ante la titular del Juzgado en el cual labora y, en respuesta, se expidió la resolución No. 009 del 30 de mayo de 2023, por medio de la cual le fueron concedidas durante el periodo comprendido entre el 11 de julio y el 04 de agosto de 2023 inclusive. 2.3.- Luego, el 30 de mayo del corriente se elevó solicitud dirigida al jefe de presupuesto de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Seccional Valle del Cauca con el fin de que expidiera la partida presupuestal para la designación de un reemplazo. 2.4.- Como respuesta a lo mencionado, la Dirección, mediante oficio DESAJCLO23-2266 del 09 de junio de 2023[2], informó que no era posible emitir un CDP para atender las expensas derivadas de un reemplazo por el referido descanso, con base en lo dispuesto en la circular PSAC11-44 de noviembre 23 de 2011. 3.- Fundamentos de la acción de tutela La accionante indicó que: “(…) [R]estringir el disfrute de las vacaciones de la empleada judicial por falta de presupuesto o de actuaciones administrativas, se reitera, no es una carga que deba soportar la actora, en razón a que la misma Circular PSAC11-44 de 23 de noviembre de 2011, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, que fue utilizada como argumento por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Justicia de Medellín para no autorizar los recursos correspondientes, estableció el procedimiento que deben adelantar los interesados para obtener el disfrute de sus vacaciones, entre las cuales están i) reportar hasta el mes de marzo de cada anualidad la programación de vacaciones a disfrutar ante el Consejo Seccional de su jurisdicción, a fin de que sea incluido en los turnos; ii) el reporte debe contener los siguientes datos: despacho, cargo, periodos pendientes por disfrutar, aplazados, periodos y fecha a disfrutar”[3]. 4.- Pretensiones de la tutelante Solicitó que se ordene inaplicar la circular No. PSAC11- 44 de noviembre de 2011 y que se disponga de la partida presupuestal para la designación de remplazo durante su periodo de vacaciones. 5.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 5.1.- Mediante auto del 7 de julio de 2023[4] este Despacho admitió la acción de tutela y ordenó su notificación. 5.2.- La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial allegó su informe[5], pidió declarar la improcedencia de la solicitud de amparo por cuanto no se vulneraron los derechos fundamentales alegados y adujo que su actuar está enmarcado en las disposiciones legales vigentes. 5.3.- La Juez Primera Promiscuo de Familia de Palmira también remitió su respuesta[6], indicó que coadyuva la solicitud de amparo y que las vacaciones reconocidas a la accionante mediante resolución No. 009 del 30 de mayo de 2023 le fueron suspendidas por la necesidad del servicio y que su disfrute se llevará a cabo desde el 08 de agosto al 01 de septiembre de 2023, o cuando se resuelva la acción de tutela por ella interpuesta. 5.4.- La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se pronunció[7] y adujo que en vista de que se pretende atacar lo resuelto en un acto administrativo proferido por la Dirección Ejecutiva Seccional de Cali, el competente es el Juez Contencioso Administrativo, razón por la cual pidió que se desestimen las pretensiones de la tutela. 5.5.- El Consejo Superior de la judicatura presentó el informe[8] requerido y solicitó ser desvinculado del trámite por ausencia de legitimación en la causa por pasiva.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por Erika Vanessa Girón Aguilar en contra del Consejo Superior de la Judicatura, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico 2.1.- Corresponde a la Sala decidir si se vulneraron los derechos fundamentales de la actora con la resolución No. 013 del 11 de julio de 2023, mediante la cual se suspendieron las vacaciones concedidas y, el oficio DESAJME022-3357 de 2022, expedido por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, en el que se abstuvo de emitir un CDP para cubrir el costo de un reemplazo durante el descanso. 2.2.- Para el efecto, en primer lugar, se estudiará la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y si ese requisito se encuentra superado en el sub examine.

En caso afirmativo, se analizará si se vieron vulnerados los derechos fundamentales de la accionante. 3.- Procedencia del amparo en el caso concreto 3.1.- La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

Conforme con la disposición referida, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario que solo procede cuando el afectado no tiene otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales. Este requisito, en principio, impide que se acuda a la solicitud de amparo en el caso de reproches contra actos administrativos o para generar erogaciones económicas, toda vez que ese tipo de pretensiones tienen la posibilidad de ser discutidas ante la jurisdicción de lo contencioso.

