Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-00 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN (E) Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-00 Demandante: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCION QUINTA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad electoral contra elección de comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-. Interpretación del requisito para acreditación la experiencia como consultor o asesor. Defectos por desconocimiento del precedente judicial, fáctico y sustantivo SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el Ministerio de Minas y Energía, quien actúa a través del jefe de la Oficina Jurídica, contra el Consejo de Estado, Sección Quinta.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El Ministerio accionante afirmó que el 30 de octubre de 2023, en el portal web de aspirantes de la Presidencia de la República, se publicó la hoja de vida registrada en el SIGEP del señor Omar Fredy Prias Caicedo, para ocupar el cargo de experto comisionado código 0090 de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG), sin que se hubiesen presentado observaciones de la ciudadanía. Sostuvo que el presidente de la República expidió el Decreto 1884 del 8 de noviembre de 2023, por medio del cual nombró al señor Prias Caicedo en el referido cargo, cuya publicación se efectuó en el Diario Oficial No. 52.473 del 8 de noviembre de 2023.

Indicó que el señor Germán Lozano Villegas, actuando en nombre propio, promovió medio de control de nulidad electoral contra el Decreto 1884 del 8 de noviembre de 2023, por considerar que fue expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, en específico el literal c del parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994 1, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, pues a su juicio, el señor Prias Caicedo no reunía las calidades y los requisitos establecidos en la ley para optar al cargo para el que fue nombrado. 1 ARTÍCULO 21.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas se organizará como Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Minas y Energía, que estará integrada de la siguiente manera: (…) PARÁGRAFO 1o. Los expertos deberán reunir las siguientes condiciones a) Ser colombiano y ciudadano en ejercicio; (…) c) Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior.

( ). Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-00 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Refirió que la entidad se opuso a las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que el demandado cumplió con los requisitos previstos en la ley, enfatizando en que la interpretación de los requisitos para el ejercicio de un cargo público debe realizarse en el sentido de restringir la posibilidad de extender o incluir exigencias no incorporadas por el legislador, por lo que no era viable darle interpretaciones adicionales que afecten el correcto funcionamiento de la administración pública.

Relató que allí agregó que el nombramiento del señor Prias Caicedo se efectuó de acuerdo con (i) el Decreto 1083 de 2015 -Único Reglamentario de la Función Pública-, artículos 2.2.5.1.5 y 2.2.13.2.2; (ii) el procedimiento para la verificación del cumplimiento de los requisitos, (iii) la certificación de cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución Política, la ley y el reglamento, que es de competencia exclusiva del jefe de recursos humanos o de quien haga sus veces y (iv) el cómputo del tiempo de experiencia efectuado de conformidad con el análisis de las certificaciones aportadas.

Adujo que la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia del 4 de julio de 2024, en la que participó un conjuez, declaró la nulidad del acto de nombramiento del señor Prias Caicedo como experto comisionado, código 0090 de la planta de personal de la CREG, contenido en el Decreto 1884 del 8 de noviembre de 2023, tras considerar, en primer lugar, que incumplía el requisito de haber ocupado cargos de responsabilidad en el sector energético, por un término igual o superior a seis años, por lo que incurría en la causal de nulidad electoral prevista en el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.

Añadió que, en cuanto al requisito alternativo de haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior a seis años, la autoridad judicial accionada argumentó lo siguiente: “77. Según la constancia expedida por el secretario general de Colciencias, el señor Prias Caicedo suscribió cuatro contratos de prestación de servicios profesionales, cuyos objetos consistieron en «prestar asesoría a la Subdirección de Programas de Innovación y Desarrollo Empresarial de Colciencias en la formulación, desarrollo, seguimiento y evaluación de las actividades requeridas por el Programa Nacional de Investigaciones en Energía y Minería, y que están dirigidas a actualizar y desarrollar el plan estratégico del programa y a desempeñar la función de la Secretaría Técnica y Administrativa del mismo».

( ) 78. Al respecto, se destaca que, aunque la experiencia como asesor estuvo relacionada con la formulación, desarrollo, seguimiento y evaluación en el marco del Programa Nacional de Investigaciones en Energía y Minería, actividad que guarda relación con asuntos de naturaleza energética, lo cierto es que Colciencias, era un departamento administrativo, actualmente fusionado al Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación, por lo que es claro que no forma parte del sector energético, como lo exige la normativa que contempla los requisitos para acceder al cargo de experto comisionado.

( ) 81. Así pues, la función que desarrolla Colciencias no tiene conexidad alguna con el sector energético, requisito este que debe ser concurrente con la actividad que se realice para el cumplimiento del requisito de especificidad que consagra el literal c), parágrafo 1o del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021.

En consecuencia, la experiencia del demandado como asesor en la entidad no puede ser tenida en cuenta para efectos de cumplir con la exigencia de la norma. ( ) 86. Finalmente, se encuentra acreditado que el demandado fue consultor en sistemas de energía y eficiencia energética en la Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial, en el programa de promoción de la eficiencia energética industrial en industrias colombianas.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-00 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 ( ) 91. De acuerdo con lo expuesto, en cuanto al aspecto institucional, se tiene que ONUDI no es una organización que tenga como objetivo el desarrollo de labores en el sector energético, en tanto fomenta la cooperación entre los países industrializados y los que se encuentran en desarrollo, y promueve las inversiones y transferencia en tecnología”.

Por último, sostuvo que del criterio expuesto por la mayoría de la Sala se apartaron dos magistrados, quienes salvaron su voto bajo el argumento de que “la experiencia adquirida por el demandado en la Cámara de Comercio de Bogotá, COLCIENCIAS y en ONUDI, contrario a excluirse, acudiendo a un criterio puramente orgánico, debió tenerse en consideración”, pues, “del análisis del literal c), parágrafo 1 del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, se advierte que el legislador estableció dos formas de acreditarse como experto de la CREG”, esto es, “i) tener cargos de responsabilidad, para lo cual sí es necesario haber desempeñado esa posición en el sector energético, o sea, entidades que hagan parte de este o ii) ser asesor o consultor en el área energética, lo cual implica un espectro más amplio y no exige que sea necesariamente en el sector mencionado, tal y como se deriva del entendimiento que respecto del mismo ha efectuado la Sala.

