CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero de Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 11001-03-15-000-2025-02349-011 Demandante: Parque Comercial La Colina 138 Demandado Vinculados:: Consejo de Estado, Sección Primera Nación - Superintendencia de Industria y Comercio, Parque Arauco S.A. y Caja Colombiana de Subsidio Familiar (Colsubsidio) Acción: Tutela (impugnación) Derechos Tema:: Debido proceso y acceso a la administración de justicia Tutela contra providencia, registro como marca de signo mixto Decisión: Sentencia de segunda instancia - confirma Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el accionante contra el fallo de 29 de mayo de 2025, emitido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A2, que negó el amparo deprecado.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los argumentos expuestos por el actor frente a la providencia judicial objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia de la acción de tutela y, finalmente, se determinará lo que corresponda en torno a las pretensiones de este mecanismo constitucional.

La demanda de tutela. El Parque Comercial La Colina 138, que actúa a través de apoderado, interpuso el presente recurso de amparo, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Primera. 1 Expediente digital disponible en Samai. 2 C. P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-02349-01 Demandante: Parque Comercial La Colina 138 Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera 2 Por consiguiente, solicitó dejar sin efectos la sentencia de 19 de septiembre de 2024, por medio de la cual, el Consejo de Estado, Sección Primera3 resolvió, en única instancia, negar las pretensiones formuladas dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra la Superintendencia de Industria y Comercio (expediente 11001-03-24-000-2017-00377-00).

En su lugar, pidió ordenar a la autoridad demandada emitir una nueva decisión en la que se acceda a las súplicas del aludido asunto contencioso administrativo. Hechos4. Relata el accionante que, el 29 de septiembre de 2017 presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Superintendencia de Industria y Comercio (expediente 11001-03-24-000-2017-00377-00), con el propósito que se dejaran sin efectos los actos administrativos por medio de los cuales, se le negó el registro de la marca «PARQUE COMERCIAL LA COLINA 138 (MIXTA)» en las clases 35, 36 y 41 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas por existir marcas confrontadas con significativas semejanzas y, en consecuencia, «se declare la notoriedad [de su] nombre comercial para la identificación de centros comerciales y los negocios realizados con los mismos, como su administración, servicios inmobiliarios […] de edificios [y] desarrollo de actividades […] de entretenimiento, desde por lo menos el año 1995».

Aduce que, de la anterior demanda ordinaria conoció, en única instancia, el Consejo de Estado, Sección primera que, mediante providencia de 19 de septiembre de 2024, negó las pretensiones, al considerar que «no se encontró en la página web de la entidad demandada5, que a la fecha de expedición de los actos administrativos acusados, la expresión “LA COLINA” sea de uso común, para los referidos servicios de las clases 35, 36 y 41 de la Clasificación Internacional de Niza, de manera que no puede estimarse como tal; por el contrario, se observa que las marcas registradas con dicha partícula en las dos primeras clases (35 y 36) pertenecen únicamente a la sociedad PARQUE ARAUCO S.A., y respecto de la última Clase (41), solamente existía la aquí opositora previamente registrada por la CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO FAMILIAR -COLSUBSIDIO-».

Que, «respecto a la similitud ortográfica, […] entre el signo solicitado “LA COLINA 138” y las marcas previamente registradas “LA COLINA”, […] [se] advierte[n] significativas similitudes, que pueden inducir a mayor grado de confusión, teniendo en cuenta que el […] reproduce totalmente la 3 C. P. Nubia Margoth Peña Garzón. 4 Visibles en el escrito de tutela en el expediente digital de primera instancia en SAMAI, índice 00002. 5 www.sipi.gov.co.

Consultado el 10 de septiembre de 2024, en el aplicativo SIPI, de conformidad con el artículo 177 del CGP y del memorando de entendimiento suscrito entre el Consejo de Estado y la SIC el 24 de agosto de 2020 (prorrogado el 24 de agosto de 2022). Radicado: 11001-03-15-000-2025-02349-01 Demandante: Parque Comercial La Colina 138 Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera 3 expresión “LA COLINA”, […] en la cual se encuentra toda la fuerza distintiva de la expresión; y que la única diferencia radica en la inclusión del número “138”, en la terminación […], el cual no goza de la suficiente distintividad y no contribuye a diferenciarlo».