Tal situación, en todo caso, se rige bajo el presupuesto general de que excepcionalmente procede la solicitud de amparo cuando el mecanismo disponible no salvaguarda de manera eficaz[9] el derecho fundamental o este no es idóneo, por no ofrecer una solución integral y no resolver el conflicto en toda su dimensión[10]; así también cuando el tutelante se encuentra ante la presencia de un perjuicio irremediable[11], caso en el cual la tutela funge como mecanismo transitorio. 3.2.- En el sub examine está demostrado que la titular del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Palmira solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali que se expidiera un CDP para garantizar el costo de un reemplazo durante las vacaciones de la accionante. 3.3.- De su lado, la Seccional requerida, mediante oficio DESAJCLO23-2266 del 09 de junio de 2023, negó la apropiación presupuestal para el nombramiento de un reemplazo, así: “En atención a la solicitud del asunto, comedidamente me permito manifestarle que la Circular PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2023, emitida por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual se deroga las circulares 44 y 89 de 2005, estableció el procedimiento para el nombramiento de reemplazos en provisionalidad de los funcionarios judiciales que se encuentran sujetos al régimen de vacaciones individuales, guardando silencio o excluyendo a los servidores judiciales que ostentan la calidad de “empleados”.

Es importante resaltar que, el artículo 98 de la Ley 270 de 1996 establece que la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial es el órgano técnico y administrativo que tiene a su cargo la ejecución de las actividades administrativas de la Rama Judicial, con sujeción a las políticas y decisiones de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, motivo por el cual, a esta Dirección Ejecutiva Seccional, no le está dado, gestionar recursos presupuestales para reemplazos por vacaciones de empleados judiciales, sin que con ello se atente contra las políticas propias del órgano de gobierno de la Rama Judicial”[12].

Con fundamento en lo anterior, la Juez nominadora en comento, emitió la resolución No. 013 de 2023, en la que estimó modificar el periodo de disfrute de las vacaciones reclamadas, bajo el argumento que sigue: “Que por necesidad del servicio y teniendo en cuenta la carga laboral que actualmente afronta el despacho, es imperiosa la necesidad de suspender el turno de vacaciones concedido a la señora ERIKA VANESSA GIRÓN AGUILAR, y se fija como nueva fecha de disfrute de las mismas a partir del día ocho (08) de agosto de 2023 y por el termino de veinticinco (25) días, hasta el 01 de septiembre de 2023 inclusive”[13]. 3.4.- Con base en los hechos descritos, se advierte, desde este momento, que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues los actos administrativos de la Juez titular del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Palmira y de la Dirección Seccional de Cali, mediante los cuales se reprogramó el periodo de vacaciones y se negó un CDP para cubrir el costo de un reemplazo, respectivamente, podrían ser acusados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3.5.- Al respecto, es menester precisar que el artículo 53[14] de la Carta estableció que el descanso necesario es uno de los principios mínimos fundamentales de los trabajadores.

De acuerdo con la Corte Constitucional, este tiene como finalidad que la persona que aporta su fuerza laboral recupere las energías que gasta en la actividad que demanda el cumplimiento de las obligaciones precedidas de la relación laboral, proteja su salud física y mental, realice otras actividades que permitan su desarrollo integral y de esa manera preserve su capacidad de trabajo que, por lo general, es su único medio de subsistencia[15].

Ahora, según el artículo 146[16] de la Ley 270 de 1996, no queda duda de que la empleada en comento pertenece al régimen de vacaciones individuales y, por ende, el competente para concederlas es el respectivo nominador, de acuerdo con las necesidades del servicio, por el término de ley. Bajo el tenor de lo señalado, se anota que es del resorte de la juez mencionada en su condición de nominadora, conceder las vacaciones de la accionante, lo cual efectivamente hizo, solo que no en las fechas solicitadas por la última de las mencionadas.

De otra parte, es necesario recordar que el trámite y expedición del CDP, como decisión autónoma de la Administración, no tiene relación directa con el derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas ni con el beneficio del descanso remunerado. En este punto, y una vez estudiada la respuesta de la aludida Juez, se observa que en su calidad de nominadora modificó las fechas de disfrute de las vacaciones de la señora Girón Aguilar en atención a la facultad que tiene de organizar los periodos de descanso de los empleados de su dependencia, en el sentido, no solamente de acordar las fechas de las mentadas vacaciones, sino de realizar una distribución de funciones o incluso hacer uso de la figura del encargo[17] entre las mismas personas a su cargo; alternativas que en efecto permitieron atender al derecho de la empleada sin detrimento del servicio y sin vulneración de la prohibición constitucional de generar doble erogación, en tanto que el periodo de vacaciones será remunerado[18]. 3.6.- De otro lado, no resulta procedente, mediante este mecanismo excepcional, buscar que se ordene adelantar las acciones tendientes a garantizar la provisión de recursos y, en consecuencia, la entrega de un CDP para cubrir los reemplazos.