Ante ello, para este presupuesto de la norma, no resulta relevante que la entidad o la persona natural o jurídica a la que se prestan, pertenezcan al sector energético, siendo esto último, un concepto completamente diferente del primero”. 2. Fundamentos de la acción El Ministerio de Minas y Energía, por conducto del jefe de la Oficina Jurídica, presentó acción de tutela en defensa del derecho fundamental al debido proceso, supuestamente vulnerado por la sentencia del 4 de julio de 2024, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Quinta, declaró la nulidad del acto de nombramiento del señor Omar Fredy Prias Caicedo como experto comisionado, código 0090 de la planta de personal de la CREG, contenido en el Decreto 1884 del 8 de noviembre de 2023, en el marco del proceso de nulidad electoral que promovió el señor Germán Lozano Villegas.

En primer lugar, hizo referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la solicitud, de donde resaltó que cumple con el de relevancia constitucional, en tanto “dadas las especificidades de la función de regulación de la CREG, en tanto desarrolla la finalidad social de intervención del Estado en los servicios públicos, las decisiones que emite deben estar sujetas a estrictos criterios técnicos que atiendan las características del sector y su dinámica propia, (…) En consecuencia, el nombramiento como experto comisionado de la CREG debe realizarse conforme a los requisitos y calidades que legalmente deben tener los aspirantes, pues tales exigencias fueron consagradas expresamente por el legislador, en desarrollo de la reserva de ley, para el nombramiento de servidores públicos que no son de carrera, de elección popular, ni de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución. De modo que a la vista de la regulación legal detallada de estos aspectos, resulta improcedente que los jueces distorsionen estos requerimientos, dificultando en extremo su oportuna y debida conformación”.

Señaló que, en su criterio, la providencia censurada incurre en i) defecto sustantivo, porque interpretó irrazonablemente el literal c del parágrafo 1° del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, en el que se consagran de manera clara dos supuestos distintos de acreditación de la experiencia técnica requerida.

El primero que alude a la experiencia proveniente del ejercicio de “cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional”, y el segundo que contempla “haberse desempeñado como consultor o asesor por un periodo Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-00 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 igual o superior a seis años”, frente al que la ley no circunscribe dicha experiencia al “sector energético”, sino que lo hizo en términos más amplios que incluyen el “área energética”, como ocurre en el caso del señor Prias Caicedo.

Indicó que, no obstante lo anterior, en la sentencia objetada se señaló respecto de la experiencia acreditada por el señor Prias Caicedo en Colciencias, que “aunque la experiencia como asesor estuvo relacionada con la formulación, desarrollo, seguimiento y evaluación en el marco del Programa Nacional de Investigaciones en Energía y Minería, actividad que guarda relación con asuntos de naturaleza energética, lo cierto es que Colciencias, era un departamento administrativo, actualmente fusionado al Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación, por lo que es claro que no forma parte del sector energético”, por lo que no podía ser tenida en cuenta, lo que, a su juicio, constituye un requisito adicional a los consagrados de manera clara y expresa en la ley para acreditar la experiencia requerida, por lo que se configura un defecto sustantivo.

Indicó que la misma Sección Quinta del Consejo de Estado fijó postura sobre la materia en sentencia del 2 de febrero de 2023 (radicación 11001-03-28-000-2022- 00211-00), en la que, al realizar una interpretación sistemática y teleológica de la norma dijo: “es claro que el requisito en comento debe leerse en conjunto con el primer condicionamiento, por manera que la experiencia en la consultoría o asesoría tiene que provenir del área energética y no de otro sector de la economía, pues un razonamiento en ese sentido vaciaría de contenido la disposición, aunado a que no atendería al objeto y funciones de la CREG”.

Agregó que, dado lo anterior, con la interpretación efectuada en la sentencia del 4 de julio de 2024, la Sección Quinta del Consejo de Estado atribuyó al literal c) del parágrafo 1 del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, requisitos que no contempla la norma, incurriendo con ello en un defecto sustantivo, pues indicó en sus considerandos que Colciencias no forma parte del sector energético, “como lo exige la normativa”, lo cual no es cierto, pues la norma únicamente prevé para el supuesto de haberse desempeñado como consultor o asesor que tal experiencia haya tenido lugar por un período igual o superior a 6 años y no la connotación de que “deba ser en entidades del sector energético”.

Añadió que el defecto sustantivo se configura también por la aplicación de dicha interpretación de la norma a la calificación de la experiencia acreditada por el señor Prias Caicedo en la Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial -ONUDI-, en donde señaló que “ONUDI no es una organización que tenga como objetivo el desarrollo de labores en el sector energético”, por lo que “no hay duda en cuanto a que las funciones como consultor realizadas por el demandado en esa organización no pueden ser tenidas en cuenta para acreditar la experiencia como consultor en el sector energético, dada la ausencia de conexidad directa y específica con esa área de la economía”.