Agregó que, «la Sala, en sentencia de 9 de julio de 20206, fijó como regla que en los casos en los cuales un signo reproduzca elementos de otra marca, es necesario que contenga elementos adicionales que lo doten de una carga semántica particularizadora y, en ese sentido, permitan otorgarle la suficiente distintividad para diferenciarla de otras marcas, toda vez que de no cumplirse dicho requisito no procede su registro, habida cuenta que no se eliminaría el riesgo de confusión o de asociación y tampoco permitiría identificar su origen empresarial».

Sobre la precedente situación, el tutelante argumenta que la providencia cuestionada incurre en (i) defecto fáctico, porque, no tuvo en cuenta que con «las marcas opositoras que dieron lugar a la negación de la marca solicitada […] no existen elementos que generen riesgos de confusión», por lo que «NO concurren los supuestos de hecho del literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina»; y, por indebida valoración de las pruebas con las que se acreditaba el fundamento para que se ordenara la respectiva inscripción, estas son, las Resoluciones 346 de 6 de enero y 37385 del 27 de junio de 2017; y, los certificados de ingresos suscrito por su gerente y contador, de la Federación Nacional de Comerciantes y de su revisor fiscal, en relación con la inversión en publicidad.

Asimismo, en (ii) defecto procedimental absoluto, comoquiera que, no se garantizó el acceso a una segunda instancia, «tal como está contemplado en el literal "h" del numeral segundo del artículo 8 de» la Convención Americana de Derechos Humanos; y, (iii) falta de motivación, en la medida en que «no toc[ó] nunca el tema de los signo[s] y lemas que [lo] distinguen» de las demás marcas en conflicto, es decir, a su juicio, «no se desvirtuaron los argumentos jurídicos que se plantearon tanto en la reclamación administrativa, como en la demanda». 1.2 Contestaciones de la acción. 1.2.1 La Nación - Superintendencia de Industria y Comercio7 pidió ser desvinculada del presente trámite constitucional al carecer de legitimación en la causa por pasiva, puesto que, «las violaciones denunciadas […] son ajenas [a su] accionar». 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de junio de 2020, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación 2011-00278-00.

Criterio reiterado en sentencia de 18 de ese mes y año, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, núm. único de radicación 2009- 00118-00. 7 Índice 00009 del expediente de Samai de primera instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2025-02349-01 Demandante: Parque Comercial La Colina 138 Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera 4 1.2.2 El Consejo de Estado, Sección Primera8 adujo que, «en la sentencia [reprochada] se valoró adecuadamente el material probatorio allegado al proceso, se garantizó el debido proceso de las partes y se motivó la decisión, pues en ella se explicó con suficiencia y claridad que entre las expresiones allí enfrentadas existían semejanzas ortografías y fonéticas significativas y una relación entre los servicios que estas distinguen, esto es, negocios comerciales, por lo que no es dable acceder al registro solicitado y que coexistan pacíficamente en el mercado».

Agregó que, «lo que pretende la [parte] actora es reabrir un nuevo debate, dentro de un proceso en el que no se desconocieron sus derechos fundamentales». 1.2.3 La sociedad Parque Arauco S.A. y la Caja Colombiana de Subsidio Familiar (Colsubsidio) guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.3 Providencia impugnada9.