La anterior postura ha sido acogida en múltiples pronunciamientos emitidos en el marco de casos con similares contornos al estudiado, como se ve: “En efecto, la orden pretendida —la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal, con el fin de cubrir vacantes provisionales por vacaciones individuales— implicaría una indebida intromisión en el ejercicio de funciones que son propias de dichas autoridades y de su exclusiva competencia, y por tanto resulta ajena del todo a la finalidad de protección inmediata de los derechos constitucionales alegados, los que, por lo demás, no están amenazados ni pueden resultar vulnerados, toda vez que su eficacia y efectividad no están sometidos, al trámite presupuestal dicho”[19].

En sentencia del 13 de octubre de 2020 esta Corporación se pronunció en el mismo sentido al considerar que: “Se advierte que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Antioquia al negar la asignación de recursos para sufragar el pago del reemplazo de los accionantes cuando estos cumplan los requisitos para acceder a las vacaciones, no tiene relación directa con el derecho al descanso, comoquiera que es una decisión autónoma de la administración y la petición respecto a las mismas, no resulta procedente a través de la acción de tutela.

En tal sentido, no puede ser una excusa la falta de nombramiento de un reemplazo para que el respectivo empleado pueda disfrutar de su descanso, como se advirtió en precedencia, máxime cuando en este caso no se demostró en qué medida la autorización de las vacaciones a los respectivos empleados podía afectar el buen funcionamiento del servicio o vulnerar los derechos fundamentales de estos o del resto de servidores del juzgado, pues ni siquiera se aportó prueba de las cargas del despacho o mucho menos de los respectivos empleados.