De otra parte, adujo que la sentencia objetada incurre en ii) defecto fáctico, en tanto, dado lo anterior, no valoró las pruebas aportadas para acreditar la experiencia técnica del señor Prias Caicedo, porque consideró que jurídicamente no eran aptas para acreditar el cumplimiento de los requisitos fijados por la Ley 143 de 1994, dado que no provenían de entidades del sector energético, al entender que el requisito de haber sido consultor o asesor de entidades debía ser únicamente en entidades que formaran parte del sector energético, esto, bajo un criterio orgánico o institucional restrictivo, y no como debe ser interpretado, es decir, bajo un criterio funcional y literal, apegado al texto de la norma legal, según el cual la asesoría o consultoría debe ser prestada en los asuntos que son competencia de la CREG, y que tienen que ver con el área energética de manera amplia.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-00 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Refirió que al no valorar las certificaciones, no pudo ser sumada la experiencia adquirida en Colciencias y ONUDI, misma que, unida a la experiencia adquirida en la Unidad de Planeación Minero Energética, hubiese generado para el señor Omar Fredy Prias Caicedo un escenario en el que se valorara su trayectoria en temas energéticos, y sumadas estos tres cargos tuviese 8,9 años de experiencia, cumpliendo a todas luces la exigencia de 6 años en asesoría en temas energéticos exigido por la norma.

Finalmente, sostuvo que la sentencia objeto de tutela incurre en iii) desconocimiento del precedente judicial, contenido en la referida sentencia del 2 de febrero de 2023 2, en tanto se desconoció la postura allí precisada sobre la forma como debe acreditarse la experiencia técnica como consultor o asesor requerida para acceder al cargo de comisionado de la CREG, frente a la que se desarrolló el concepto de “conexión con el área energética”, concepto amplio que, indicó, impide limitar que la experiencia sea adquirida únicamente en las entidades enlistadas en el Decreto 1073 del 2015, y que posibilita acreditarlo en entidades diferentes y en temas que tengan conexión con el área energética, como ocurre en el caso del señor Prias Caicedo.

Señaló que en la jurisprudencia desconocida “se generó un concepto relacionado con la conexión [con] el área energética, que generó para los evaluadores de los requisitos técnicos del cargo de Experto comisionado un precedente y seguridad jurídica enfocado en que en las certificaciones de experiencia se debe evidenciar que exista una conexión con el área energética independientemente de las entidades donde se desempeña o un criterio meramente orgánico”, el cual no fue tenido en cuenta en la sentencia objetada.

Adujo que el fallo objetado no aplicó ese criterio en el caso del señor Omar Fredy Prias Caicedo, sino que tuvo en cuenta un precedente judicial distinto, derivado de la sentencia del 27 de abril de 2023 (radicado No. 2022-00209-00), caso que, señala, se circunscribió al análisis de la acreditación de la experiencia en el ejercicio de cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años, es decir, el primer supuesto de la norma, dado que en el caso se analizó la legalidad de la elección como delegada de la CREG de una persona que acreditó la experiencia necesaria a través de su cargo como Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios y en otros cargos de responsaibilidad, por lo que la regla allí desarrollada no constituía precedente judicial aplicable.

Refirió que, no obstante lo anterior, el desconocimiento del precedente judicial alegado se evidencia al comparar las razones expresadas en la mencionada sentencia del 27 de abril de 2023 respecto al análisis de la experiencia como asesor, con lo decidido en el fallo impugnado, pues en aquella la Sección Quinta del Consejo de Estado estableció que, si bien desde el punto de vista orgánico la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no pertenecía al sector energético, “lo cierto es que las competencias constitucional y legalmente asignadas a esta son transversales al mismo, y por lo tanto, (…) el tiempo laborado por la señora Avendaño García en esta entidad del Estado serviría para acreditar la exigencia normativa de los requisitos de experiencia en el sector”, lo que contradice lo considerado en el fallo que se censura.

Finalmente, refirió que las anteriores razones fueron recogidas en el salvamento de voto presentado por dos magistrados al fallo objetado, en el que, haciendo referencia a la jurisprudencia sentada en los fallos del 2 de febrero y 27 de abril de 2023, desconocidos, manifestaron que “la Sala dijo que el área energética comprende una actividad que forma parte de un mercado, con dinámicas propias.

Por tanto, aunque en dicho antecedente se haya hablado de manera enunciativa de 2 Radicación 11001-03-28-000-2022-00211-00. Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-00 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 unas entidades que conformen el sector energético según el Decreto 1073 de 2015, lo cierto es que esto no puede llevar a limitar la adquisición de conocimiento del área energética en otras autoridades, como ocurre con el demandado”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “PRIMERO: TUTELAR o AMPARAR el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, así como cualquier otro derecho fundamental que pudo verse afectado con la actuación de la autoridad judicial accionada.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la SENTENCIA DEL 4 DE JULIO DE 2024 proferida por la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO, en el proceso de nulidad electoral identificado con el radicado 11001-03-28-000-2024-00001- 00 y en su lugar ORDENAR a dicha autoridad judicial PROFERIR UNA NUEVA DECISIÓN JUDICIAL que atienda las pruebas obrantes en el proceso, la debida interpretación normativa y el precedente judicial establecido en las sentencias: (i) sentencia del 2 de febrero de 2023 dentro del proceso con radicado No. 11001- 03-28-000-2022-00211-00 y (ii) sentencia del 27 de abril de 2023 dentro del proceso con radicado No. 11001-03-28-000-2022-00209- 003, proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado”. 4.

Trámite procesal 4.1. Por auto del 18 de septiembre de 2024, el despacho sustanciador admitió la solicitud de tutela. En la misma decisión se ordenó notificar al ministerio accionante, a la autoridad judicial accionada, así como a los señores Germán Lozano Villegas y Omar Fredy Prias Caicedo, como terceros interesados en el resultado del proceso.

De igual modo, se vinculó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en virtud de lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso. La Secretaría General de esta Corporación libró las notificaciones electrónicas Nº 264488 a 264452 del 20 de septiembre de 2024, con el fin de dar cumplimiento a la referida decisión 3. 4.2.

El despacho del magistrado ponente registró proyecto de fallo que se discutió en Sala del 21 de noviembre de 2024, sin alcanzar la mayoría requerida, por lo que se dictó auto de la misma fecha en el que se dispuso el sorteo de dos conjueces. Efectuado el sorteo el mismo día y conforme con el acta, fueron designados los doctores Juan de Dios Bravo González y Lucy Cruz de Quiñones, a quienes se les comunicó la decisión el 21 de noviembre de 2024. 5.

Oposición La Sección Quinta del Consejo de Estado y los demás vinculados al presente trámite constitucional guardaron silencio, aun cuando fueron debidamente notificados del auto admisorio de la demanda. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno (Acuerdo No. 080 de 2019), la 3 Indice 8 de Samai.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-00 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico y solución Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 4 de julio de 2024, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Quinta, declaró la nulidad del acto de nombramiento del señor Omar Fredy Prias Caicedo como experto comisionado, código 0090 de la planta de personal de la CREG, incurre en i) defecto sustantivo, en tanto interpretó irrazonablemente el literal c del parágrafo 1° del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, al atribuirle requisitos para la calificación de la experiencia necesaria que no contempla la norma, ii) defecto fáctico, en tanto, dado lo anterior, no valoró las pruebas aportadas para acreditar la experiencia técnica del señor Prias Caicedo, y en iii) desconocimiento del precedente judicial contenido en las sentencias del 2 de febrero de 2023 4 y 27 de abril de 2023 5 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en las que, sobre la forma como debe acreditarse la experiencia técnica adquirida como consultor o asesor, se estableció que esta debe tener “conexión con el área energética”, concepto amplio que impide limitar que la experiencia sea adquirida únicamente en las entidades enlistadas en el Decreto 1073 del 2015, y que posibilita acreditarlo en entidades diferentes y en temas que tengan conexión con el área energética, como ocurre en el caso del señor Prias Caicedo.

La Sala anticipa que amparará el derecho fundamental al debido proceso señalado como transgredido, en tanto la autoridad judicial accionada se apartó del precedente judicial desarrollado sobre la materia, sin invocar razones de suficiencia y transparencia para su apartamiento y que justificaran su decisión, lo que conllevó que se incurriera en los defectos fáctico y sustantivo alegados. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos6 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos7, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20128, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcional de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó 4 Radicado 11001-03-28-000-2022-00211-00. 5 Radicado 11001-03-28-000-2022-00209-00 (principal) y 11001-03-28-000-2022-00306-00 (acumulado). 6 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 7 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 8 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 9 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-00 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200510. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico11;

(ii) Defecto procedimental absoluto12; (iii) Defecto fáctico13; (iv) Defecto material o sustantivo14; (v) Error inducido15; (vi) Decisión sin motivación16; (vii) Desconocimiento del precedente17 y (viii) Violación directa de la Constitución 18. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo19 y de la Corte Constitucional20. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 10 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 11 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 12 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 13 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 14 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 15 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 16 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 17 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 18 Esas consideraciones se han reiterado por la Corte Constitucional en las recientes sentencias SU-114 de 2023 y SU-061 de 2023, M. P. Diana Fajardo Rivera. 19 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 20 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-00 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela cumple el presupuesto de la relevancia constitucional, pues debe definirse si se vulneró al Ministerio de Minas y Energía el derecho fundamental al debido proceso, con la sentencia del 4 de julio de 2024, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la nulidad del acto de nombramiento del señor Omar Fredy Prias Caicedo como experto comisionado, código 0090 de la planta de personal de la CREG.

En este punto, es importante resaltar que la posible afectación iusfundamental de la cartera ministerial encuentra sustento en que intervino en la expedición del Decreto 1884 del 8 de noviembre de 2023, a través del cual se hizo el nombramiento del señor Omar Fredy Prias Caicedo, como experto comisionado, código 0090, a lo que se agrega que de conformidad con el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, es quien preside la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

De igual manera, aun cuando se trató de un proceso de nulidad electoral de única instancia, la discusión propuesta por la entidad accionante no pretende volver sobre las razones de estricta legalidad expuestas en el proceso ordinario, sino que se orienta a determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y por desconocimiento del precedente judicial, lo que conllevaría, de encontrarse acreditados, la vulneración de garantías iusfundamentales.

(ii) La parte actora no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues el caso que originó la controversia se tramitó en un proceso de única instancia, es decir, no procede recurso alguno, (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la providencia objetada fue notificada mediante correo electrónico enviado el 5 de julio de 2024 y la acción de tutela se presentó el 16 de septiembre de 2024, esto es, dos (2) meses y ocho (8) días después, dentro del término prudencial precisado por esta Corporación y la Corte Constitucional 21;

(iv) se identificaron de manera razonable los hechos que generaron la supuesta vulneración de los derechos fundamentales y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Por último, (vii) el Ministerio de Minas y Energía está legitimada en la causa por activa 22, en tanto intervino en el proceso de nulidad electoral, junto con el presidente de la República, a partir de la notificación que se hizo en el auto admisorio de la demanda del 12 de enero de 2024, “por tratarse de las autoridades que adoptaron el acto y/o intervinieron en su adopción” 23.

Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala entrará a efectuar el estudio de fondo del asunto bajo consideración. 4.2. La sentencia objeto de tutela incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial vinculante y, por consecuencia, en defecto fáctico y sustantivo 4.2.1.

El Ministerio de Minas y Energía, por conducto del jefe de la Oficina Jurídica, presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Quinta, con el fin de 21 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 22 En relación con la legitimidad e interés en materia de tutela, el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 señala: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de su representante.

(…)”. 23 Adicionalmente, en el auto admisorio de la demanda se le indicó al Ministerio de Minas y Energía que durante el término de contestación de la demanda debería allegar copia de los antecedentes administrativos del acto acusado. Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-00 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 que el juez constitucional ampare el derecho fundamental al debido proceso, vulnerado, supuestamente, con la sentencia del 4 de julio de 2024, mediante la cual declaró la nulidad del acto de nombramiento del señor Omar Fredy Prias Caicedo como experto comisionado, código 0090 de la planta de personal de la CREG, contenido en el Decreto 1884 del 8 de noviembre de 2023, en el marco del proceso de nulidad electoral impetrado por el señor Germán Lozano Villegas.

Del análisis de los argumentos que soportan los defectos alegados, la Sala en primer lugar, advierte que efectuará su estudio conjunto bajo las reglas del defecto por desconocimiento del precedente judicial, en tanto se trata de aquel que mejor engloba los reparos que fundamentan la presente acción, relativos a que en el caso se desconoció la jurisprudencia aplicable sobre los criterios de evaluación de la experiencia como asesor o consultor necesaria para ser nombrado en el cargo de experto comisionado de la CREG, contenidos en literal c del parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, lo que determinó que se anulara la elección del señor Prias Caicedo, y que conllevó una indebida valoración de las certificaciones expedidas por Colciencias y la ONUDI. 4.2.2.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que24: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía -y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones- no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento.

Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas25: 1.

El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció26. 2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 24 Sentencia T-158 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 25 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 26 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-00 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4.

Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5.

El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto27. 6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.2.3.

De las sentencias alegadas como desconocidas, proferidas en el marco del medio de control de nulidad electoral, la Sala observa que sobre el tema de la acreditación de la experiencia necesaria para ocupar el cargo de experto comisionado de la CREG, descrita en el literal c del parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994 28, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha desarrollado la siguiente línea jurisprudencial: En la sentencia del 2 de febrero de 2023 29, en la que se estudió la nulidad de la elección como comisionado de la CREG del señor Andrés Bernardo Barreto González, la Sección Quinta de Consejo de Estado determinó i) que, en tanto la segunda opción para acreditar la experiencia necesaria contemplada en la norma, tendiente a cumplir con el requisito a través del desempeño como consultor o asesor por un periodo igual o superior a seis años, no consagraba en forma expresa que la acreditación de la experiencia como consultor o asesor debía haberse obtenido en el sector energético, como sí lo hacía la primera alternativa del texto, una interpretación teleológica de la misma determinaba que la asesoría debía provenir del área energética y no de otro sector de la economía, “pues un razonamiento en ese sentido vaciaría de contenido la disposición, aunado a que no atendería al objeto y funciones de la CREG”.

Sobre el particular expresó lo siguiente: “La segunda opción tendiente a cumplir con el requisito está relacionada con el desempeño como consultor o asesor por un periodo igual o superior a seis años. Nótese que ese último apartado de la disposición normativa no consagra en forma expresa que la acreditación de la experiencia como consultor o asesor deba haberse obtenido en el sector energético, como sí lo reitera la primera alternativa del texto.

No obstante, al realizar una interpretación sistemática y teleológica, es claro que el requisito en comento debe leerse en conjunto con el primer condicionamiento, por manera que la experiencia en la consultoría o asesoría tiene que provenir del área energética y no de otro sector de la economía, pues un razonamiento en ese sentido vaciaría de contenido la disposición, aunado a que no atendería al objeto y funciones de la CREG.

Por consiguiente, el verdadero sentido del supuesto normativo apunta a que los requisitos de conocimientos y experiencia técnica, así como los referentes a la consultoría o asesoría deben estar circunscritos al sector energético”. 27 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. 28 ARTÍCULO 21. La Comisión de Regulación de Energía y Gas se organizará como Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Minas y Energía, que estará integrada de la siguiente manera: (…) PARÁGRAFO 1o. Los expertos deberán reunir las siguientes condiciones a) Ser colombiano y ciudadano en ejercicio;

(…) c) Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior.

( ) 29 Rad. 2022-00211-00. Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-00 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Dado lo anterior, ii) consideró pertinente determinar qué comprende el sector energético, para lo cual abordó dicho concepto desde (a) un punto de vista funcional, esto es, desde las entidades que lo componen según el Decreto 1073 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector administrativo de minas y energía”, y de las entidades adscritas a estas, y (b) desde un punto de vista económico, en donde describió las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad, conforme con lo señalado en la Ley 143 de 1994.

Ahora bien, al resolver el caso concreto, centró el análisis en el presupuesto de la experiencia acreditada a través de la realización de consultorías o asesorías, como había sido solicitado por el demandado, de donde concluyó que ninguna de las certificaciones aportadas por aquel a este efecto estaba referida o relacionada con el sector energético, sino a distintas áreas del derecho, por lo que no podían ser tenidas en cuenta para cumplir el requisito de la experiencia. Allí indicó sobre el particular lo siguiente: “La Sala verificará el cumplimiento del requisito para acceder al cargo de experto comisionado, bajo el presupuesto de la realización de consultorías o asesorías, toda vez que el argumento de defensa del demandado se centró en dicho aspecto, aunado a que se hizo constante énfasis en la certificación expedida por el Ministerio de Minas y Energía para acreditar las exigencias contempladas en el parágrafo 1o, literal c) del artículo 44 de la Ley 2099 de 2021.

Así pues, de la revisión de los certificados de funciones en el desempeño como consultor o asesor, aportados con los antecedentes administrativos, se advierte con claridad que ninguna está referida o relacionada con el sector energético, sino a distintas áreas del derecho. Al respecto, se debe señalar que, a pesar de que el demandado arguyó como argumento de defensa que ha desempeñado cargos que implican funciones de regulación, como el de superintendente de Industria y Comercio, y de Sociedades, en encargo, lo cierto es que, tal como quedó explicado en precedencia, la norma consagra como requisito expreso que la consultoría o asesoría deben provenir puntualmente del sector energético y no de cualquier área de la economía. Asimismo, sostuvo que al ocupar el cargo de superintendente de Industria y Comercio cumplió funciones relacionadas con la competencia, y en esa medida, acreditó la experiencia requerida.

En línea con lo expuesto, se tiene que las funciones como superintendente de Industria y Comercio, esencialmente, se refieren a la formulación de políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la protección del consumidor, la promoción y protección de la competencia, la propiedad industrial, la protección de datos personales y en las demás áreas propias de sus funciones, por lo que, aunque algunas de las tareas desplegadas tengan relación con las que desempeñan los expertos de la CREG, lo cierto es que el texto normativo expresamente prevé que la experiencia técnica, consultoría o asesoría sea en materia energética, además de consagrar en dónde se obtienen.

Por su parte, en la Personería de Bogotá desempeñó las siguientes funciones en el cargo de personero delegado código 040, grado 03, de acuerdo con la certificación expedida para el efecto: (…) Ahora bien, con independencia del lapso en el que desplegó funciones de asesor o consultor, lo cierto es que, como se indicó previamente, de la valoración de aquellas no existe duda en cuanto a que no tienen conexión alguna con el área energética, de modo que, en esas condiciones, se concluye que el demandado incumplió con el requisito referente a que la asesoría o consultoría para ocupar el cargo de comisionado experto en asuntos energéticos en la CREG provenga de ese específico sector.

(…) Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que la decisión cuya legalidad se cuestiona incurrió en la causal de nulidad electoral prevista en el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, en consideración a que el demandado no acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en el literal c), parágrafo 1o del artículo 21 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-00 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, para ocupar el empleo de comisionado experto de la CREG, toda vez que el presupuesto de haberse desempeñado como consultor o asesor, por un periodo igual o superior a seis años, no atendió al criterio de la especificidad de que las funciones se hubieran desplegado en el sector energético”.

De lo anterior, la Sala observa que en la sentencia alegada como desconocida la Sección Quinta del Consejo de Estado fijó una regla jurisprudencial conforme con la cual para que la experiencia como consultor o asesor por lapso de seis años para aspirar al cargo de comisionado de la CREG fuese válida, esta debía “provenir del área energética”, “estár referida o relacionada con el sector energético” y/o “tener conexión alguna con el área energética”, como no ocurría en el caso allí analizado, en el que se había acreditado dicha experiencia a través de las actividades realizadas en el cargo de Superintendente de Industria y Comercio y otros cargos administrativos ejercidos por el demandado.

Posteriormente, en sentencia del 27 de abril de 2023 30, en la que se estudió la legalidad de la elección de la señora Natasha Avendaño García como comisionada de la CREG, la Sección Quinta del Consejo de Estado reiteró la sentencia del 2 de febrero de 2023 sobre la necesidad de que la experiencia como consultor proviniera del área energética, y consideró pertinente ahondar en el concepto de “área energética”, frente a lo que sostuvo que esta podía ser vista desde dos perspectivas: la primera, relacionada con la consecución, generación y posterior disposición de la energía, y la segunda, “que surge de entender que las actividades descritas, hacen parte de un sector económico, y en consecuencia de un mercado que cuenta con una regulación especializada”, de donde concluyó que “el área energética no solo refiere a circunstancias propias de la generación y posterior disposición de los energéticos, desde el punto de vista operativo y técnico, sino también, su comprensión como una actividad que forma parte de un mercado, con unas dinámicas económicas propias y altamente reguladas”.

Al momento de resolver el caso concreto, indicó que en el caso la experiencia acreditada por la demandada en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no podía ser tenida en cuenta, en tanto no provenía de asuntos energéticos y no tenía una clara “especificidad y conexidad con aquellos”, de la siguiente manera: “119. Aunque esta judicatura no desconoce que desde dicha entidad la demandada ejerció su profesión en temas que denotan una alta condición técnica en temas económicos, especialmente macroeconómicos, lo cierto es que las competencias desempeñadas por la señora Avendaño García en esta cartera no permiten concluir que se trate de una actividad en asuntos energéticos, en la forma en que fueron descritos en los acápites precedentes en esta decisión. 120.

Como fue expuesto en el marco teórico de esta providencia, se resalta que las funciones de asesoría y consultoría deben haberse realizado material y efectivamente en dichos temas, pues solo desde esta perspectiva se puede atender la finalidad de la norma en punto de las competencias que deben predicarse de los expertos comisionados de la CREG.

Por ello, es claro que estas actividades deben tener una clara relación de especificidad y conexidad con aquellos, enfocándose en las particularidades que envuelven este mercado desde el punto de vista de su operatividad y de las condiciones económicas del mismo”. De lo anterior, la Sala observa que en la precitada sentencia la Sección Quinta del Consejo de Estado continuó el desarrollo de la línea jurisprudencial iniciada con el fallo del 2 de febrero de 2023, respecto a que la evaluación de la experiencia como consultor o asesor descrita en el el literal c del parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, debía tener como punto central que las actividades realizadas lo fueran en asuntos energéticos, y que las mismas tuviesen una “clara relación de especificidad y conexidad con aquellos”, lo que no ocurría en el caso. 30 Rad. 2022-00209-00 y acumulado.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-00 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 4.2.4. Descendiendo al asunto bajo examen, la Sala observa que en la sentencia del 4 de julio de 2024, objeto de tutela, la Sección Quinta del Consejo de Estado al analizar la legalidad de la elección del señor Omar Fredy Prias Caicedo como comisionado experto de la CREG, en lo relativo a la experiencia acreditada como consultor y asesor en Colciencias en la Subdirección de Programas de Innovación y Desarrollo Empresarial para el Programa Nacional de Investigaciones en Energía y Minería, consideró lo siguiente: “77.

Según la constancia expedida por el secretario general de Colciencias, el señor Omar Fredy Prias Caicedo suscribió cuatro contratos de prestación de servicios profesionales, cuyos objetos consistieron en «prestar asesoría a la Subdirección de Programas de Innovación y Desarrollo Empresarial de Colciencias en la formulación, desarrollo, seguimiento y evaluación de las actividades requeridas por el Programa Nacional de Investigaciones en Energía y Minería, y que están dirigidas a actualizar y desarrollar el plan estratégico del programa y a desempeñar la función de la Secretaría Técnica y Administrativa del mismo».

El término de duración de cada contrato fue el siguiente: (…) 78. Al respecto, se destaca que, aunque la experiencia como asesor estuvo relacionada con la formulación, desarrollo, seguimiento y evaluación en el marco del Programa Nacional de Investigaciones en Energía y Minería, actividad que guarda relación con asuntos de naturaleza energética, lo cierto es que Colciencias, era un departamento administrativo, actualmente fusionado al Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación, por lo que es claro que no forma parte del sector energético, como lo exige la normativa que contempla los requisitos para acceder al cargo de experto comisionado.

(…) 80. Y, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 2162 de 2021, «el Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación es un organismo del sector central de la rama ejecutiva en el orden nacional, rector del sector y del Sistema de Ciencia, Tecnología e Innovación (SNCTI), encargado de formular, orientar, dirigir, coordinar, ejecutar, implementar y controlar la política del Estado en esta materia, teniendo concordancia con los planes y programas de desarrollo ( )». 81.

Así pues, la función que desarrolla Colciencias no tiene conexidad alguna con el sector energético, requisito este que debe ser concurrente con la actividad que se realice para el cumplimiento del requisito de especificidad que consagra el literal c), parágrafo 1o del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021.

En consecuencia, la experiencia del demandado como asesor en la entidad no puede ser tenida en cuenta para efectos de cumplir con la exigencia de la norma”. De igual forma, frente a la experiencia acreditada por el señor Prias Caicedo como consultor en sistemas de energía y eficiencia energética en la Organización de Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial, ONUDI, expresó: “(…) se debe tener en cuenta que la Organización de Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial (ONUDI), establecida en 1979, es la agencia especializada de las Naciones Unidas que promueve el desarrollo industrial para disminuir la pobreza, alcanzar una globalización inclusiva y la sostenibilidad ambiental de las actividades productivas.

Con la Declaración de Lima del 2 de diciembre de 2013, en el marco de la 15o Conferencia General de la organización, se asumió el mandato de promover y acelerar el desarrollo industrial sostenible e inclusivo en países en desarrollo y economías en transición. 89. El principal objetivo de la Organización es «promover y acelerar el desarrollo industrial en los países en desarrollo con miras a contribuir al establecimiento de un nuevo orden económico internacional.

La Organización promoverá también el desarrollo industrial y la cooperación en los planos mundial, regional y nacional, así como en el plano sectorial». (…) 91. De acuerdo con lo expuesto, en cuanto al aspecto institucional, se tiene que ONUDI no es una organización que tenga como objetivo el desarrollo de labores en el sector energético, en tanto fomenta la cooperación entre los países industrializados y los que se encuentran en desarrollo, y promueve las inversiones y transferencia en tecnología. Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-00 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 92.

Así, con fundamento en la naturaleza de las actividades propias de ONUDI, para la Sala no hay duda en cuanto a que las funciones como consultor realizadas por el demandado en esa organización no pueden ser tenidas en cuenta para acreditar la experiencia como consultor en el sector energético, dada la ausencia de conexidad directa y específica con esa área de la economía”.

Conforme con lo anterior, para la Sala en el caso se configura el defecto por desconocimiento del precedente judicial alegado, en tanto en la sentencia objetada la autoridad judicial accionada no aplicó la regla jurisprudencial desarrollada respecto a la forma como debe evaluarse la experiencia como consultor o asesor requerida para el cargo de experto comisionado código 0090 de la planta de personal de la CREG, contenida en el literal c del parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, conforme con la cual esta debe provenir del área energética, concepto amplio que la comprende como una “actividad que forma parte de un mercado, con unas dinámicas económicas propias y altamente reguladas”, y en la que, en todo caso, debe primar que la actividad realizada tenga una clara relación de especificidad y conexidad con asuntos energéticos.

En efecto, en la sentencia objeto de tutela, aun cuando la autoridad judicial accionada hizo referencia a los fallos del 2 de febrero y del 27 de abril de 2023, no aplicó la regla jurisprudencial desarrollada en ellos respecto del análisis de la experiencia acreditada por el demandado como consultor y asesor y, por el contrario, efectuó dicho análisis bajo un criterio orgánico e institucional, del que concluyó que la experiencia acreditada “aun cuando guarda relación con asuntos de naturaleza energética”, no podía ser tenida en cuenta dado que las organizaciones en las que fue adquirida “en cuanto al aspecto institucional”, “no forman parte del sector energético”, lo que no se desprende de la jurisprudencia desarrollada sobre la materia.

Es decir, en la sentencia censurada se aplicó un criterio conforme con el cual la experiencia como asesor o consultor solo podía ser válida en caso de haber sido adquirida en instituciones o empresas que hicieran parte del sector energético, concebido como el integrado por las entidades descritas en el Decreto 1073 de 2015, y de aquellas adscritas a estas, aspecto que ya había sido superado en los fallos citados, en los que se enfatizó que lo importante al momento de evaluar la experiencia como consultor o asesor era la conexidad de las actividades desplegadas con asuntos energéticos, por lo que en el caso se desconoció la jurisprudencia aplicable sin que se explicara con suficiencia y claridad los motivos por los cuales se apartaría de la misma, conforme lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, lo que a las claras vulnera también el principio a la igualdad.