Mediante fallo de 29 de mayo de 2025, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A negó el amparo deprecado, al considerar que, «el argumento de[l] accionante consistente en que la autoridad judicial no valoró en debida forma los actos administrativos demandados no tiene[e] sustento fáctico ni jurídico, [dado que] precisamente el litigio giró en torno a la determinación de si con las resoluciones, mediante las cuales la Superintendencia demandada denegó el registro como marca del signo mixto, se vulneró o no el literal a) de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina», además, «se limitó a enlistar las pruebas que estimó como indebidamente valoradas u omitidas, pero no explicó por qué consideraba que no fueron analizadas razonablemente ni expuso la incidencia de los certificados señalados en la resolución del caso, máxime cuando este versó sobre un asunto de puro derecho relativo al riesgo de confusión y la conexión competitiva entre el signo solicitado y las marcas registradas», por lo que concluyó que no se configuró el defecto fáctico alegado.

Por otra parte, sostuvo que tampoco se observa que la decisión careciera de motivación, porque, se «realizó un cotejo marcario minucioso, luego de analizar las interpretaciones prejudiciales del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la norma aplicable y el concepto de violación de la demanda, lo que […] llevó a colegir que se presentaba la causal de irregistrabilidad».

Finalmente, indicó que, en cuanto al principio de la doble instancia «como la actora lo reconoce la competencia fue asignada en única instancia al Consejo de Estado en el artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación efectuada en el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021, esto es, en el marco de la libertad de configuración del legislador, lo cual guarda 8 Índice 00010 del expediente de Samai de primera instancia. 9 Índice 00013 del expediente de Samai de primera instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2025-02349-01 Demandante: Parque Comercial La Colina 138 Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera 5 concordancia con el artículo 31 de la Constitución, en el que se previó que el legislador puede establecer excepciones [a dicho] principio general», así como, «respecto al literal h) del ordinal segundo del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, […] la Corte Constitucional ha considerado que [aquel] admite excepciones, siempre que sean justificadas y razonables, por lo que no es obligatorio que todos los procesos sean de doble instancia». 1.4 La impugnación10.

Inconforme con la anterior decisión, el tutelante la impugnó, para cuyo propósito reiteró los argumentos expuestos en su escrito inicial. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 3211 del Decreto ley 2591 de 199112 y 2513 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 201914 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema Jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos fundamentales que pueda comportar la sentencia 10 Índice 00017 del expediente de Samai de primera instancia. 11 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente». 12 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 13 «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 14 Por medio del cual se expide «el reglamento interno del Consejo de Estado».

Radicado: 11001-03-15-000-2025-02349-01 Demandante: Parque Comercial La Colina 138 Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera 6 de 19 de septiembre de 2024, por medio de la cual, el Consejo de Estado, Sección Primera resolvió, en única instancia, negar las pretensiones formuladas dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el tutelante contra la Superintendencia de Industria y Comercio (expediente 11001-03-24-000- 2017-00377-00); y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, dado que, no obstante, el reconocimiento del principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que, una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actúa completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación Radicado: 11001-03-15-000-2025-02349-01 Demandante: Parque Comercial La Colina 138 Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera 7 proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002.

Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, se destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales. Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) quee se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración;

(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible;

(vi) que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que, los defectos o vicios que debe presentar la Radicado: 11001-03-15-000-2025-02349-01 Demandante: Parque Comercial La Colina 138 Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera 8 decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia;

(ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido; (iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que, la Sala Plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales15, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 201216, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos17. 15 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004- 03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 16 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. 17 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008- 00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-02349-01 Demandante: Parque Comercial La Colina 138 Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera 9 2.5 Caso concreto. Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, en la medida en que recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del tutelante;

(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, por cuanto la providencia atacada quedó ejecutoriada el 7 de febrero de 202518 y la solicitud de amparo se presentó el 23 de abril siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (2 meses y 16 días); y (v) el fallo acusado no fue dictado en una acción de tutela.

En razón a que, se colman los anteriores presupuestos, la Sala analizará el fondo del asunto bajo las causales específicas denominadas defecto fáctico, defecto procedimental absoluto y falta de motivación invocadas por el accionante. 2.5.1 Defecto fáctico. Sea lo primero anotar que una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, «surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»19.