Además, la acción de tutela no es el instrumento idóneo para dictar órdenes de carácter presupuestal que conlleven la necesidad de realizar apropiaciones presupuestales, salvo que se advierta la inminencia de un perjuicio irremediable, circunstancia que no se acreditó en el sub lite”[20]. Entonces, la decisión de la Dirección Ejecutiva Seccional citada, prima facie, no reviste visos de ilegalidad y, si los tuviera, en todo caso no es el juez de tutela el encargado de solventarlos, por lo que la pretensión tendiente a que se ordene expedir un CDP para garantizar el costo de un reemplazo deviene improcedente por ausencia del requisito de subsidiariedad, pues no se avista la configuración de un perjuicio irremediable que le imponga a este juez constitucional el deber de actuar ex ante de que el juez natural se pronuncie sobre la ilegitimidad del acto motivo de reproche e incluso sobre la posibilidad de suspenderlo de manera provisional, en el trámite contencioso administrativo, que es el escenario prístino para ventilar esta discusión. En punto de lo último se advierte que la Juez nominadora en ningún momento negó el disfrute de las vacaciones de la accionante, en su lugar, únicamente modificó las fechas y en ese sentido tampoco se está vulnerando su derecho al descanso. 3.7.- Con estas precisiones, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resulta ser el mecanismo judicial idóneo y eficaz que tiene a su alcance la parte actora para la protección de los derechos fundamentales invocados, sin que se pueda alegar su insuficiencia o falta de idoneidad, pues las eventuales dificultades que imponen los términos judiciales no puede ser razón para considerar que la acción de tutela sea el único medio para que los nominadores, que tienen a su cargo planificar, organizar y otorgar los periodos de vacaciones, cumplan de manera responsable con esa importante facultad discrecional. 3.8.- Por último, es del caso precisar que, si bien esta Sala de Subsección, en decisiones anteriores, había declarado improcedente las pretensiones constitucionales que perseguían que se expidiera un CDP para nombrar un reemplazo por vacaciones de empleados, pero había concedido el amparo del derecho al descanso y ordenado a los respectivos nominadores otorgar las vacaciones de los accionantes, modificará aquella postura, para darle prevalencia a la vía legal ordinaria, pues la tutela no puede constituirse como el medio principal para reclamar el derecho fundamental a gozar de vacaciones. 4.- En razón de estas consideraciones, se declarará improcedente el amparo solicitado por Erika Vanessa Girón Aguilar.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado por Erika Vanessa Girón Aguilar, de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado Salvamento de voto JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Consejero de Estado (E) ----------------------- [1] Obra en certificado 390DB8A78256FA80 95271F5308CDD93C 47909AC843CE842B 29513F6657D50FD9, índice 2 en el expediente de tutela digital. [2] Obra en certificado 8307AD41F0CB7DA0 025C1DC81FFB2181 9EAC45F6BAB236FA 0A3C2CC676828AB2, índice 2 en el expediente de tutela digital. [3] Obra en certificado 390DB8A78256FA80 95271F5308CDD93C 47909AC843CE842B 29513F6657D50FD9, índice 2 en el expediente de tutela digital. [4] Obra en certificado 9408D319D6F86793 116280A16AC9C953 A90CF8D001F69928 8FEDD2A50AAAC8AB, índice 4 en el expediente de tutela digital. [5] Obra en certificado 7F96C4F569E9879E C7849C44C6397E79 B6F92CC5BCA3B28F 7095616B1DC68D28, índice 8 en el expediente de tutela digital. [6] Obra en índice 9, certificado 0E00AE76FE6589E3 222997146EC5E48D 358252B036A77E9C D85397C97F159B9D, archivo 11001031500020230360200005, carpeta 45_110010315000202303, cuaderno RespuestaTutelaDrYanethHerreraC en el expediente de tutela digital. [7] Obra en certificado F72D24A7FDA5767A 13FA0AD66967A280 66EB1D62C7C404B5 EACD61B5A0C000BC, índice 10 en el expediente de tutela digital. [8] Obra en índice 11, certificado C36D7BB0F450945F 6903DCDD25C2FC46 43175C298A4A3E83 B1D92C65CF1D4BE1, archivo 11001031500020230360200005, carpeta 48_11001031500020230360200005 en el expediente de tutela digital. [9] El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela, establece: Causales de improcedencia de la tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. [10] Corte constitucional, sentencia T-471 de 2017. [11] Se tiene como perjuicio irremediable, aquel que reúne los presupuestos de gravedad, inminencia e impostergabilidad de la medida para proteger el derecho. Corte Constitucional, sentencia T-1062 de 2010. [12] Obra en certificado 8307AD41F0CB7DA0 025C1DC81FFB2181 9EAC45F6BAB236FA 0A3C2CC676828AB2, índice 2 en el expediente de tutela digital. [13] Obra en índice 9, certificado F7A73FEAEA2F35D0 341A2D233A73A9A2 76A2EA9A0C2D5A04 744BA5027E9BAEC8, archivo 11001031500020230360200005, carpeta 45_11001031500020230360200005, cuaderno ResoluciónSuspensionVacaciones(1) en el expediente de tutela digital. [14] “Artículo 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”. [15] Corte Constitucional, sentencia C-897 de 2003.

En el mismo sentido las sentencias C-019 de 2004, T-837 de 200, T-076 de 2001, C-710 de 1996 entre otras. [16] “Artículo 146. Vacaciones. Las vacaciones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial serán colectivas, salvo las de los de la Sala Administrativa de los Consejos Superiores y Seccionales de la Judicatura, las de los Tribunal Nacional, las de los Juzgados Regionales mientras existan, de Menores, Promiscuos de Familia, Penales Municipales y de Ejecución de Penas; y las de los de la Fiscalía y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Las vacaciones individuales serán concedidas de acuerdo con las necesidades del servicio por la Sala Administrativa del Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura por la Sala de Gobierno del respectivo Tribunal a los Jueces y por el respectivo nominador en los demás casos, por un término de veintidós días continuos por cada año de servicio”. [17] Decreto 1660 de 1978 “Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 15 y 20 de 1972, los Decretos 250 y 762 de 1970, 546 de 1911 y 717 de 1978, y otras disposiciones sobre administración del personal de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de las Direcciones de Instrucción Criminal”.

Artículo 108. “(…) Los nominadores tendrán facultad para designar los respectivos interinos o encargados que reemplazarán al personal en goce de vacaciones (…)”. [18] La Ley 344 de 1996 en su artículo 18 establece que “Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando”.

En el mismo sentido la Corte Constitucional en su sentencia C-428 de 1997. [19] Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 5 de noviembre de 2020, rad. 11001-03-15-000-2020-04282-00, CP. Rafael Francisco Suárez Vargas. [20] Consejo de Estado, sentencia del 13 de octubre de 2020, Rad. 11001-03- 15-000-2020-03973-00.