En efecto, en la sentencia SU-354 de 2017 31, la Corte Constitucional estableció que, con el fin de mantener firmeza en las posiciones adoptadas y en aras de proteger los derechos a la seguridad jurídica y a la igualdad, en razón a que no resulta justo que casos similares se resuelvan de manera diferente, “los Tribunales y las Altas Cortes deben considerar estos principios al momento de tomar sus decisiones, toda vez que estas se convertirán en precedente judicial para los administradores de justicia y su no aplicación devendría en la causal referida.

No obstante, tal regla tiene su excepción y se basa, precisamente, en aquellos momentos en que el funcionario desee apartarse del precedente establecido, sustentando y motivando las razones por las que omitió su aplicación”. (Negrillas por fuera del texto original). En dicha sentencia, refirió que en la sentencia T-794 de 2011 se reiteró que el juez solo puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando demuestre y cumpla los siguientes requisitos: “(i) haga referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y (ii) ofrezca una carga argumentativa seria mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los 31 M.P. (E) Iván Humberto Escrucería Mayolo.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-00 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía”.

En el presente caso, no se cumplió con esos requisitos, por lo que la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso de la entidad accionante, en tanto el defecto por desconocimiento del precedente judicial se configura. La Sala resalta que la enunciación que se hizo en la sentencia del 2 de febrero de 2023 de las entidades que conforman el sector energético según el Decreto 1073 de 2015, y de aquellas adscritas, se efectuó con el fin de explicar las diferentes perspectivas desde las que se puede entender el área energética, y no con el de restringir la adquisición de la experiencia en dicha área a la actividad desplegada únicamente en las entidades que conforman administrativamente ese sector, por lo que en el caso se aplicó un criterio que había sido superado con la regla jurisprudencial desarrollada en las sentencias alegadas como desconocidas.

De igual forma, como fue manifestado por el Ministerio accionante en los fundamentos de la acción, se observa que, en los fallos desconocidos, la autoridad judicial accionada sí aplicó la regla jurisprudencial aquí inobservada pues, i) en la providencia del 2 de febrero de 2023, indicó que la experiencia como consultor del demandado en la empresa Global Mantenimiento & Servicios, de aseo, no podía ser tenida en cuenta en tanto “no existe duda en cuanto a que no tienen conexión alguna con el área energética”, y ii) en la del 27 de abril de 2023, al analizar la experiencia de la demandada como Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, concluyó que “si bien, desde el punto de vista orgánico, la referida entidad de inspección, vigilancia y control no pertenece al sector energético, lo cierto es que las competencias constitucional y legalmente asignadas a esta son transversales al mismo, y por lo tanto, pueden entenderse que en este aspecto, cumple con el criterio normativo exigido por la Ley 143 de 1994 para el acceso al cargo de experto comisionado de la CREG”, por lo que “serviría para acreditar la exigencia normativa de los requisitos de experiencia en el sector”, aun cuando finalmente concluyó que no podía ser valorada, pero por haber sido adquirida bajo el primer supuesto de la norma, esto es, al ejercer un cargo de responsabilidad en dicha entidad.

Lo anterior es suficiente para concluir que en el caso se configuró el desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado y, por consecuencia, los defectos fáctico y sustantivo en los términos expuestos por la parte actora, en tanto la autoridad judicial accionada, sin expresar razones de transparencia y suficiencia, se apartó del precedente judicial desarrollado sobre la materia que ha precisado el alcance y la interpretación del literal c del parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, conforme con el cual lo relevante al momento de analizar la experiencia como consultor o asesor por el lapso de seis años para optar al cargo de comisionado de la CREG, es la conexidad de las actividades desplegadas con el área energética, en su sentido amplio, lo que conllevó una indebida valoración de las certificaciones expedidas por Colciencias y la ONUDI, que llevaron a concluir que el señor Prias Caicedo no acreditaba la experiencia requerida como consultor y asesor para cumplir con el requisito como comisionado de la CREG.

La Sala reitera que, en caso de que la autoridad judicial accionada considere que se encuentra justificado apartarse del precedente judicial sobre la materia, debe cumplir con el deber y la carga argumentativa de esgrimir los motivos para ello, sustentando y fundamentando las razones por las que omitió su aplicación, cumpliendo así con los requisitos de transparencia y suficiencia exigidos por la jurisprudencia constitucional, para ese efecto.

Una vez se ha establecido un precedente judicial se activa una suerte de deferencia judicial, de allí que sea posible apartarse del mismo siempre que se cumpla con la exigencia argumentativa de transparencia y suficiencia. Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-00 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Así las cosas, la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso del Ministerio de Minas y Energía, quien actúa por intermedio del jefe de la Oficina Jurídica.

En consecuencia, se dejará sin efecto la sentencia del 4 de julio de 2024 proferida en el marco del medio de control de nulidad electoral con radicado No. 11001-03-28-000-2024-00001-00 y se dispondrá que, dentro del término de veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte una decisión de reemplazo, en la que se tengan en cuenta las consideraciones aquí expuestas.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso del Ministerio de Minas y Energía, quien actúa por conducto del jefe de la Oficina Jurídica.

En consecuencia, Segundo.- DEJAR SIN EFECTO la sentencia del 4 de julio de 2024, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el marco del medio de control de nulidad electoral con radicado No. 11001-03-28-000-2024-00001-00. Tercero.- ORDENAR a la Sección Quinta del Consejo de Estado que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una sentencia de reemplazo en el medio de control de nulidad electoral radicado con el No. 11001-03-28-000-2024-00001-00, de conformidad con las consideraciones expuestas.

Cuarto.- NOTIFICAR esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- PUBLICAR esta providencia en la página web del Consejo del Consejo. Sexto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMITIR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA SALVA VOTO (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Radicación: 11001-03-15-000-2024-04956-00 Demandante: Ministerio de Minas y Energía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 (Firmado electrónicamente) JUAN DE DIOS BRAVO GONZÁLEZ Conjuez (Firmado electrónicamente) LUCY CRUZ DE QUIÑONES Conjueza SALVA VOTO