La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones. El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra20. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 18 El correo electrónico, mediante el cual se comunicó la decisión cuestionada, fue enviado el 31 de enero de 2025, motivo por el cual se entiende notificada a los dos (2) días siguientes, esto es, el 4 de febrero del mismo año, conforme al artículo 205 (numeral 2) del CPACA. 19 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 20 Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-02349-01 Demandante: Parque Comercial La Colina 138 Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera 10 En el presente caso, el demandante sostiene que la decisión reprochada adolece de defecto fáctico, porque, no tuvo en cuenta que con «las marcas opositoras que dieron lugar a la negación de la marca solicitada […] no existen elementos que generen riesgos de confusión», por lo que «NO concurren los supuestos de hecho del literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina»; y, por indebida valoración de las pruebas con las que se acreditaba el fundamento para que se ordenara la respectiva inscripción, estas son, las Resoluciones 346 de 6 de enero y 37385 del 27 de junio de 2017; y, los certificados de ingresos suscrito por su gerente y contador, de la Federación Nacional de Comerciantes y de su revisor fiscal, en relación con la inversión en publicidad.

Ahora bien, antes de proceder a realizar el estudio de fondo del presente asunto, resulta oportuno anotar que, el referido artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina21, establece: […] No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación; b) sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, o, de ser el caso, a un rótulo o enseña, siempre que dadas las circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación; c) sean idénticos o se asemejen a un lema comercial solicitado o registrado, siempre que dadas las circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación; d) sean idénticos o se asemejen a un signo distintivo de un tercero, siempre que dadas las circunstancias su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación, cuando el solicitante sea o haya sido un representante, un distribuidor o una persona expresamente autorizada por el titular del signo protegido en el País Miembro o en el extranjero; e) consistan en un signo que afecte la identidad o prestigio de personas jurídicas con o sin fines de lucro, o personas naturales, en especial, tratándose del nombre, apellido, firma, título, hipocorístico, seudónimo, imagen, retrato o caricatura de una persona distinta del solicitante o identificada por el sector pertinente del público como una persona distinta del solicitante, salvo que se acredite el consentimiento de esa persona o, si hubiese fallecido, el de quienes fueran declarados sus herederos; f) consistan en un signo que infrinja el derecho de propiedad industrial o el derecho de autor de un tercero, salvo que medie el consentimiento de éste; g) consistan en el nombre de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales, o las denominaciones, las palabras, letras, caracteres o signos utilizados para distinguir sus productos, servicios o la forma de procesarlos, o que constituyan la expresión de su cultura o práctica, salvo que la solicitud sea presentada por la propia comunidad o 21 Régimen Común sobre Propiedad Industrial.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-02349-01 Demandante: Parque Comercial La Colina 138 Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera 11 con su consentimiento expreso; y, h) constituyan una reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido cuyo titular sea un tercero, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso fuese susceptible de causar un riesgo de confusión o de asociación con ese tercero o con sus productos o servicios; un aprovechamiento injusto del prestigio del signo; o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario.

