CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Radicación núm.: 41001-23-33-000-2020-00775-01 Demandante: ADADIER PERDOMO URQUINA Demandados: INSTITUTO COLOMBIANO DE ANTROPOLOGÍA E HISTORIA -ICANH Y OTROS1 Auto interlocutorio Mediante auto de 18 de agosto de 2023 se admitió el recurso de apelación instaurado por el demandante contra la sentencia de 27 de junio de 2023, proferida por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila y, además, se advirtió a los sujetos procesales que no había lugar a dar traslado para alegar de conclusión, por cuanto no existen pruebas por practicar.
Encontrándose el proceso en la oportunidad para resolver el recurso de apelación, se advierte que la parte actora solicitó unas pruebas en el mismo. En efecto, en el escrito de impugnación, solicitó que “[…] se ordene la práctica del dictamen pericial descrito enunciado detalladamente tanto en el escrito de reforma de la demanda, en los alegatos y en la presente apelación […]”.
De igual manera, el accionante allegó unas fotografías. Por lo tanto, en virtud de lo previsto en el artículo 2072 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20113, se resolverá sobre la solicitud de pruebas en segunda instancia. El artículo 37 de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998, dispone que la práctica de pruebas durante la segunda instancia se sujetará a la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil4.
El artículo 327 de la Ley 1564, en relación con el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, prevé: “[…] Artículo 327. Trámite de la apelación de sentencias. Sin perjuicio de la facultad oficiosa de decretar pruebas, cuando se trate de apelación de sentencia, dentro del 1 Departamento del Huila, municipio de Acevedo, Ministerio de Cultura, Consejo Nacional de Patrimonio Cultural –CNPC-, Archivo General de la Nación e Instituto Caro y Cuervo. 2 Por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998 “[…] Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones […]”. 3 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 4 Hoy Ley 1564 de 12 de julio de 2012 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. […]”. 2 Radicacion núm: 41001-23-33-000-2020-00775-01 Demandante: Adadier Perdomo Urquina término de ejecutoria del auto que admite la apelación, las partes podrán pedir la práctica de pruebas y el juez las decretará únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. 2. Cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. 3. Cuando versen sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrarlos o desvirtuarlos. 4. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria. 5.
Si con ellas se persigue desvirtuar los documentos de que trata el ordinal anterior. […]”. Con sustento en la normatividad citada supra, se negará el decreto de las pruebas documentales -fotografías- aportadas por el accionante en el escrito de apelación, toda vez que: i) no fueron solicitadas de común acuerdo por las partes; ii) no se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió; iii) no se indicó que su propósito sea demostrar hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia; iv) no se alegaron circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, que impidieran su decreto en primera instancia; y v) con dichas pruebas no se pretende desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior.
En cuanto a la prueba pericial, en el recurso de apelación se indicó que la misma no pudo recaudarse en primera instancia y que, por tanto, era procedente resolver sobre su decreto en esta oportunidad. Al respecto, se observa que el tribunal de primera instancia, mediante auto de 22 de julio de 20225, decretó “[…] la práctica de la prueba pericial solicitada por el actor en la reforma de la demanda consistente en la realización de un peritazgo sobre sitios de interés arqueológico de los municipios de Suaza y Acevedo (Huila) […]”.
Para tal efecto, ordenó que “[…] el Programa de Antropología de la Facultad de Artes de la Universidad Nacional sede Bogotá […] adelante el estudio y realización del informe respectivo […]”. El decano de la facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de Colombia, a través de memoriales de 116 y 127 de agosto de 2022, informó que esa institución no podía adelantar el peritaje solicitado porque: (i) no contaba con personal técnico especializado en la materia;
(ii) el polígono y los objetivos de intervención no estaban definidos; (iii) se necesitaba una autorización del Instituto Colombiano de Antropología e Historia; y (iv) el término otorgado por el tribunal para efectuar el peritaje era insuficiente. Mediante auto de 9 de febrero de 20238, el a quo finalizó la etapa probatoria, en el cual consideró lo siguiente: 5 Cfr. Índice 124 del expediente digital de primera instancia. 6 Cfr. Índice 130 del expediente digital de primera instancia. 7 Cfr. Índice 131 del expediente digital de primera instancia. 8 Cfr. Índice 140 del expediente digital de primera instancia. 3 Radicacion núm: 41001-23-33-000-2020-00775-01 Demandante: Adadier Perdomo Urquina “[…] Atendiendo la naturaleza constitucional de la acción que nos convoca, el despacho no puede dar dilación al proceso en espera de una respuesta positiva ante un trabajo de peritaje que no fue posible aplicar por factores externos en carencia, por un lado, de peritos dentro de la lista que conforma la rama judicial y por otro, de instituciones con calidades técnicas y científicas que dispongan del personal y recurso idóneo, de las cuales las partes no manifestaron su conocimiento o existencia, y que este despacho atendió hacía una institución pública reconocida a nivel nacional e internacional y manifestó su imposibilidad. […].
Por tanto, esta dependencia judicial ha procurado la realización de la prueba pericial y las garantías de las partes para identificar en lo posible la vulneración de los derechos colectivos llamados a proteger, siendo necesario continuar con el proceso como lo exige la regulación normativa a fin de definir el litigio, toda vez que el periodo probatorio ha sido ampliamente superado conforme el término establecido en el artículo 28 de la Ley 472 de 1998, sin que existan más por practicar. […]” (negrilla fuera del texto).
Conforme a lo expuesto, la prueba pericial decretada en el auto de 22 de julio de 2022 dejó de practicarse sin culpa de la parte que la pidió, razón por la que procede resolver sobre su decreto, en los términos del numeral 2. del artículo 327 de la Ley 1564. El artículo 1689 de la Ley 1564 establece que, para que una prueba sea decretada, debe cumplir con los requisitos de utilidad, pertinencia y conducencia. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado10 precisó que la utilidad hace referencia “[…] al poder enriquecedor del convencimiento del juez que determinada prueba conlleva […]”; la pertinencia alude a que la prueba debe tener conexión directa con el problema jurídico a resolver, y la conducencia es la idoneidad o aptitud de determinado medio probatorio para probar o establecer determinada circunstancia fáctica.
Así las cosas, se considera que la prueba pericial solicitada por el accionante es inútil para resolver el fondo de la controversia, toda vez que en el plenario obran otros medios de prueba que permitirán determinar si existen o no “[…] sitios de interés arqueológico en las distintas veredas de los municipios de Suaza y Acevedo […]”. Adicionalmente, la referida prueba es inconducente, por cuanto, de conformidad con los artículos: 6°11 de la Ley 397 de 7 de agosto de 199712; 2.6.1.8. del Decreto 1080 de 201513 y el "Protocolo de manejo de hallazgos fortuitos de patrimonio arqueológico", acogido mediante Resolución 797 de 6 de octubre de 202014; el Instituto Colombiano de Antropología e Historia es la institución competente, en el territorio nacional, respecto de: i) el manejo del patrimonio arqueológico; ii) la 9 “[…] Artículo 168. rechazo de plano. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles. […]”. 10 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 1° de julio de 2021. Expediente: 11001-03-15- 000-2020-03585-00(B). C.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 11 Modificado por el artículo 3 de la Ley 1185 de 12 de marzo de 2008 “[…] Por la cual se modifica y adiciona la Ley 397 de 1997 –Ley General de Cultura– y se dictan otras disposiciones […]”. 12 “[…] Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias […]”. 13 “[…] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Cultura […]”. 14 “[…] Por la cual se acoge el Protocolo de manejo de hallazgos fortuitos de patrimonio arqueológico de que trata el artículo 2.6.1.8. del Decreto 138 de 2019 […]”. 4 Radicacion núm: 41001-23-33-000-2020-00775-01 Demandante: Adadier Perdomo Urquina declaratoria de áreas protegidas en las que existan bienes considerados como patrimonio arqueológico; y iii) la aprobación del respectivo Plan de Manejo Arqueológico.
Por lo tanto, también se negará el decreto del dictamen pericial solicitado por la parte demandante en el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR el decreto de las pruebas solicitadas por la parte actora en el recurso de apelación.
SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al Despacho para proveer lo que en derecho corresponda.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.