(Énfasis propio). De lo anterior se colige que, no es dable registrar una marca cuando su uso pueda representar un riesgo de confusión o de asociación con otras marcas, máxime, cuando el servicio que se presten también guarde similitud. Ahora bien, en el presente asunto se observa que la autoridad accionada, en la decisión judicial objeto de reproche, concluyó: La SIC, mediante los actos administrativos acusados, esto es, las resoluciones núms. 346 de 6 de enero y 37385 de 27 de junio de 2017, denegó el registro como marca del signo mixto “PARQUE COMERCIAL LA COLINA 138” a la actora, para amparar servicios comprendidos en las clases 35, 36 y 41 de la Clasificación Internacional de Niza, al encontrarlo similarmente confundible con las marcas nominativas y mixtas previamente registradas “PARQUE LA COLINA”, “D DISTRITO DE LUJO PARQUE LA COLINA”, que protegen servicios de las clases 35 y 36 y “CLUB LA COLINA COLSUBSIDIO”, que distingue servicios de la Clase 41, de propiedad, respectivamente, de la sociedad PARQUE ARAUCO S.A. y COLSUBSIDIO; y que entre los servicios que distinguían, existe conexidad competitiva. […] […] la Sala debe puntualizar, además, que las expresiones de uso común, genéricas y descriptivas no pueden ser utilizadas o apropiadas únicamente por un titular marcario y, por lo tanto, un titular de un signo con dichas expresiones no puede impedir su inclusión y debe soportar el registro de otras marcas que se formen con esas palabras siempre y cuando la combinación resultante no ocasione confusión. En el caso sub examine, no se encontró en la página web de la entidad demandada […], que a la fecha de expedición de los actos administrativos acusados, la expresión “LA COLINA” sea de uso común, para los referidos servicios de las clases 35, 36 y 41 de la Clasificación Internacional de Niza, de manera que no puede estimarse como tal; por el contrario, se observa que las marcas registradas con dicha partícula en las dos primeras clases (35 y 36) pertenecen únicamente a la sociedad PARQUE ARAUCO S.A., y respecto de la última Clase (41), solamente existía la aquí opositora previamente registrada por la CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO FAMILIAR - COLSUBSIDIO-. […] Así las cosas, la Sala procederá a analizar las características propias del signo y las marcas en controversia, esto es, “LA COLINA 138”, “LA COLINA”, “D DE LUJO LA COLINA” y “LA COLINA COLSUBSIDIO” respecto a sus semejanzas ortográficas, fonéticas e ideológicas, con el fin de determinar el grado de confusión que pueda existir entre los mismos.

Siendo ello así, respecto a la similitud ortográfica, es preciso indicar que entre el signo solicitado “LA COLINA 138” y las marcas previamente registradas “LA COLINA”, la Sala advierte significativas similitudes, que pueden inducir a mayor grado de confusión, teniendo en cuenta que el signo cuestionado reproduce totalmente la expresión “LA COLINA”, contenida en las marcas previamente registradas, en la cual Radicado: 11001-03-15-000-2025-02349-01 Demandante: Parque Comercial La Colina 138 Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera 12 se encuentra toda la fuerza distintiva de la expresión; y que la única diferencia radica en la inclusión del número “138”, en la terminación del signo solicitado, el cual no goza de la suficiente distintividad y no contribuye a diferenciarlo de las marcas previamente registradas “LA COLINA”.

Igualmente, ocurre frente a la marca previamente registrada “D DE LUJO LA COLINA”, ya que el signo cuestionado reproduce totalmente la partícula “LA COLINA”, en la cual se encuentra toda la fuerza distintiva de la expresión; y que la única diferencia radica en la supresión de la letra “D” y los vocablos “DE” y “LUJO”, y la incorporación del número “138”, en el inicio y terminación del signo solicitado, respectivamente, la cual no goza de la suficiente distintividad y no contribuye a diferenciarlo de la marca previamente registrada “D DE LUJO LA COLINA”.

Asimismo, frente a la marca previamente registrada “LA COLINA COLSUBSIDIO”, ya que el signo cuestionado reproduce totalmente la partícula “LA COLINA”, en la cual se encuentra toda la fuerza distintiva de la expresión; y que la única diferencia radica en intercambio de la palabra “COLSUBSIDIO”, por el número “138”, en la terminación del signo solicitado, el cual no goza de la suficiente distintividad y no contribuye a diferenciarlo de la marca previamente registrada “LA COLINA COLSUBSIDIO”. […] Ahora, debe tenerse en cuenta que la carga distintiva recae sobre la expresión que reproduce por completo de las marcas previamente registradas, esto es, en “LA COLINA”, “D DE LUJO LA COLINA” y “LA COLINA COLSUBSIDIO”, lo que lleva a que el signo solicitado “LA COLINA 138” no sea suficientemente distintivo y diferente a las marcas previamente registradas […].

Cabe señalar que la Sala, en sentencia de 9 de julio de 202022, fijó como regla que en los casos en los cuales un signo reproduzca elementos de otra marca, es necesario que contenga elementos adicionales que lo doten de una carga semántica particularizadora y, en ese sentido, permitan otorgarle la suficiente distintividad para diferenciarla de otras marcas, toda vez que de no cumplirse dicho requisito no procede su registro, habida cuenta que no se eliminaría el riesgo de confusión o de asociación y tampoco permitiría identificar su origen empresarial.

Por tanto, la Sala estima que, en el caso bajo examen, el signo cuestionado “LA COLINA 138” no cuenta con elementos adicionales que lo doten de una carga semántica particularizadora que permita otorgarle suficiente distintividad para diferenciarlo de las marcas previamente registradas, “LA COLINA”, “D DE LUJO LA COLINA” y “LA COLINA COLSUBSIDIO”.

En relación con la similitud fonética, es preciso indicar que entre el signo cuestionado “LA COLINA 138” y las marcas previamente registradas “LA COLINA”, “D DE LUJO LA COLINA” y “LA COLINA COLSUBSIDIO”, tienen un sonido o pronunciación similar, por cuanto las expresiones enfrentadas coinciden en la expresión “LA COLINA”. […] […] no cabe duda que existe conexión competitiva, pues al comparar los servicios que reivindica el signo cuestionado y aquellos servicios que distinguen las marcas opositoras, […] comparten igual Clase del nomenclátor y son servicios coincidentes, se evidencia que presentan una misma finalidad, pues están dirigidos al área de los negocios comerciales; dichos servicios comparten los mismos canales de comercialización y de publicidad, debido a que se promocionan y/u ofrecen por los mismos medios: folletos, prensa, revistas, televisión y redes sociales; y sus consumidores podrían asumir razonablemente que los servicios en cuestión provienen del mismo empresario, en atención a la semejanza del signo y las marcas enfrentadas. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de junio de 2020, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación 2011-00278-00.

Criterio reiterado en sentencia de 18 de ese mes y año, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, núm. único de radicación 2009- 00118-00. Radicado: 11001-03-15-000-2025-02349-01 Demandante: Parque Comercial La Colina 138 Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera 13 […] Así las cosas, al existir semejanza entre el signo y las marcas cotejados y, además, conexidad competitiva entre los servicios amparados por ellos, la Sala considera que se configuró la causal de irregistrabilidad señalada en el artículo 136, literal a), de la Decisión 486. […] En este orden de ideas, la Sala concluye que no se violó la norma alegada como transgredida por la actora; y que le asistió razón a la SIC al denegar el registro como marca del signo mixto “PARQUE COMERCIAL LA COLINA 138”, para amparar servicios de las clases 35, 36 y 41 de la Clasificación Internacional de Niza, razón suficiente para que se mantenga incólume la presunción de legalidad que amparan a los actos administrativos acusados, los cuales están acordes con los parámetros fijados por el ordenamiento jurídico comunitario y en los que se argumentó de forma clara y precisa los motivos que llevaron a la decisión que en cada una de ellas se adoptó. Con base en lo expuesto, se observa que, después de efectuar el correspondiente estudio probatorio, la autoridad accionada estableció que, no era dable acceder a las pretensiones del actor dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-03-24-000-2017-00377-00, comoquiera que, entre su marca y las opositoras «LA COLINA, D DE LUJO LA COLINA y LA COLINA COLSUBSIDIO», existían semejanzas en ortografía, fonética y conexidad competitiva de los servicios prestados, aunado al hecho que estas fueron registradas antes, lo que conllevó a concluir que se configuró la causal consagrada en la letra a del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Ahora bien, en cuanto a la afirmación del demandante concerniente a que la providencia objeto de reproche adolece de defecto fáctico, por indebida valoración de las pruebas con las que se acreditaba el fundamento para que se ordenara la respectiva inscripción, estas son, las Resoluciones 346 de 6 de enero y 37385 del 27 de junio de 2017; y, los certificados de ingresos suscrito por su gerente y contador, de la Federación Nacional de Comerciantes y de su revisor fiscal, en relación con la inversión en publicidad, cabe advertir que, no explicó en qué punto estas tendrían la potencialidad de modificar lo allí decidido, a pesar de que, contaba con la carga de la prueba, figura procesal respecto de la cual el Consejo de Estado23 ha sostenido que «compete a la parte que alega un hecho [probarlo]; por lo tanto, es indispensable demostrar, por los medios legalmente dispuestos para tal fin, los hechos que sirven de fundamento fáctico de la demanda», más allá de exponer argumentos de 23 Sección tercera, subsección A, sentencia de 12 de septiembre de 2012, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente 76001-23-25-000-1998-01471-01 (25426).

Radicado: 11001-03-15-000-2025-02349-01 Demandante: Parque Comercial La Colina 138 Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera 14 desacuerdo como si este mecanismo constitucional constituyera una instancia adicional para debatir temas que ya fueron zanjados por el juez natural. Por otra parte, resulta oportuno indicar que, el hecho que la autoridad judicial accionada no haya valorado las pruebas en el sentido que pretendía el actor, no involucra la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial denominada defecto fáctico, por cuanto, en acatamiento de sus competencias jurisdiccionales tiene la potestad de examinar la pertinencia, utilidad y conducencia de los elementos de convicción obrantes en el expediente, así como, la de otorgarles diferentes grados de certeza, siempre que, lo haga de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, conforme aconteció en el asunto materia de controversia.

Por ende, las conclusiones del funcionario judicial (natural) están precedidas de una valoración objetiva, integral y razonable de las pruebas recaudadas, lo que imposibilita al juez de tutela cuestionarlas, salvo que sean evidentemente contrarias a las garantías superiores, supuesto que no se da en el sub lite. Acerca de este aspecto, la Corte Constitucional24 sostuvo: Las diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores fácticos.

Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana crítica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto. El juez, en su labor, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones se presumen de buena fe. En consecuencia, el juez de tutela debe considerar que, en principio, la valoración de las pruebas realizadas por el juez natural es razonable. […] Por último, para que la tutela resulte procedente ante un error fáctico, “El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto.

Siendo así, más que evidenciarse actuaciones irregulares o merecedoras de reproche por parte de la autoridad judicial accionada, lo que se constata es una falencia en la defensa de los intereses completamente atribuible a la parte actora, por lo que no se configura el defecto fáctico alegado. 2.5.2 Defecto procedimental. 24 Sentencia T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-02349-01 Demandante: Parque Comercial La Colina 138 Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera 15 Se precisa que puede presentarse en dos modalidades: (i) absoluto, cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido, y (ii) por exceso ritual manifiesto, que ocurre cuando «[…] hay una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales»25, es decir, se privilegian aspectos formales sobre el derecho sustancial, lo que afecta la garantía de acceso a la administración de justicia26.

La Corte Constitucional, en sentencias SU-195 de 2002, C-590 de 2005 y T-737 de 2007, ha dicho que en la causal por defecto procedimental deben concurrir los siguientes elementos: (i) que no se pueda corregir la irregularidad por otra vía; (ii) que el defecto procesal afecte directamente la decisión acusada de vulnerar derechos constitucionales fundamentales;

(iii) que la irregularidad haya sido alegada, salvo que, las propias circunstancias del caso lo impidieran; (iv) que como consecuencia de lo anterior, se vulneran garantías superiores27; y (v) que no puede ser atribuible al afectado el desconocimiento del procedimiento que se arguye28. Resulta oportuno anotar que la aludida Corporación29 también ha indicado que el defecto procedimental de carácter absoluto se configura cuando el juez no observa las formas propias de cada juicio, bien sea porque sigue uno ajeno al autorizado (actúa por fuera de sus competencias), lo que, implica exigir trámites o requisitos que no corresponden, u omite adelantar etapas procesales en desconocimiento del principio de legalidad y, por ende, del derecho fundamental al debido proceso de las partes intervinientes.

En el asunto sub examine la parte demandante aduce que la providencia cuestionada incurre en defecto procedimental absoluto, comoquiera que, no se garantizó el acceso a una segunda instancia, «tal como está contemplado en el literal "h" del numeral segundo del artículo 8 de» la Convención Americana de Derechos Humanos. Sobre ese punto, cabe precisar que, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el actor, él mismo indicó que el Consejo de Estado es 25 Corte Constitucional, sentencia T-620 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 26 Sentencia T-386 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. 27 Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 28 Al respecto, ver las sentencias T-538 de 1994, SU-478 de 1997, T-654 de 1998 y T-781 de 2011, entre otras. 29 Sentencias SU-159 de 2002, T-996 de 2003 y T-363 de 2013 de la Corte Constitucional, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-02349-01 Demandante: Parque Comercial La Colina 138 Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera 16 competente para conocerla, en única instancia, «en virtud de lo establecido en el numeral 8 del Artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», así: Ahora bien, en lo que respecta al literal h del numeral segundo del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos mencionada por el accionante, se advierte que, en aquel se hace alusión a las garantías mínimas procesales que tiene toda persona inculpada de un delito, entre las que se encuentra la doble instancia, lo que no se aviene a la situación fáctica objeto de análisis en este caso, máxime, cuando, como se indicó en primera instancia, «la Corte Constitucional ha considerado que dicho principio admite excepciones», por lo que «no es obligatorio que todos los procesos sean de doble instancia».

Así las cosas, no se configura el defecto procedimental absoluto alegado. 2.5.3 Falta de motivación. Se tiene que, la Corte Constitucional ha sostenido que una providencia judicial se encuentra viciada de ese defecto, cuando la autoridad jurisdiccional omite exponer argumentos suficientes para justificarla, es decir, en los eventos en que, si bien plantea supuestos normativos y fácticos, omite sustentarlos, lo que dificulta determinar y controvertir los motivos de la decisión, lo cual afecta el derecho de defensa y, por ende, el debido proceso.

Al respecto, dicho tribunal constitucional, en sentencia T-261 de 201330, precisó: La estipulación de la falta de motivación como causal de procedencia de la tutela contra sentencias propende por la salvaguarda del derecho de los ciudadanos a obtener respuestas razonadas de la administración de justicia, cuestión que, adicionalmente, les permite ejercer su derecho de contradicción. Así, al examinar un cargo por ausencia de motivación de una decisión judicial, el juez de tutela deberá tener presente que el deber de presentar las razones fácticas y jurídicas que sustentan un fallo es un principio basilar de la función judicial que, de transgredirse, supone una clara vulneración del debido proceso. 30 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-02349-01 Demandante: Parque Comercial La Colina 138 Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera 17 En el presente caso, el demandante sostiene que, la decisión reprochada incurre en falta de motivación, en la medida en que «no toc[ó] nunca el tema de los signo[s] y lemas que [lo] distinguen» de las demás marcas en conflicto, es decir, a su juicio, «no se desvirtuaron los argumentos jurídicos que se plantearon tanto en la reclamación administrativa, como en la demanda».

Sin embargo, para la Sala, conforme se señaló en párrafos precedentes, se evidencia que, contrario a lo indicado por el tutelante, la providencia objeto de reproche está debidamente motivada, con fundamento en las pruebas y la normatividad aplicable al asunto; y el hecho de que aquel no comparta la tesis allí dispuesta, no significa que la determinación sea arbitraria o que incurra en falta de motivación. Adicionalmente, en este punto la Sala destaca que el ejercicio de la acción de tutela no habilita al juez constitucional para sustituir los procedimientos jurisdiccionales ni interferir en ellos, a menos que exista un perjuicio irremediable, o una evidente vulneración al debido proceso, lo que no fue acreditado en el sub lite.

III. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto se impone confirmar la sentencia impugnada, que negó el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 29 de mayo de 2025, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por el Parque Comercial La Colina 138, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. Radicado: 11001-03-15-000-2025-02349-01 Demandante: Parque Comercial La Colina 138 Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera 18 TERCERO. COMUNICAR la presente decisión a la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación y remitir copia.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA