Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez Demandado: Nación (Registraduría Nacional del Estado Civil) Temas: Vacancia por abandono del cargo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de la demandante y de la entidad demandada, contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Elizabeth Solano Suárez, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, 2 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones 6795 del 17 de agosto de 2012, expedida por el registrador nacional del estado civil, mediante la cual declaró la vacancia por abandono del cargo de profesional especializado 3010-05 que ocupaba en la entidad demandada y 9842 del 27 de noviembre de 2012, que confirmó tal decisión. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando «o a uno de igual o superior jerarquía»;1 (ii) reconocer y pagar la totalidad de los sueldos, primas, bonificaciones, prestaciones y demás emolumentos laborales que dejó de recibir desde el día en que se hizo efectiva la desvinculación;
(iii) declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; (iv) aplicar el ajuste sobre los salarios y prestaciones sociales, de acuerdo con lo establecido en los artículos 188 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y dar aplicación a la fórmula establecida para ese efecto; (v) reconocer la suma de ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto del daño moral causado con las decisiones censuradas;
(vi) imponer el pago de costas y gastos procesales con cargo a la entidad demandada; y (vii) disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 188, 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: (i) La señora Elizabeth Solano Suárez fue vinculada a la Registraduría Nacional del Estado Civil, producto del nombramiento efectuado mediante la Resolución 4434 del 6 de noviembre de 2001, en el cargo de profesional universitario, grado 3020 03, el cual desempeñó por más de 3 años continuos hasta el 5 de marzo de 2004 y, a partir de esa fecha, fue nombrada, en provisionalidad, como profesional 1 Lo expresado en comillas, según aclaración de la demanda, visible en folio 209, la cual fue admitida a través de auto del 22 de mayo de 2014, que obra en folios 252 a 254. 3 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez especializada, grado 3020 05, según consta en la Resolución 0788 de 2004.
(ii) El 19 de junio de 2009, se nombró, en encargo, a la demandante como delegada departamental, grado 0020-04, a través de la Resolución 3985 de 2009, en la circunscripción electoral del Caquetá, empleo del que tomó posesión el 1.º de julio de 2009 y en el que permaneció por un periodo de 3 años. En todo caso, posteriormente, fue objeto de diferentes nombramientos, todos en igual cargo y sin solución de continuidad, así: delegada departamental en el departamento de Arauca, según traslado ordenado en la Resolución 7188 del 9 de junio de 2010, del cual tomó posesión el 15 de Julio de ese año. Posteriormente, al departamento del Vaupés, desde el 1.º de julio de 2011, según Resolución 4442 del 2 de junio de ese año, la que fue modificada a través de la Resolución 5209 del 30 de junio siguiente, en la que se le encargó en la circunscripción electoral del Vaupés, y cuya posesión ocurrió el 1.º de julio y, finalmente, se produjo el nombramiento en el departamento de Arauca, mediante la Resolución 6487 del 4 de agosto de 2011.
(iii) El 5 de julio de 2012, el registrador nacional expidió la Resolución 5411, mediante la cual se dio por terminado el encargo que estaba desempeñando en la circunscripción de Arauca, con lo cual se causó un agravio injustificado al producir un acto administrativo que desconoció su derecho de defensa, pues, por un lado, se generó una desmejora salarial y laboral a la demandante y, por otro lado, no se le dio tiempo para hacer entrega del despacho en el que se desempeñaba, ni rendir el informe, ni devolver su lugar de residencia, en el cual había suscrito contrato por espacio de un año. (iv) La resolución antes mencionada disponía su traslado del cargo de delegada departamental 0020-04 al de profesional especializado, 3010-05, con sede en Bogotá y le fue notificada el 5 de julio de 2012, en ella, se le ordenaba iniciar la labor y presentarse en la ciudad de Bogotá; sin embargo, dicho acto administrativo se notificó el 19 de julio de 2012.
Entre tanto, la declaratoria de abandono del cargo se produjo con efectividad del 11 de julio de ese año, es decir, cuando aún no habían transcurrido los 3 días para adoptar esa decisión, los cuales habrían culminado el 4 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez 12 de julio a las 5:00 p.m. En todo caso, los términos debían contabilizarse desde el 19 de julio de 2012, pues fue la fecha en que se le notificó la decisión administrativa y, en ese orden, el término para declarar el abandono del cargo fenecía el 25 de julio siguiente.
(v) El 9 de julio de 2012, la demandante radicó petición en la delegación departamental, con el fin de solicitar la revocatoria directa de la Resolución 5411 del 4 de julio de 2012, y, en el evento de negar dicha solicitud, tener su escrito como renuncia al cargo de profesional especializado 3010 05. (vi) En el momento en que la petición aludida fue conocida en la ciudad de Bogotá, la demandante fue desalojada de las oficinas de la delegación departamental de Arauca, en donde se ordenó, primero verbalmente y luego por escrito, abstenerse de permitir su ingreso a las oficinas, además se retiró su equipo de cómputo, teléfono y otros elementos y se dispuso el cierre de su oficina.
Dicha orden se impartió al auxiliar Omar López, quien cumplió la instrucción, como era su deber. (vii) Una vez radicó la petición en la oficina de correspondencia de la Delegación de Arauca, se dirigió a las oficinas de la ciudad de Bogotá, según se le ordenó; sin embargo, para ese viaje no recibió pasajes ni consignación sobre los costos del traslado a las oficinas centrales, a las cuales llegó el 10 de julio de 2012 en horas de la mañana, y se dirigió a la Gerencia de Talento Humano, en la cual solicitó entrevista con el gerente de esa dependencia y con el registrador nacional, la que fue concedida para el 11 de julio.
Durante esos días no solo permaneció en las oficinas de la entidad, como se le ordenó, sino que atendió las instrucciones dadas por el gerente de Talento Humano, quien le ordenó dar prudente espera para concederle la entrevista y definir su ubicación para laborar, de cara a la solicitud que había realizado a través de la mencionada petición. (viii) El 12 de julio de 2012, en todo caso, solicitó por escrito a la mencionada gerencia que se le indicaran las actividades que debía desarrollar en las oficinas centrales y que se le informara lo que había ocurrido en la delegación del Arauca. 5 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez Durante los días siguientes permaneció en las oficinas centrales de Bogotá y realizó el lobby para lograr la entrevista con el registrador nacional.
De igual manera, realizó marcaciones en el reloj biométrico de la entidad, que dejaban constancia de su presencia en la oficina central; lo anterior, porque escuchó al gerente de talento humano que la exhortaba a «Realiza[r] mejor una renuncia simple de su cargo». (ix) El 19 de julio de 2012, se dio respuesta a su petición, a través del Oficio 4683 del 9 de julio de 2012, lo que creó una confusa situación debido a la desubicación laboral en que se encontraba; y, finalmente, se expidió la Resolución 6795 del 17 de agosto de 2012, por la cual se declaró la vacancia por abandono del cargo, decisión a la que se le dio efectos desde el 11 de julio anterior.
Contra el aludido acto, interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante la Resolución 9842 del 27 de noviembre de 2012, la cual fue notificada por aviso y quedó en firme el 26 de diciembre siguiente. (x) A través de acción de tutela, solicitó el amparo de sus derechos de petición, debido proceso, defensa, contradicción, seguridad social y mínimo vital, que habrían sido vulnerados por la entidad demandada al dar por terminado el encargo y ordenar su reintegro automático el empleo de profesional especializado, lo que redujo sus ingresos y, en forma consecuente, la futura liquidación de su mesada pensional, acción judicial que se negó por improcedente por parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la judicatura de Norte de Santander, y se confirmó por la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 5, 13, 23, 29, 46, 48, 83 y 209 de la Constitución Política; 74, 76 y 77 de la Ley 1437 de 2011; y las Leyes 909 de 2004 y 1350 de 2009. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: 6 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez (i) Las decisiones cuestionadas vulneraron el derecho al debido proceso y ello constituye una desviación de poder porque se incurrió en una vía de hecho, toda vez que la desvinculación se produjo sin otorgar la oportunidad, a la demandante, de dar una versión libre, o las explicaciones pertinentes que justificaran las razones de la presunta inasistencia al sitio de labor.
(ii) El artículo 29 constitucional garantiza el debido proceso en todas las actuaciones judiciales o administrativas, y, en virtud de él, se debe escuchar al interesado, a efecto de tomar cualquier decisión en su contra, tal como lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C- 1189 del 22 de noviembre de 2005, en la cual estudió la exequibilidad del literal i) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, en la que se autoriza, como causal de retiro, emplear la figura de la declaratoria de vacancia del empleo por abandono del mismo.
En la citada sentencia, se señaló que aún a pesar de que el ordenamiento jurídico colombiano estableció dicha causal, no se puede perder de vista que para adoptar la decisión de retiro es necesario atender el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo, lo que se traduce en que la administración debe iniciar una actuación oficiosa con el fin de producir ese retiro, en la cual se le comunique al interesado y se le permita ejercer su derecho de defensa, y, en su ejercicio, aporte pruebas y controvierta las que se aduzcan en su contra.
(iii) En dicha sentencia se consideró, además, que esa garantía constitucional es de vital importancia en el caso del retiro del servicio por abandono del cargo. Valga aclarar que aun cuando las consecuencias que derivan del retiro del servicio por abandono del cargo y aquellas que surgen de la sanción que se impone por igual conducta en el escenario disciplinario, son distintas, pues en la primera hipótesis no se registra un antecedente disciplinario ni se impone una sanción, sino que solo se produce la desvinculación, ello no implica que se pueda omitir el trámite que garantice el debido proceso, con antelación a la expedición del acto de retiro.
(iv) El Consejo de Estado, al analizar controversias anteriores en las que se ha 7 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez declarado la vacancia por abandono injustificado del cargo y no se le ha permitido al interesado ser escuchado previamente, ha concluido que las decisiones administrativas así concebidas constituyen una violación al debido proceso y, por ende, ha declarado su nulidad.
De igual manera, la Sala Plena de la alta corporación ha considerado que el abandono del cargo genera actuaciones autónomas distintas; por un lado, la disciplinaria y por otro lado, la administrativa, una de ellas establecida en el artículo 37 de la Ley 443 del 1998 y la otra, en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. (v) En el caso concreto, existió una indebida notificación del Oficio 5028 del 11 de julio de 2012, en el cual se ordenó a la demandante presentarse a laborar en la oficina jurídica, comoquiera que este tan solo fue recibido por aquella el 19 de julio siguiente, en las dependencias de la gerencia de talento humano. En ese sentido, no era viable declarar el abandono del cargo a partir del 11 de julio porque solo el 19 de ese mes y año se le informó que debía prestar sus servicios en esa nueva dependencia. (vi) Adicionalmente, no es comprensible que la motivación del retiro haya consistido en la vacancia por abandono injustificado del cargo, cuando a la demandante no solo se le desalojó de las oficinas, sin haberle notificado la entrega de pasajes o costos de viaje para el traslado, sino que, se insiste, el oficio aludido le fue notificado el 19 de julio de 2012 en las instalaciones centrales; por lo tanto, la vacancia del cargo no se podía declarar cuando estaba en las dependencias del nivel central, buscando entrevistarse con el gerente de Talento Humano y con el propio registrador.
(vii) Valga aclarar que el Oficio 4683 del 9 de julio de 2012, en el que se informó a la demandante que a partir de esa fecha debía prestar sus servicios en la Oficina Jurídica - Secretaría General, solo fue recibido por ella en conjunto con el Oficio 5028 del 19 de julio de 2012, en esta última fecha, lo que comporta una clara violación del debido proceso, pues, se insiste, la declaratoria de abandono del cargo se determinó a partir del 11 de julio de 2012, cuando no se había surtido 8 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez debidamente la correspondiente reubicación laboral ya que, reitera, para esa fecha, no se le habían entregado los pasajes para su desplazamiento por cambio de sede —de Arauca a Bogotá— teniendo en cuenta que se encontraba en un sitio distinto a aquel para el cual fue designada, lo cual lleva a afirmar que no hubo garantía de los derechos al debido proceso, la defensa y la contradicción. (viii) Por otro lado, los actos administrativos cuestionados comportan una falsa motivación porque en ellos están inmersas razones engañosas y contrarias a la realidad.
(ix) Y, finalmente, con los actos censurados se produjo un daño automático a la demandante, quien tenía la condición de prepensionada, pues con la decisión de traslado se le desmejoró laboral y salarialmente y, con ello, se redujeron sus cotizaciones ante la autoridad competente para adquirir dicho derecho. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1.
La Registraduría Nacional del Estado Civil La entidad, por conducto de apoderado, contestó la demanda2 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Para tal efecto, se refirió a los siguientes argumentos: (i) El petitum de la demanda no tiene respaldo en los hechos ocurridos, pues la demandante ocupaba el cargo de profesional especializado, en provisionalidad, y, más adelante, se efectuaron nombramientos en encargo como delegada departamental, con la advertencia de que al momento de finalizar estos, debía regresar al empleo de profesional especializado, sin que hubiera manifestado oposición al respecto. 2 Folios 211 a 235. 9 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez (ii) Una vez se emitió la Resolución del 4 de julio de 2012, que daba por terminado el encargo como delegada y se le ordenaba regresar al de profesional especializado, mediante escrito del 6 de julio de 2012, la demandante solicitó la revocatoria de esa decisión, es decir, se enteró oportunamente de la terminación del encargo.
Frente a su solicitud, se le informó que para resolverla, en conjunto con renuncia al cargo de profesional especializado que estaba inmersa en aquella, la ley otorgaba un término; por lo tanto, la respuesta se daría en el plazo de ley, pero en ningún momento se le autorizó para ausentarse del sitio de trabajo ni incumplir sus labores.
Además, cuando se otorgó la respuesta, también se le indicó que debía presentarse en las oficinas centrales para ocupar el cargo de profesional especializado. (iii) Una vez se constató que, con posterioridad al 20 de julio siguiente, la demandante no se presentó a laborar, se emitió el acto administrativo mediante el cual se declaró la vacancia del cargo por abandono, lo que constituye un mecanismo legal para proveer el empleo con otra persona y dar continuidad a la prestación del servicio público.
(iv) Es preciso aclarar que la señora Solano Suárez no ostentaba un nombramiento en carrera administrativa, sino en provisionalidad, en el empleo de profesional especializado 3010-05, desde marzo de 2004, lo que permitió utilizar la figura del encargo. (v) Por otro lado, se ha de indicar que la entidad resolvió los recursos de reposición y apelación y las solicitudes de revocatoria directa, formulados por la demandante contra la decisión de traslado y la que no accedió a aceptar su renuncia y, en su lugar, dispuso la desvinculación por abandono del cargo; en ese sentido, se demuestra que la entidad le otorgó todas las garantías procesales y fue aquella quien no cumplió con las funciones asignadas al cargo de profesional especializado 3010 - 05.
(vi) En lo que respecta a las pretensiones de restablecimiento del derecho, se 10 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez considera improcedente la solicitud de reconocimiento de haberes laborales hasta el final del proceso pues, como bien se admite en la demanda, la señora Solano Suárez aduce la condición de pre pensionada, lo que quiere decir que en cualquier momento puede ser incluida en nómina para tal efecto; por ello, si en gracia de discusión se accediera a las peticiones de la demanda, estas deberían limitarse hasta el momento que sea incluida en nómina de pensionados.
(vii) Siguiendo la línea anterior, y si se accediera a las súplicas, no procedería el pago de 150 salarios mínimos a título de prejuicios morales, pues la máxima indemnización por ese concepto es de 100 salarios mínimos, los cuales se reconocen a la madre que ha perdido un hijo y siempre que se demuestre que el Estado es culpable por el daño, tal como lo ha sostenido reiterada jurisprudencia. (viii) En todo caso, deben prosperar las excepciones de legalidad de los actos acusados, pues no se demostró la violación del debido proceso ni la desviación de poder alegados, por lo que debe primar la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos; y caducidad, la cual debe declararse, incluso, de oficio, pues la demanda se presentó cuando se habían superado los cuatro meses establecidos en la ley para ese efecto. 1.2.2.
El tercero con interés El señor Johnny Enrique González González, por intermedio de su apoderado, contestó la demanda3 y manifestó su oposición a las pretensiones, en los siguientes términos: (i) Carece de legitimidad en la causa por pasiva, toda vez que la demanda va dirigida a controvertir un acto administrativo emitido por la Registraduría Nacional del Estado Civil; además, dicha entidad maneja una planta de personal global y flexible, de modo que «si existiera realmente una persona que ocupara el cargo de PROFESIONAL 3 Folios 361 a 365. 11 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez ESPECIALIZADO 3010-05 de la demandante, debería estar motivado en el acto administrativo de nombramiento como ha ocurrido en otras ocasiones».
(ii) En el asunto objeto de enjuiciamiento es del caso analizar la figura del encargo, de manera que se debe determinar si la persona que, en el año 2009, fue designada para ocupar el empleo de profesional especializado que ocupaba la accionante al momento de producirse la aludida figura, aún estaba en desempeño de sus funciones, pues es a él al que debería retornar, en caso de prosperidad de las pretensiones y, en todo caso, valga precisar que, al interior de la entidad, hay 25 empleos con igual denominación. En ese sentido, no se puede afirmar que fue el señor González González, quien entró a suceder a la demandante en el empleo, en forma previa al aludido encargo. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia del 10 de diciembre de 2015,4 accedió a las pretensiones de la demanda; para tal efecto, tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: (i) La figura del encargo está prevista en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, como causal de retiro del servicio, y, al tenor de lo establecido en el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973 se produce cuando un empleado, sin justa causa, a. no reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión o dentro de los treinta días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar; b. deja de concurrir al trabajo por tres días consecutivos; c. no concurre al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencer el plazo señalado en el artículo 113 del decreto en mención; y d. se abstiene de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo.
(ii) Antes de declarar la vacancia del empleo abandonado, la ley exige a. verificar la 4 Folios 469 a 479. 12 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez ocurrencia de alguno de los supuestos que prevé la norma, para su declaratoria; y b. adelantar un procedimiento legal en forma previa a la adopción de tal decisión. En lo que se refiere a este último requisito, aunque la norma no estableció, en forma expresa, el procedimiento a desarrollar, la Corte Constitucional, en la Sentencia C- 1189 de 2005, al estudiar la exequibilidad a la aludida causal, concluyó que «es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo [ ] esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previo a la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio», por lo que impuso tal condicionamiento para su aplicación. (iii) En igual sentido, el Consejo de Estado, en un caso similar al que se analiza,5anuló un acto que declaraba la vacancia por abandono del cargo, ante la falta de ese procedimiento previo, y concluyó que la interposición de recursos de reposición y/o apelación contra una decisión administrativa de esa naturaleza «resultan insuficientes para salvaguardar el debido proceso pues dada la gravedad de las consecuencias que se desprenden de la declaratoria de vacancia del empleo, resultaba absolutamente indispensable que el señor [ ] contara con las garantías del debido proceso (defensa y contradicción), previo6 a la expedición del acto administrativo de retiro del servicio».
(iv) Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales al caso concreto, y teniendo en consideración que a la demandante no se le concedió el beneficio de ejercer sus derechos de defensa y contradicción en forma previa a la expedición del acto mediante el cual se dispuso su retiro del servicio por abandono del cargo, se debe concluir que la entidad únicamente se limitó a corroborar el hecho objetivo señalado en la norma, que consiste en haberse ausentado del lugar de trabajo por tres días consecutivos, lo que conlleva declarar la nulidad de la resolución acusada, pues incurrió en desconocimiento de la ley y la jurisprudencia sobre la materia. 5 No se relacionan los datos del antecedente que se cita, pero se refiere que dicha postura fue reiterada en sentencia del 3 de febrero de 2011, radicación 15001 23 31 000 2000 02997 01, número interno 2270-08, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 6 Negrilla y cursiva originales de la cita. 13 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez (v) En consecuencia, es viable disponer el reintegro de la accionante al cargo de profesional especializado 3010-05 siempre y cuando este no haya sido provisto mediante concurso, ni suprimido de la planta global de la entidad y, disponer el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir «sin que pueda sobrepasar dichos emolumentos al equivalente de 24 meses, advirtiéndose además que, no podrá pagarse las sumas correspondientes para los meses de julio y agosto de 2012, como quiera (sic) que se observa que en esos meses, los salarios y prestaciones fueron pagados», lo anterior, dado que el carácter de su nombramiento era provisional.
Adicionalmente, se deberán descontar las sumas que hubiere percibido por conceptos laborales en los sectores público o privado, dependiente o independiente, durante el lapso del retiro, en aplicación del criterio fijado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-556 de 2014. (vi) Como no se demostró la causación del daño moral deprecado, no se accedió a las pretensiones al respecto. 1.4.
El recurso de apelación 1.4.1. La parte demandante La señora Elizabeth Solano Suárez, actuando por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación,7 que sustentó así: (i) Aunque la decisión de primer grado accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, es necesario insistir que, a través de memorial de aclaración y adición de la demanda, se solicitó que el reintegro se produjera en un empleo de igual o superior jerarquía dentro de la planta de personal de la entidad y, en ese sentido, este se debió ordenar respecto del cargo de delegada departamental, por ser una «solicitud [ ] justa, equitativa y razonable», máxime si se tiene en cuenta la 7 Folios 486 a 491. 14 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez cronología de los hechos y la condición de pre pensionada, que le otorgaba una protección especial, así como el daño irreparable causado con el retiro arbitrario de la función pública.
(ii) Valga aclarar que, en primera instancia, contrario a lo afirmado en la sentencia recurrida, el agente del Ministerio público sí emitió concepto, y, en él, solicitó acceder a las pretensiones de la demanda «obviamente atendiendo en equidad el reintegro al cargo que correspondía debidamente, como lo es el de Delegada Departamental, para no sentir menoscabados (sic) sus derechos laborales»; por ello, se solicita al ad quem analizar los demás planteamientos de dicho concepto, dada la importancia que reviste.
(iii) No se presenta oposición en torno al análisis sobre la figura del abandono del cargo y su vacancia, pues quedó en evidencia el actuar caprichoso y arbitrario de la administración con tal decisión, la cual afectó los derechos laborales de la demandante. (iv) Sin embargo, no es cierto que a la señora Solano Suárez se le hubiera cancelado la remuneración de los meses de julio y agosto de 2012, motivo por el cual se debe reconocer el dinero que corresponde a ellos. 1.4.2.
La entidad demandada La Nación (Registraduría Nacional del Estado Civil), actuando por conducto de su apoderada, interpuso recurso de apelación,8 con sustento en lo siguiente: (i) La sentencia de primera instancia desconoció la presunción de legalidad que ampara las decisiones administrativas, pues, en el caso que se analizó, las resoluciones cuestionadas garantizaron el debido proceso en cuanto se notificaron a la demandante y ella hizo uso de los recursos que procedían para manifestar su 8 Folios 486 a 491. 15 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez oposición. (ii) Se insiste que la señora Solano tenía conocimiento de la terminación del encargo y que debía presentarse a laborar en la Secretaría General de la Registraduría (Oficina Jurídica); por lo tanto, es del caso acudir a las consideraciones de la Corte Constitucional en la Sentencia T-210 de 2010, según las cuales la adecuada notificación de los actos administrativos materializa el derecho fundamental del debido proceso administrativo y garantiza el cumplimiento de las reglas del debido proceso, pues permite ejercer los derechos de contradicción y defensa.
(iii) Aunque la sentencia recurrida predica la tesis según la cual se careció de un debido proceso, es evidente que la demandante tenía conocimiento pleno de las consecuencias de abandonar su empleo, más aún cuando fue notificada del cargo que debía ocupar y las dependencias en que ejercería su labor, pero es evidente su renuencia a cumplir con las obligaciones que le eran propias, a pesar de las garantías que la entidad le brindó en lo que respecta al procedimiento de traslado y retorno al cumplimiento de funciones en el cargo respecto del cual predicaba un nombramiento provisional.
En ese sentido, no se comparte la analogía realizada por el a quo en torno a una providencia del Consejo de Estado que desató una controversia similar, pues el allí demandante tenía una justa causa para no presentarse a laborar. (iv) La entidad demandada pregona una política de garantía de los principios y valores constitucionales para todos sus servidores en materia de debido proceso y oponibilidad, de modo que si, en el caso de la demandante, hubiera ocurrido una causal de fuerza mayor o caso fortuito que le hubiera impedido asistir a desempeñar su labor, la declaratoria de vacancia del empleo hubiera tomado otro rumbo; por lo tanto, se ha de acudir a lo establecido en el Código Civil, en lo que respecta a la fuerza mayor y, en ese sentido, si la interesada hubiera tenido y demostrado razones ajenas a su voluntad para no asistir a su lugar de trabajo, debió exponerlas; sin embargo, lo que hizo, a través de los recursos incoados, fue limitarse a señalar que no se había configurado el abandono del cargo porque no había posesión en el 16 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez empleo de profesional especializado y había dejado de desempeñar funciones propias a él desde el 19 de junio de 2009.
(v) El tribunal se abstuvo de analizar la figura del encargo, pues el nombramiento de la demandante era provisional, pero ocupaba un empleo de mayor jerarquía producto de la aludida figura, la cual es aplicable en la entidad, respecto de empleados provisionales, conforme a lo dispuesto en los artículos 11 y 13 del Decreto 1010 (sic) de 2000.
(vi) No se puede desconocer que, a través de la Resolución 268620 del 25 de julio de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones reconoció, a favor de la demandante, una pensión de vejez, acto que fue notificado el 13 de agosto de 2014, de modo que tal reconocimiento riñe con la decisión del tribunal «en lo que concierne al pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la declaratoria de vacancia del cargo que venía desempeñando hasta la fecha de la sentencia de primera instancia», por lo que la demandante no podría percibir dos o más emolumentos provenientes del Estado, pues ello iría en contraposición con el artículo 128 constitucional.
(vii) Por igual razón tampoco procedería el reintegro al servicio, pues la condición de pensionado constituye una prohibición para el ingreso al servicio público, de modo que, de cumplir esa obligación impuesta en la condena, el nominador estaría incurriendo en conductas que podrían ser sancionables disciplinariamente. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada presentaron memoriales a través de los cuales alegaron de concusión y reiteraron los argumentos de los recursos interpuestos.9 1.6.
El Ministerio Público 9 La parte demandante, a través de memorial que obra en los folios 552 a 557, y la entidad demandada, mediante memorial obrante en los folios 568 a 576. 17 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez El agente del Ministerio Público no rindió concepto.10 La Sala decide, previas las siguientes 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si (i) el tribunal de instancia realizó un análisis incorrecto en torno a la garantía del debido proceso para la aplicación de la causal de retiro de la vacancia por abandono del cargo que dé lugar a revocar la sentencia recurrida; (ii) procedía limitar el reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales, ante una eventual decisión favorable a las pretensiones de la demanda, cuál es el parámetro para ello, y si aquel debe incluir la remuneración de los meses de julio y agosto de 2012;
(iii) se debía ordenar el reintegro a la demandante a un empleo de mayor jerarquía que el dispuesto por el a quo o debía abstenerse a impartir tal directriz, ante un eventual reconocimiento pensional de la demandante. 2.2. Marco normativo El artículo 125 de la Constitución Política consagra que «los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, pero se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley».
Dicho precepto también determina que el retiro del servicio procede «por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.» El Decreto Ley 2400 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1950 de 1973 establecen que un empleo queda vacante en casos de abandono del cargo; en efecto, el artículo 10 Como consta en el informe secretarial visible en el folio 577. 18 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez 22, numeral 10, de la última disposición establece: Artículo 22.- Para efecto de su provisión se considera que un empleo está vacante definitivamente: […] 10.
Por declaratoria de vacante en los casos de abandono del cargo, y En ese sentido, el numeral 8 del artículo 105 ibidem establece, como causal de retiro del servicio, el abandono del cargo, así: Artículo 105.- El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce: [ ] 8. Por abandono del cargo.
Por su parte, el artículo 126 ejusdem señala las situaciones en que se produce el abandono del cargo, así: Artículo 126.- El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa: 1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar. 2.
Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos. 3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del presente Decreto Nacional, y 4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo. [Se destaca] Ahora bien, para que el empleador adopte la decisión mediante la cual declara la vacancia del empleo, debe dar plena aplicación al artículo 127 idem, que es del siguiente tenor: Artículo 127.- Comprobado cualquiera de los hechos de que trata el artículo anterior, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo, previos los procedimientos legales. [Negrilla fuera de texto] Igual previsión está incorporada en la Ley 909 de 2004, cuyo artículo 41, literal i), 19 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez dispone: Artículo 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: [ ] i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; La anterior causal de retiro fue objeto de estudio de constitucionalidad, por parte de la Corte Constitucional, que, en Sentencia C-1189 de 2005,11 declaró su exequibilidad, «en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio».
Por su parte, el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo —vigente para el momento de la expedición del acto acusado—, señalaba: Artículo 35. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.
En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite. Cuando el peticionario no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay.
Las notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de este título. [Negrilla de la Sala] 2.3. Hechos probados 11 M.P: Humberto Antonio Sierra Porto. 20 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, y que son relevantes para resolver los recursos interpuestos, se puede establecer lo siguiente: (i) El 5 de julio de 1953,12 nació la demandante, como consta en la fotocopia de su cédula de ciudadanía. (ii) El 6 de noviembre de 2001,13 el registrador nacional del servicio civil expidió la Resolución 4034, por la cual nombró a la demandante, en provisionalidad, en el cargo de profesional universitario 3020-03, empleo del cual tomó posesión el 7 de noviembre siguiente.14 El aludido nombramiento se dio por terminado a través de la Resolución 0787 del 5 de marzo de 2004.15 (iii) El 5 de marzo de 2004,16 el registrador nacional del servicio civil expidió la Resolución 0788, mediante la cual nombró a la demandante, en provisionalidad, en el cargo de profesional universitario 3010-05, del cual tomó posesión el 8 de marzo de 2004.17 A partir del nombramiento en mención, la señora Solano Suárez fue objeto de diferentes encargos, así: a. Como delegada departamental de la Circunscripción Electoral de Caquetá, según Resolución 3985 del 19 de junio de 2009.18 b. Como delegada departamental de Arauca, según traslado ordenado a través de la Resolución 7188 del 9 de junio de 2010.19 12 Folio 3. 13 Folio 35 del cuaderno 1 de pruebas. 14 Folio 38 del cuaderno 1 de pruebas. 15 Folio 146 del cuaderno 1 de pruebas. 16 Folios 138 y 139 del cuaderno 1 de pruebas. 17 Según acta visible en folio 141 del cuaderno 1 de pruebas. 18 Folios 329 a 332 del cuaderno 2 de pruebas. 19 Folio 352 del cuaderno 2 de pruebas. 21 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez c. El aludido encargo se dio por terminado, por Resolución 4441 del 2 de junio de 2011,20 en cuyo parágrafo se ordenó su reintegro inmediato al empleo de profesional especializado 3010-05.
El acto anterior fue modificado a través de la Resolución 5208 del 30 de junio de 2011,21 en la que se precisó que la terminación del encargo sería a partir del 1.º de julio de 2011 y no del 20 de junio anterior, como se había indicado en la primera decisión administrativa, nuevamente sufrió una modificación, según Resolución 5479 del 8 de julio de 2011,22 en la que se fijó como fecha de inicio del nuevo encargo, el 13 de julio de ese año. d. Más adelante, se le encargó como delegada departamental del Vaupés, según consta en la Resolución 4442 del 2 de junio de 2011;23 la cual se modificó, a través de la Resolución 5209 del 30 de junio siguiente,24 en el sentido de precisar que tal situación administrativa empezaba a regir desde el 1.º de julio de 2011; novedad que se dio por terminada, mediante la Resolución 6471 del 4 de agosto de 2011,25 en la cual se le ordenó reintegrarse al empleo de profesional especializado 3010- 05. e. Por Resolución 6487 del 4 de agosto de 2011,26 se le encargó como delegada departamental de la Circunscripción de Arauca; en ese acto administrativo, se señaló, expresamente, lo siguiente:
ARTÍCULO PRIMERO. - A partir del 8 de agosto de 2011, encargar a la doctora ELIZABETH SOLANO SUÁREZ […] quien ocupa el cargo de Profesional Especializado 3010-05 Planta Global Sede Central, para desempeñar el cargo de DELEGADO DEPARTAMENTAL 0020-04 –Circunscripción Electoral Arauca […] mientras se provee la vacante. (iv) El 7 de mayo de 2012,27 la coordinadora del Grupo Registro y Control de la Registraduría Nacional del Estado Civil dirigió oficios con destino a los delegados 20 Folio 422 del cuaderno 3 de pruebas. 21 Folio 434 del cuaderno 3 de pruebas. 22 Folio 439 del cuaderno 3 de pruebas. 23 Folio 424 del cuaderno 3 de pruebas. 24 Folio 436 del cuaderno 3 de pruebas. 25 Folio 444 del cuaderno 3 de pruebas. 26 Folio 446 del cuaderno 3 de pruebas. 27 Folio 473 y 474 del cuaderno 3 de pruebas. 22 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez departamentales del Estado Civil del Caquetá y a la demandante, solicitando, por un lado, documentos para atender el requerimiento formulado por la señora Sola Suárez, encaminado a cumplir los requisitos para obtener «un bono pensional» y, por otro lado, informando las exigencias que aquella debía atender, para resolver su solicitud.
(v) El 16 de mayo de 2012,28 la delegada departamental del registrador nacional del Estado Civil en Arauca emitió certificación en la que refiere la fecha de ingreso y permanencia de la demandante en esa dependencia y, lo siguiente: Durante su permanencia en la Entidad no se ha registrado licencias sin derecho a sueldo. Durante su permanencia en la Entidad sus aportes a Pensión han sido dirigidos al SEGURO SOCIAL.
(vi) El 29 de mayo de 2012,29 la coordinadora del Grupo Registro y Control de la demandada remitió a la demandante los certificados laborales y el salario mes a mes, requeridos «para Trámite Pensión» (vii) El 4 de julio de 2012,30 el registrador nacional del Estado Civil expidió la Resolución 5411, por la cual dio por terminado un encargo.
Al respecto, dispuso:
ARTÍCULO ÚNICO: A partir del 5 de julio de 2012, dar por terminado el encargo realizado mediante Resolución No. 6487 del 4 de agosto de 2011, como DELEGADO DEPARTAMENTAL 0020-04 Planta Global Sede Central – Circunscripción Electoral de Arauca, a la doctora ELIZABETH SOLANO SUÁREZ […]
PARAGRAFO: La doctora SOLANO SUÁREZ se reintegrará automáticamente al cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO 3010-05 Planta Global Sede Central, en el cual se encuentra nombrada. [Se destaca] Para efecto de notificar el acto anterior, se remitió correo electrónico a la demandante, en el que consta: «Entregado: 04/07/2012 04:09 p.m.» 28 Folio 480 del cuaderno 3 de pruebas. 29 Folio 501 del cuaderno 3 de pruebas. 30 Folios 4 y 5. 23 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez (viii) El 5 de julio de 2012,31 la coordinadora del Grupo Registro y Control de la entidad demandada dirigió oficio a la subdirectora administrativa, con el objeto de que ubicara tiquetes aéreos a la demandante, en la ruta Arauca- Bogotá, para el día 5 de julio de 2012.
En igual fecha,32 la oficina de almacén de la delegación departamental de Arauca emitió el paz y salvo de la demandante «quien hizo entrega formal el día de hoy, de los bienes muebles, propiedad de la Registraduría Nacional del Estado Civil» (ix) El 5 de julio de 2012,33 a las 3:35 pm y a las 3:39 pm, la Dirección Administrativa de la entidad, dirigió mensajes al correo electrónico de la señora Sola Suárez, en los cuales, por un lado, confirma el tiquete de Arauca a Bogotá, con código de reserva 012GPR, vuelo 8715 del 05/07/2012, a las 20:12, y se le informa que se debe presentar en el aeropuerto con 2 horas de antelación, y, por otro lado, se indica que, por disposición de las aerolíneas, cualquier cambio de itinerario realizado después de generar el tiquete ocasiona una penalidad y costo adicional por cambio de tarifas, el cual debe ser asumido por el servidor y no por la entidad.
(x) El 9 de julio de 2012,34 la demandante formuló petición ante el registrador nacional del Estado Civil, en la cual solicitó la revocatoria directa del acto que dio por terminado el encargo, en la cual adujo lo siguiente: Esbozado someramente el derecho fundamental invocado en este escrito, y establecido su procedencia para solicitar la revocatoria directa de la actuación discrecional de su Despacho, mediante la cual se me desmejora sustancialmente mis derechos laborales adquiridos, por la superación del término de ley, para la permanencia en un cargo público en la modalidad de “encargo” al no habérseme dado la oportunidad de ejercer mi derecho fundamental de defensa y contradicción por medio de recursos de esa decisión contraria a mis derechos constitucionales a no ser desmejorada ni en mi salario ni en la jerarquía del cargo que desempeño actualmente, que por la condición del “encargo” superado en el término legal, por ser empleo de libre nombramiento y remoción, determina la titularidad del mismo en propiedad o con vinculación ordinaria, y por consiguiente la pérdida de la provisionalidad del empleo 31 Folio 517 del cuaderno 3 de pruebas. 32 Folio 519 del cuaderno 3 de pruebas. 33 Folio 520 del cuaderno 3 de pruebas. 34 Folios 6 a 11. 24 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez de carrera administrativa, teniendo como base que el cargo de carrera no puede estar afectado por una provisionalidad suspendida en el tiempo, como si el provisional gozara de los derechos de Carrera Administrativa del que se encuentra inscrito en ella, y pueda conservar su empleo luego de más de tres (3) años de no desempeñarlo. [ ] De igual manera, de establecerse la improcedencia de la solicitud de revocatoria directa que se interpone, por las razones y los motivos anteriormente expuestos, presento a su bien servido despacho RENUNCIA DEL CARGO QUE DESEMPEÑÉ EN PROVISIONALIDAD HASTA EL DÍA DE MI NOMBRAMIENTO POR ENCARGO EN LA REGISTRADURÍA DEPARTAMENTAL DE ARAUCA.
(xi) El 9 de julio de 2012,35 el gerente de Talento Humano de la Registraduría Nacional del Estado Civil suscribió el Oficio GTGH-RC 4683, por el cual le informó a la demandante que «a partir de la fecha, prestará sus servicios en la OFICINA JURÍDICA - SECRETARÍA GENERAL» adicionalmente, le informó las funciones que debía desarrollar, para lo cual invocó la Resolución 6053 del 27 de diciembre de 2000, que contiene el manual de funciones de esa entidad.
(xii) El 10 de julio de 2012,36 el delegado del registrador nacional del Estado Civil dirigió oficio con destino al director de esa entidad, en el cual le informó acerca de la solicitud formulada por la demandante, en el anterior sentido, el cual tiene, como fecha de recibido, el 18 de julio siguiente. (xiii) El 12 de julio de 2012,37 la señora Solano Suárez dirigió una solicitud con destino al gerente de Talento Humano de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el siguiente sentido: [ ] muy comedidamente me permito solicitar a su despacho se me informe sobre las actividades que debo desempeñar en esta entidad, teniendo en cuenta que he venido atendiendo sus instrucciones en el sentido de dar espera a mi solicitud Derecho de Petición impetrado el día 6 de julio al Despacho del Señor Registrador Nacional y remitido a su despacho en el día de ayer, el cual fue debidamente radicado en la Delegación de Arauca.
Por otro lado, quiero informar tal como se lo expresé en el día de ayer cuando tuve la oportunidad de ser atendida en su despacho, que me fue imposible rendir con el 35 Folios 19 y 20. 36 Folio 12. 37 Folios 13 y 14. 25 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez informe de labores que establece la circular 079 del 13 de agosto de 2009 y su modificatoria circular 004 del 12 de enero de 2010, toda vez que inmediatamente llego (sic) a la delegación la comunicación donde se me informa mediante comunicación del 4 de julio de 2012 el traslado a Oficinas Centrales, procedí a realizar todos los tramites (sic) pertinentes que inferían mi traslado a la ciudad de Bogota, (sic) por lo que a adelante (sic) en primer lugar la entrega de mi casa de habitación y algunas situaciones de orden personal y luego adelante (sic) la solicitud de paz y salvo en la Entidad con la Almacenista de la Delegación;
Luego inicie (sic) la realización del respectivo informe de Gestión, encontrándome con la siguiente situación: La señora delegada Blanca Irma Pabon (sic) procedió a través de los celadores a sacarme de la oficina con orden escrita y además ordeno (sic) igualmente se retirara y se escondiera el Equipo de computo (sic) en donde iniciaba de mi parte el citado informe, sin tener en cuenta que si bien es cierto no era Delegada, todavía soy funcionaria de la Entidad y que de ninguna manera puedo representar un peligro para la misma [ ] Como constancia de lo anterior, se adjuntó copia del oficio dirigido por la delegada departamental del registrador nacional del Estado Civil de Arauca, con destino al personal de vigilancia,38 en el cual se indicó que como «en virtud a lo dispuesto mediante la Resolución No. 5411 el 4 de julio de 2012, mediante la cual el señor Registrador Nacional del Estado Civil, [ ] dispuso dar por terminado el encargo como Delegada Departamental de Arauca, a la Dra. ELIZABETH SOLANO SUAREZ, comedidamente les solicito no autorizar el ingreso a laborar, ni permitir el ingreso a la oficina que venía ocupando en esta Delegación».
(xiv) El 19 de julio de 2012,39 el gerente de Talento Humano de la Registraduría Nacional del Estado Civil dio respuesta a la petición formulada por la demandante, en los siguientes términos: [ ] aunque se solicite mediante un derecho de petición la revocatoria de un acto administrativo y la aceptación de la renuncia a un empleo público, (cursiva propia del texto transcrito) no implica que la Entidad, deba resolver de fondo estas peticiones en un término de quince (15) días, ya que para las dos solicitudes enunciadas, existe normatividad especial que reglamenta su trámite y el plazo para resolver. [ ] En razón de lo anterior, le informó que en relación con su solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 5411 del 4 de julio de 2012, por la cual se da por terminado un encargo, será resuelta de conformidad con el trámite y en el plazo establecido en los artículos 93 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y en cuanto a su 38 Folio 15. 39 Folios 16 a 18. 26 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez renuncia del cargo de carrera administrativa de Profesional Especializado grado 3010-05 de la Registraduría Nacional del Estado Civil será decidida al amparo del artículo 27 del Decreto 2400 de 1968 y los artículos 110 y siguientes del Decreto 1950 de 1973, y le serán notificadas en los términos establecidos en la Ley.
(xv) El 15 de agosto de 2012,40 se generó el desprendible de nómina que da cuenta de los emolumentos liquidados a favor de la demandante por el periodo transcurrido entre el 01/07/2012 y el 31/07/2012. (xvi) El 15 de agosto de 2012,41 se generó el desprendible de nómina que da cuenta de los emolumentos liquidados a favor de la demandante por el periodo transcurrido entre el 01/08/2012 y el 31/08/2012.
(xvii) El 17 de agosto de 2012,42 la coordinadora del Grupo de Registro y Control de la Registraduría Nacional del Estado Civil certificó lo siguiente: Que mediante Resolución No. 5411 del 04 de julio de 2012 se dio por terminado el encargo como Delegado Departamental 0020-04 en la Circunscripción Electoral de Arauca a la funcionaria [ ] teniendo que reintegrarse a partir del 05 de julio de 2012 al cargo de Profesional Especializado 3010-05 en la Sede Central.
Que una vez revisada la información de los relojes biométricos se pudo constatar que la funcionaria se encuentra habilitada para realizar marcaciones, con base en lo anterior se cotejaron los registros hechos por la señora Elizabeth Solano Suárez a partir del 05 de julio de 2012 y hasta el 13 de agosto de 2012, fecha del último reporte en el Sistema De Administración de Recursos Humanos, KACTUS - HR módulo “Maestro Registros del Reloj (histórico de marcaciones)”, encontrándose algunas novedades de ingreso y/o salida (adjunto reporte).
Así mismo, revisado el módulo de “Maestro de Permisos”, se pudo establecer que no hay permisos solicitados dentro de esas fechas por la funcionaria en mención. Del reporte generado por el aludido sistema, se desprende lo siguiente: Fecha Hora 7/12/2012 09:15:06 7/12/2012 09:15:47 7/12/2012 13:10:27 7/12/2012 14:54:08 40 Folio 565 del cuaderno 3 de pruebas. 41 Folio 566 del cuaderno 3 de pruebas. 42 Folio 21. 27 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez 7/12/2012 17:21:36 7/13/2012 09:34:25 7/13/2012 No hay marcación salida 7/16/2012 08:38:06 7/16/2012 08:44:18 7/16/2012 08:55:51 7/16/2012 18:50:34 7/17/2012 10:10:19 7/17/2012 18:13:02 7/18/2012 10:49:59 7/18/2012 No hay marcación salida 7/19/2012 10:38:46 7/19/2012 No hay marcación salida 23 de julio y hasta el 13 de agosto de 2012 no hay marcaciones.
(xviii) El 17 de agosto de 2012,43 el registrador nacional del Estado Civil expidió la Resolución 6794 «por la cual no se acepta una renuncia» a la demandante. En sus consideraciones, expuso lo siguiente: La renuncia es un acto voluntario, libre de apremio, expresión inequívoca de la voluntad, espontánea e inmotivada, contraria en todas sus características a la presentada por la doctora ELIZABETH SOLANO SUÁREZ. [ ] La aceptación de una renuncia motivada constituye un acto susceptible de anulación y por tal, es contrario a la conveniencia pública que no es otra cosa que el detrimento del patrimonio del Estado con una eventual condena [ ] En el contexto anotado, la renuncia motivada es en sí misma una razón de notoria conveniencia pública para no aceptar la renuncia presentada por el (sic) señora ELIZABETH SOLANO SUÁREZ.
(xix) El 17 de agosto de 2012,44 el registrador nacional del Estado Civil expidió la Resolución 6795 «por la cual se declara la vacancia de un cargo por abandono del mismo» la cual recayó en la demandante, decisión administrativa que, de acuerdo con lo definido en su artículo primero, se adoptó «a partir del 11 de julio de 2012». De su parte considerativa se extrae lo siguiente: Que mediante Resolución 4034 del 6 de noviembre de 2001, la doctora ELIZABETH SOLANO SUÁREZ [ ] fue nombrada provisionalmente en el empleo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO 3020-03 de la Planta Global Sede Central, el cual se dio por terminado con Resolución 0787 del 5 de marzo de 2004. 43 Folios 23 a 25. 44 Folios 26 a 31. 28 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez Que mediante Resolución 0788 del 5 de marzo de 2004, la doctora SOLANO SUÁREZ fue nombrada provisionalmente en el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO 3010 05 de la Planta Global Sede Central.
Que con la Resolución 3985 del 19 de junio de 2009, se encargó a la señora ELIZABETH SOLANO SUÁREZ del empleo de DELEGADO DEPARTAMENTAL 0020-04 de la Planta Global Sede Central asignada a la Circunscripción Electoral de Caquetá. Que por Resolución 7188 del 9 de junio de 2010, en virtud de lo establecido en el artículo 67 de la Ley 1350 de 2009, se trasladó a la doctora ELIZABETH SOLANO SUÁREZ de la Delegación Departamental del Caquetá a la Delegación Departamental de Arauca.
Que mediante la Resolución 4441 del 2 de junio de 2011, se da por terminado el encargo como DELEGADO DEPARTAMENTAL 00020 04, realizado mediante Resolución 3985 del 20 de junio de 2011 y se indica que debe reintegrarse automáticamente al cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO 3010-05. Que por Resolución 4442 del 2 de junio de 2011, se encargó a la doctora SOLANO SUÁREZ en el cargo de DELEGADO DEPARTAMENTAL 0020-04 Circunscripción del Vaupés. Que mediante Resolución 6471 del 4 de agosto de 2011, se dio por terminado el encargo a la señora SOLANO SUÁREZ como DELEGADO DEPARTAMENTAL 0020-04 Circunscripción Electoral de Vaupés, indicándole que debe reintegrarse automáticamente al cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO 3010-05, en el cual se encuentra nombrada.
Con la Resolución 6487 del 4 de agosto de 2011, se encargó a la doctora ELIZABETH SOLANO SUÁREZ, quien ocupa el cargo de Profesional Especializado 3010-05 Planta Global Sede Central para desempeñar el cargo de DELEGADO DEPARTAMENTAL 0020- 04 Circunscripción Electoral Arauca. Que mediante Resolución 5411 del 4 de julio de 2012, se dio por terminado el encargo realizado con la Resolución 6487 del 4 de agosto de 2011, como DELEGADO DEPARTAMENTAL 0020-04 Planta Global Sede Central, Circunscripción Electoral de Arauca. [ ] a partir del 5 de julio de 2012 y se le ordenó que se reintegrara automáticamente al cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO 3010-05 Planta Global Sede Central en el cual se encuentra nombrada.
Que mediante oficio GTH-RC 4600, la Coordinadora de Registro y Control solicitó a la Directora Administrativa, ubicar pasajes aéreos a la doctora ELIZABETH SOLANO SUÁREZ en la ruta ARAUCA-BOGOTÁ para el día 5 de julio de 2012, el cual fue puesto a disposición para viajar el día 5 de julio de 2012 a las 20:12 en el vuelo 8715 de la Aerolínea Satena.
Que mediante escrito fechado el 6 de julio y radicado el 9 de julio de 2012, en la Delegación Departamental de Arauca, la señora ELIZABETH SOLANO SUÁREZ, mediante derecho de petición solicitó la revocatoria directa de la Resolución No. 5411 del 4 de julio de 2012 y en el mismo escrito presentó renuncia del cargo de carrera administrativa de profesional especializado grado 3010-05 de la Registraduría Nacional del Estado civil. 29 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez Que mediante oficio GTH-RC-4683 del 9 de julio de 2012 se le informa a la señora ELIZABETH SOLANO SUÁREZ, que a partir de la fecha prestará sus servicios en la OFICINA JURÍDICA - SECRETARÍA GENERAL, el cual, según manifestación de algunos funcionarios de la Gerencia de Talento Humano la señora Solano Suárez se negó a recibir. [ ] Que mediante oficio SG-OJ-001372 del 26 de julio de 2012, recibida (sic) en la Gerencia del Talento Humano, el mismo día, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Entidad, señaló. “Por medio del presente pongo en conocimiento la situación presentada con la señora ELIZABETH SOLANO SUÁREZ, pues conforme a su oficio GTH-RC del 9 de julio del año en curso, esta funcionaria debía prestar sus servicios en la Jefatura de la Oficina Jurídica, hecho que no ha ocurrido por la no presentación de la misma en esta dependencia. Lo anterior, para que se inicien las actuaciones a que haya lugar.” Que mediante oficio del 16 de agosto de 2012, el Coordinador del Grupo de Salarios y Prestaciones certifica: “Que la funcionaria ELIZABETH SOLANO SUÁREZ [ ] PROFESIONAL ESPECIALIZADO 3010- 05 de la Planta Global de la Sede Central.
No ha presentado solicitud para el disfrute de vacaciones como tampoco de licencia no remunerada, durante el periodo comprendido entre el 1 de Julio al 15 de agosto de 2012 y adicionalmente NO presenta incapacidades médicas durante el periodo mencionado.” Mediante oficio GTH-GRC/08/2012 del 17 de agosto de 2012, la Coordinadora de Registro y Control, certifica [se cita el texto de la certificación enunciada en el numeral xvii de esta providencia] Que revisado el reporte de marcaciones entregado por la Coordinadora Grupo de Registro y Control, se encuentra que la señora Elizabeth Solano Suárez, desde el 5 de julio a la fecha, realizó únicamente marcaciones los días. 12, 13, 16, 17, 18 y 19 de julio de 2012 y que las mismas, no se ajustan al horario de trabajo establecido por la Registraduría Nacional del Estado Civil e incluso en tres (3) de los seis (6) días no registró marcación de salida.
Que el superior inmediato de la señora ELIZABETH SOLANO SUÁREZ, esto es, la jefe de la Oficina Jurídica, no certifica que en los días en los que la señora Solano Suárez realizó marcaciones, se haya presentado a cumplir sus funciones a dicha oficina. [ ] Que en el ordenamiento jurídico no existe un procedimiento para la declaratoria de vacancia, el (sic) empleo por abandono del cargo. [ ] Que hasta la fecha, la señora ELIZABETH SOLANO SUÁREZ no se ha presentado a la Oficina Jurídica para desempeñar sus funciones en el cargo de Profesional Especializado 3010-05, es decir, que se ha ausentado por más de tres (3) días consecutivos, configurándose así la causal de abandono del cargo establecida en el Numeral 2 del artículo 126 del Decreto 1950 de 1973. [ ] 30 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez Las decisiones adoptadas mediante la resolución cuya transcripción se hizo en este numeral y en el anterior, fueron notificadas a la demandante el 5 de septiembre de 2012.45 (xx) El 11 de septiembre de 2012,46 el registrador nacional del Estado Civil expidió la Resolución 7394, por la cual resolvió la solicitud de revocatoria directa presentada por la demandante, respecto de la Resolución 5411 del 4 de julio de 2012, en el sentido de negar su solicitud.
En síntesis, la razón por la cual se decidió en ese sentido, se concretó así: Así, en el caso de la peticionaria, la decisión administrativa de dar por terminado el encargo es de trámite supeditada a la discrecionalidad del nominador; no se le desmejoró su condición por cuanto el encargo es una situación administrativa en la que se puede encontrar un servidor público y por ello, no es un derecho adquirido que haya consolidado la peticionaria, ora como las vacaciones, salarios y las cesantías causadas o la pensión. Ahora, la doctora Solano Suárez no se desvinculó de la Entidad en razón a la terminación del encargo, su retiro obedeció al abandono del cargo.
Dicho acto administrativo se notificó a la demandante el 1.º de octubre de 2012.47 (xxi) El 17 de septiembre de 2012,48 el registrador nacional del Estado Civil expidió la Resolución 7561, por la cual declaró improcedente el recurso de reposición que interpuso la demandante en contra del Oficio DRN-GTH-5028 del 19 de julio de 2012 —a través del cual se había resuelto la solicitud de revocatoria directa de la Resolución 5411 del 4 de julio de 2012, en la cual se dispuso dar por terminado el encargo como delegada departamental de Arauca— y rechazo el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria.
(xxii) El 19 de septiembre de 2012,49 la demandante interpuso recurso de reposición 45 Folio 32. 46 Folios 43 a 54. 47 Folio 55. 48 Folios 56 a 59. 49 Folios 33 a 42. 31 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez en contra de la Resolución 6975 del 17 de agosto de 2012, por la cual se declaró la vacancia del cargo.
(xxiii) El 22 de noviembre de 2012,50 el coordinador del grupo de salarios y prestaciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil expidió constancia de lo siguiente: Que a la Doctora ELIZABETH SOLANO SUÁREZ [ ] en el mes de julio de 2012, le fueron cancelados los siguientes valores: Nombre Concepto Valor ASIGNACIÓN BÁSICA (4 días Delegada Departamental) $ 656.001 ASIGNACIÓN BÁSICA (26 días Profesional Especializado) $ 3.157.353 PRIMA MENSUAL (LEY CUARTA) 4 días Delegada Deptal. $ 196.800 AUXILIO DE ALIMENTACIÓN $64.800 PRIMA DE SERVICIOS (Cargo Delegada Departamental) $ 2.056.689 TOTAL DEVENGADO $ 6.131.643 (xxiv) El 27 de noviembre de 2012,51 la entidad demandada expidió la Resolución 9842, por medio de la cual, al decidir el recurso de reposición, confirmó el acto que declaró la vacancia del cargo.
(xxv) El 27 de noviembre de 2012,52 la Registraduría Nacional del Estado Civil expidió la Resolución 9845, mediante la cual resolvió, en forma desfavorable, la solicitud de revocatoria directa presentada por la demandante, respecto de la Resolución 6794 del 17 de agosto de 2012 —en la cual se decidió no aceptar la renuncia por ella presentada—.
(xxvi) El 27 de noviembre de 2012,53 el registrador nacional del Estado Civil emitió la Resolución 9850, por la cual desató el recurso de queja formulado por la actora en contra de la Resolución 7561 el 17 de septiembre de 2012 —que declaró 50 Folios 784 y 786 del cuaderno 4 de pruebas. 51 Folios 60 a 73. 52 Folios 74 a 86. 53 Folios 87 a 91. 32 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez improcedente el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra la Resolución 5411 de 2012 y rechazó el de apelación—. 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala El primer problema jurídico se concentra en definir si el tribunal, en su sentencia, realizó un análisis adecuado del derecho al debido proceso, de cara a la aplicación de la causal de retiro de que fue objeto la señora Elizabeth Solano Suárez, pues, en sentir de la entidad recurrente, este resultaba satisfecho con la interposición de los recursos, por parte de aquella y con la decisión sobre ellos, por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Para sustentar su tesis, la parte accionada acudió a lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-210 de 2010,54 en la cual se consideró que «[ ]la notificación cumple una triple función dentro de la actuación administrativa, a saber: i) asegura el cumplimiento del principio de publicidad de la función pública pues mediante ella se pone en conocimiento de los interesados el contenido de las decisiones de la Administración; ii) garantiza el cumplimiento de las reglas del debido proceso en cuanto permite la posibilidad de ejercer los derechos de defensa y de contradicción y; finalmente iii) la adecuada notificación hace posible la efectividad de los principios de celeridad y eficacia de la función pública al delimitar el momento en el que empiezan a correr los términos de los recursos y de las acciones procedentes.».
En el anterior escenario, la entidad demandada considera que con la notificación del acto administrativo que decidió declarar la vacancia por abandono del cargo que ocupaba la demandante se materializó su derecho al debido proceso, máxime cuando, producto de ello, interpuso recursos, con lo cual ejerció la contradicción frente a lo decidido y, que con su resolución se satisfizo, aún más, la garantía del aludido postulado constitucional. 54 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 33 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez Frente al planteamiento que antecede, la Sala considera que, en efecto, esa ha sido la interpretación del máximo órgano constitucional, en lo que se refiere a la garantía del derecho al debido proceso en actuaciones que, como la analizada en la acción de tutela traída a estudio por la entidad recurrente, se examina el respeto de aquel en materia de publicidad de los actos administrativos que afectan a los particulares; sin embargo, esa no fue la gestión que se echó de menos en la actuación desarrollada por la entidad, en el asunto objeto de esta controversia, como pasa a explicarse.
Como se desprende de los actos administrativos censurados, la causal de retiro de que hizo uso la Registraduría Nacional del Estado Civil, para desvincular a la señora Solano Suárez, fue la declaratoria de vacancia por abandono del cargo, la cual, según se señaló en el marco normativo de esta providencia, requiere de un procedimiento previo, en el que se concedan todas las garantías inherentes al debido proceso administrativo y no solo las posteriores a su expedición, como lo pretende la entidad recurrente.
En efecto, al estudiar la constitucionalidad de la aludida causal de retiro, la Corte Constitucional, en Sentencia C-1189 de 200555 en forma clara señaló lo siguiente: De otra parte, y específicamente en lo que hace relación con los procedimientos administrativos, es necesario precisar que el derecho con que cuentan los ciudadanos, relativo a la posibilidad de controvertir las decisiones que se tomen en dicho ámbito es consubstancial al debido proceso.
Si bien ambas son garantías que se derivan del principio de legalidad, son dos caras de la misma moneda, esto es, mientras que el derecho a cuestionar la validez de las decisiones funge como garantía posterior, las garantías propias del derecho fundamental al debido proceso, tales como (i) el acceso libre y en igualdad de condiciones a la justicia;
(ii) el acceso al juez natural; (iii) la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa (con los elementos para ser oído dentro del proceso); (iv) la razonabilidad de los plazos para el desarrollo de los procesos; y, (v) la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces y autoridades, son elementos que deben ser garantizados durante el desarrollo de todo el procedimiento, y apuntan, principalmente, a brindar garantías mínimas previas.
En efecto, los elementos del debido proceso arriba enumerados buscan garantizar el equilibrio entre las partes, previa la expedición de una decisión administrativa. Por el contrario, el derecho a 55 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 34 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez cuestionar la validez de la misma, hace parte de las garantías posteriores a la expedición de la decisión por parte de la autoridad administrativa, en tanto cuestiona su validez jurídica.
De esta manera, la posibilidad de control de un acto administrativo, mediante los recursos de la vía gubernativa y la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, parte del presupuesto de que al interesado se le ha permitido ejercer su derecho de defensa, al otorgársele la oportunidad de ser oído, aportar pruebas y controvertir las que le resulten adversas.
Así pues, la posibilidad de recurrir y/o apelar e incluso de acudir a la jurisdicción, no puede confundirse con las garantías inherentes al debido proceso y al derecho de defensa, sino que dichas oportunidades cumplen, en estos casos, una función de verificación de validez de lo que fundamentó una decisión administrativa. [Se resalta] Corolario de lo anterior, en la aludida sentencia, se condicionó la exequibilidad de la causal de retiro, en el entendido de que, para hacer uso de ella, el empleador debe garantizar, en forma previa a la expedición del acto administrativo respectivo, el derecho al debido proceso del empleado, de modo que se le conceda la oportunidad de debatir las razones que podrían llevar a su eventual desvinculación. Así discurrió: 45.- Como conclusión surge, pues, que cualquiera que sea el ámbito al que se refiera una causal de retiro, y con el fin de garantizar los principios generales de estabilidad y de carrera administrativa consagrados en la Carta, así como el respeto de los derechos fundamentales de aquellos empleados que no hagan parte del régimen de carrera, es preciso garantizar un debido proceso que excluya la arbitrariedad y brinde al funcionario la oportunidad de controvertir las razones de su eventual desvinculación, antes de que ésta se produzca.
Conforme a lo anterior, la Corte concluye que se hace necesario condicionar la exequibilidad de la disposición acusada a la plena aplicación de los derechos de defensa y contradicción del empleado, antes de la expedición del acto administrativo mediante el cual se produzca su eventual retiro del servicio. [Negrilla propia del texto transcrito] Ante el escenario descrito, esta Subsección considera que no le asiste razón a la entidad demandada, para considerar, por un lado, que el Tribunal de primera instancia erró en el análisis de la garantía del derecho al debido proceso que era exigible en actuaciones como la sometida a su control, pues lo que hizo esa Corporación fue estudiar la legalidad del acto acusado a la luz del condicionamiento impuesto por la Corte Constitucional para hacer uso de la causal de retiro objeto de enjuiciamiento y, por otro lado, la materialización del mencionado derecho no 35 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez quedaba satisfecha, en este caso, con la notificación del acto administrativo de retiro y la decisión de los recursos interpuestos, pues estas gestiones, si bien permiten ejercer el derecho de contradicción y defensa, constituyen controles posteriores al acto y no previos, que son los que se exigen para la aplicación de esta causal de retiro, en garantía del principio de legalidad.
Así las cosas, la Sala concluye que el primer problema jurídico propuesto queda zanjado en el sentido de que no le asiste razón a la entidad recurrente, pues la gestión por ella realizada, relativa a la notificación del acto de retiro y la resolución de los recursos interpuestos no satisfizo, en forma plena, el derecho al debido proceso de la demandante, ya que, se repite, para lograr esa garantía, era indispensable que se realizara un procedimiento previo, en el cual se le permitiera a la señora Solano Suárez, antes de adoptar la decisión, exponer las razones que dieron lugar a su ausencia en el sitio de trabajo dispuesto para ello, una vez concluido el encargo del que había sido objeto, allegar las pruebas que demostraran su dicho y, en suma, permitir que conociera, con antelación a la expedición del acto de retiro, la actuación que se estaba desarrollando orientada a adoptar tal determinación, lo que no ocurrió, pues en el expediente no obra prueba de que se hubiera realizado la gestión administrativa pertinente y la entidad, en ningún momento, alegó que hubiera procedido de conformidad.
Además, no bastaba con que el apoderado de la entidad, en el recurso, asegurara, por un lado, que la demandante sabía que, de no presentarse a laborar, se procedería a su retiro por abandono del cargo, y, por otro lado, que en ese organismo se predica la garantía de los principios constitucionales de sus servidores, de modo que si la accionante, en los recursos interpuestos en contra del acto de retiro, hubiera legado una situación de fuerza mayor, la decisión de vacancia habría tomado otro rumbo.
Sobre lo anterior, la Subsección considera que ninguna de esas justificaciones sanea la omisión en que incurrió la entidad, de adelantar un proceso administrativo, con plena garantía del derecho al debido proceso de la demandante, como le era exigible, a fin de poder emplear la aludida causal de retiro. 36 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez Todo lo anterior permite concluir que tampoco le asiste razón a la entidad cuando asegura que la sentencia de primera instancia transgredió el principio de presunción de legalidad del que están revestidas las decisiones de la administración, pues al haber omitido el procedimiento previo, a que se ha hecho referencia, se desvirtuó esa presunción y, por lo tanto, se dio paso a la anulación de los actos censurados, en cuanto se demostró que, con ellos, se incurrió en violación del derecho al debido proceso de la demandante.
En lo que respecta al segundo problema jurídico, este se contrae a definir si, ante una decisión favorable a las pretensiones de la demanda, como en efecto ocurrió, procedía limitar el reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales, toda vez que, según el dicho de la entidad recurrente, en la sentencia objeto del recurso se habría dado tal orden desde el momento en que se dispuso la vacancia del cargo «hasta la fecha de la sentencia de primera instancia».56 Pues bien, para referirse al anterior reproche, lo primero que se debe señalar es que no es cierto, como lo afirma el apoderado de la entidad, que en la sentencia se hubiera ordenado, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento de la remuneración que percibía la demandante «hasta la fecha de la sentencia de primera instancia» pues, tal como se desprende de las consideraciones de la providencia recurrida y, en particular, del numeral segundo de su parte resolutiva, la orden que se impartió en ese sentido se limitó en los siguientes términos: Pagar a la actora todos los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir desde la declaratoria de vacancia del cargo que venía desempeñando hasta la fecha de esta sentencia, sin que pueda sobrepasar dichos emolumentos al equivalente de 24 meses, advirtiéndose además que, no podrá pagarse las sumas correspondientes para los meses de julio y agosto de 2012 como quiera (sic) que se observa que en esos meses, los salarios y prestaciones fueron pagados […] [Se resalta] La anterior determinación tuvo como sustento la tesis acogida por la Corte 56 Tal como se refiere en el memorial del recurso, en particular en el folio 498 del expediente principal. 37 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez Constitucional en la Sentencia SU-556 de 2014,57 en lo que se refiere al restablecimiento del derecho de provisionales que han sido desvinculados del servicio mediante actos administrativos que, posteriormente, se anulan por parte de la jurisdicción. En el anterior contexto, la Sala concluye que el restablecimiento del derecho ordenado a favor de la demandante, consistente en el pago de la remuneración dejada de percibir, no se hizo extensiva, como lo señala la entidad, hasta el momento de la sentencia de primera instancia, pues pese a que se tuvo ese hito como referente final, más adelante, en forma expresa, se delimitó al señalar que este aplicaría siempre y cuando el pago de tales emolumentos «no sobrepasa[ra] […] de 24 meses», lo que quiere decir que sí se impuso un límite, para lo cual se invocó jurisprudencia aplicable sobre la materia y respecto del cual, se precisa, la demandante no formuló oposición.58 En todo caso, como el otro aspecto que cuestiona la entidad demandada, en torno al límite del pago de los salarios y prestaciones sociales ordenado a favor de la demandante, se relaciona con un eventual derecho pensional que se habría podido causar a favor de aquella, debido a que, entre sus alegaciones, adujo la calidad de pre pensionada y, por ende, no era del caso recibir salarios y prestaciones sociales y, a su vez, la mesada respectiva, en su condición de jubilada, es del caso estudiar si ese planteamiento da lugar a limitar el pago en mención, hasta el momento en que la señora Solano Suárez hubiere sido incluida en nómina de pensionados.
En torno a ello, lo primero que se ha de decir es que, es cierto, como lo afirma la entidad, que la accionante, en forma previa a su retiro, estuvo realizando requerimientos encaminados a obtener documentos necesarios para gestionar su reconocimiento pensional, como se puede notar en las pruebas relacionadas en el 57 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 58 En este punto es oportuno precisar que el reproche del recurso de la parte demandante se concretó en la discrepancia sobre el empleo en el que debe producirse el reintegro y el pago por los meses de julio y agosto de 2012 que, según el recurso, no se produjo, termas que se abordarán más adelante. 38 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez acápite 2.3. numerales (iv), (v) y (vi) de esta providencia; además, para la fecha en que se produjo su desvinculación tenía 59 años, que constituye un indicio de que había cumplido la edad para que hubiera realizado una reclamación de tal naturaleza; sin embargo, en el expediente no obra prueba de que, en efecto, la entidad de previsión a la que estaba afiliada,59 le hubiera reconocido dicha prestación, ni la fecha en que se le habría incluido en nómina de pensionados.
Ahora bien, relacionado con lo anterior, es preciso indicar que para el momento en que se emite esta providencia de segunda instancia, la demandante cuenta con más de 70 años de edad, comoquiera que nació el 5 de julio de 1953, de manera que el 5 de julio de 2023 cumplió los 70 años de edad, lo que impide disponer el reintegro al servicio, tal como lo ordena el artículo 1.º de la Ley 1821 de 2016, que es del siguiente tenor: Artículo 1.
La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia.[Negrilla de la Sala] Ante esta circunstancia, la Sala deberá modificar el restablecimiento del derecho ordenado en la sentencia de primer grado, no solo en lo que respecta a la orden de reintegro, sino en lo que atañe al pago de los salarios y prestaciones sociales, en el siguiente sentido: Tanto en la sentencia de constitucionalidad citada por el tribunal instancia60 para imponer el límite del pago de salarios y prestaciones sociales deprecados por la demandante, como en la Sentencia SU 054 de 2015,61 en torno a la estabilidad y derechos de las personas nombradas en provisionalidad en un empleo de carrera, se expuso lo siguiente: 5.9.
Entre estos dos extremos, es decir entre los cargos de carrera y los de libre 59 Según certificación del 16 de mayo de 2012, visible en el folio 480 del cuaderno 3 de pruebas, se indicó que estaba afiliada al Instituto de Seguros Sociales. 60 SU 556 de 2014. 61 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 39 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez nombramiento y remoción, se encuentran los nombramientos en provisionalidad en los cargos de carrera, los que ostentan una estabilidad laboral relativa o intermedia. 5.10.
Lo anterior es así, en tanto que tales funcionarios, si bien no tienen las prerrogativas de los empleados de carrera, y no gozan de la estabilidad laboral reforzada que se adquiere solamente superando un concurso de méritos, tampoco pueden asimilarse a los de libre nombramiento y remoción, pues su empleador no tiene tal discrecionalidad para disponer del cargo. […] 5.15.
En otras palabras, la estabilidad laboral de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad se garantiza mediante el deber impuesto a la administración de motivar el acto de desvinculación, con lo que se satisface la garantía de los principios de legalidad, publicidad y debido proceso.62 5.16. En este orden, lo que se busca con la motivación, no es nada distinto a que el servidor tenga la posibilidad de defenderse en juicio, si así lo considera, y poder contradecir las razones por las cuales lo declararon insubsistente en el cargo, de lo contrario, se vería transgredido su derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, pues es indispensable para el control de los actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo63.
Por esto, se ha dicho incluso que la obligación de motivar los actos administrativos, se extiende a la administración, aún en eventos de desvinculación de funcionarios de carrera en provisionalidad, en procesos de reestructuración de la administración64. […] 7.8.4. Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, también, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio. 7.8.5.
A este respecto, el valor mínimo indemnizatorio en este caso se fija, en razón a que las personas desvinculadas han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de la congestión y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extienda a periodos de varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses.
En el caso contrario, el pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo cesante. 62 Cita propia del texto transcrito: «Sentencia T-857 de 2007». 63 Cita propia del texto transcrito: «Sentencias SU-250 de 1998, T-800 de 1998, T-951 de 2004, T- 054 del 2005, T-1159 del 2005, T-1323 de 2005, T-081 de 2006, T-410 de 2007, T-838 del 2007, T- 010 de 2008 y T-104 de 2009.» 64 Cita propia del texto transcrito: «Sentencia T-010 de 2008.» 40 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez 7.8.6.
Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de veinticuatro (24) meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año. […] 7.8.9.
Conforme con lo expuesto, según lo precisó la Corte en la citada sentencia SU- 556 de 2014, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario. [Resalta la Sala] Lo anterior quiere decir que como la señora Solano Suárez ostentaba un nombramiento en provisionalidad, en un empleo de carrera, —se precisa que este se predicaba respecto del cargo de profesional universitario 3010-05,65 del cual tomó posesión el 8 de marzo de 2004,66 y para él fue nombrada mediante la Resolución 0788 del 5 de marzo de 2004,67 respecto del cual se produjo su desvinculación—,68 y frente al cual no es viable disponer el reintegro, por las razones aducidas con antelación, lo que procede es indemnizar la expectativa que tenía en torno a la estabilidad relativa de permanecer en el empleo y el verdadero daño sufrido a causa de su desvinculación, sin que se llegue a un pago excesivo y desproporcionado por dicho concepto.
En ese sentido, es preciso indicar que en reciente sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,69 se indicó 65 En todo caso, sobre ese tema y dado que la demandante pidió que el reintegro se dispusiera respecto del empleo de delegada departamental, más adelante se abordará ese asunto. 66 Según acta visible en folio 141 del cuaderno 1 de pruebas. 67 Folios 138 y 139 del cuaderno 1 de pruebas. 68 En efecto, en la Resolución 6795 del 17 de agosto de 2012 se declaró la vacancia «por abandono del cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO 3010-05» que ocupaba la demandante. 69 Sentencia del 9 de agosto de 2022, radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00; número interno: 0892-2017;
M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la que se fijó la siguiente regla de unificación: «UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son 41 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez que en asuntos como el presente, en el que no procede el reintegro, la condena que se impone no es a título de restablecimiento del derecho sino indemnizatorio.
Así se discurrió: 78. A juicio de la Sala Plena, lo concluido no puede ser de otra manera, puesto que la pretensión indemnizatoria surge cuando no es posible volver la situación del demandante al estado anterior dado que la entidad del daño o sus características imposibilitan tal suceso y la única forma de compensar al perjudicado es a través de una retribución; hipótesis que es distinta a la situación en que como a consecuencia de la nulidad del acto de retiro el empleado, resulta efectivamente reintegrado sin solución de continuidad con las consecuencias que ello genere.
También procede cuando separadamente el restablecimiento se pida en la demanda. […] 83. Para representar una situación distinta, propia del contexto de la indemnización, se parte del hecho que a través de sentencia se ordena el reintegro de una persona a un empleo que al momento de cumplirse el fallo ya no existe, de manera que la reincorporación al servicio se torna imposible.
En tal escenario procedería una indemnización como compensación por el acto ilegal, pues no es posible concretar el propósito del restablecimiento del derecho que es volver la situación al estado anterior, esto es al tiempo de la expedición de acto que se anuló70. En atención a lo anterior, en lo que respecta a la indemnización, se acogerán los criterios fijados por la Corte Constitucional en las referidas sentencias y con base en las siguientes consideraciones: El máximo tribunal Constitucional71 discurrió que para determinar el daño indemnizable era necesario atender dos factores, «el primero tiene que ver con el carácter precario de la estabilidad que tiene el servidor público vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera» y, el segundo, «tiene que ver con una consideración de carácter general, sobre la responsabilidad que le cabe a cada persona en la generación de los recursos necesarios para atender sus procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público.» 70 Cita propia del texto transcrito: «Posición que tuvo origen en la jurisprudencia de la sección segunda del Consejo de Estado, y que se convirtió en norma positiva con la Ley 1437 de 2011.
Ver artículo 189, incisos 7 y 8.» 71 En la Sentencia SU 054 de 2015, antes citada. 42 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez requerimientos vitales, sin que sea de recibo la actitud de quien, ante la pérdida del empleo, omite injustificadamente la realización de las actividades imprescindibles para la auto-provisión de recursos».
Siendo así, en lo que respecta al primer criterio, el artículo 13 del Decreto 1410 de 200072 establecía que los nombramientos provisionales en la entidad demandada podrían tener una duración máxima de 8 meses; sin embargo, la Corte Constitucional, reiteradamente, ha sostenido que «los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera […] gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación»73 y, en todo caso, ha considerado que esa estabilidad esta «condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente»74.
Siendo así, en el escenario de la demandante, se debe decir que su permanencia en el empleo provisional se extendió por más de 10 años y 9 meses,75 hasta el 11 de julio de 2012, cuando surtió efectos la decisión de vacancia del cargo enjuiciada en este proceso, es decir, superó ampliamente el tiempo máximo dispuesto en la ley para un nombramiento provisional.
En lo que atañe al segundo criterio, comprende «la responsabilidad individual por la auto-provisión de recursos» que le era atribuible a la señora Solano Suárez, luego de haber quedado cesante, pues la Corte76 consideró que el restablecimiento del 72 «Por el cual se dictan las normas del régimen específico de carrera administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se expiden otras disposiciones en materia de administración de personal».
Norma que estaba vigente en el año 2004, cuando se produjo el último nombramiento del que fue objeto la demandante. Valga aclarar que la disposición que redía, para el momento del retiro, era la Ley 1350 de 2009, que establecía solo el término de 6 meses para ese efecto. 73 Ver, entre otras, sentencias T- 464 de 2019 y T-063 de 2022. 74 Sentencia U 446 de 2011.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 75 Teniendo en cuenta que su primer nombramiento se produjo mediante la Resolución 4034 del 6 de noviembre de 2001, en el cargo de profesional universitario 3010-03, del cual tomó posesión el 7 de noviembre siguiente, como consta en los folios 35 y 38 del cuaderno 1 de pruebas y los nombramientos posteriores fueron sin solución de continuidad, según la relación fáctica de que tata el acápite 2.3. de esta providencia. 76 Sentencia SU 054 de 2015. 43 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez derecho que comprenda «[el] pago de todos los salarios dejados de percibir entre la desvinculación y el reintegro, desconoce el principio de la reparación integral que exige la indemnización del daño […] puesto que excede las expectativas legítimas para la protección del bien jurídico que fue lesionado por el acto» ello en cuanto se trata de indemnizar «[el] daño derivado de la desvinculación sin motivación de un servidor público que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera».
En ese orden, la indemnización del daño «debe corresponder necesariamente a lo dejado de percibir durante el tiempo en que ha permanecido cesante con motivo de su retiro injustificado»77 y, en este caso particular, en criterio de la Sala, hasta el momento en que tuvo la posibilidad de recibir un ingreso mensual que permitiera su autosostenimiento.
Sobre lo anterior, se debe decir que, en el expediente no está demostrada la fecha en que la señora Elizabeth Solano Suárez logró ingresar nuevamente al mercado laboral, o si, en efecto, lo hizo, con posterioridad a la desvinculación de que fue objeto mediante el acto que se declarará nulo en este proceso; sin embargo, como su servicio en el cargo provisional se prolongó por un tiempo incluso superior al máximo indemnizatorio fijado por la Corte Constitucional78 en caso de desvinculación de servidores nombrados en provisionalidad, ello lleva a la Sala a considerar prudente la decisión de restablecimiento económico, con tope de los 24 meses,79 ordenada por el a quo, pues es un lapso razonable en el cual, después de haber quedado cesante, debió lograr algún mecanismo que le permitiera su auto sostenimiento,80 máxime cuando el trámite judicial tuvo una duración superior a ese 77 Ibidem. 78 Laboró en su empleo provisional por más de 33 meses. 79 Valga aclarar que, además, esta subsección en providencia anterior ha aceptado ese tope, con el argumento de que dicho máximo se aplica dependiendo de la duración del trámite judicial en el cual se declara la nulidad del acto de retiro.
Así se consideró: «un lapso de 24 meses, toda vez que el trámite judicial tuvo una duración superior a ese período, el cual constituye el tope máximo habilitado por la Corte Constitucional para ordenar el restablecimiento económico». Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 24 de agosto de 2023, radicación: 68001 23 31 000 2001 02612 01, número interno: 0014-2014. 80 En este punto, resulta adecuado acudir a uno de los razonamientos tenidos en cuenta en el salvamento de voto presentado por el magistrado William Hernández Gómez, frente a la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, del 9 de agosto de 2022, radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00; número interno: 0892-2017;
M.P. Sandra 44 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez período, el cual, se repite, constituye el tope máximo habilitado por la Corte Constitucional para ordenar el restablecimiento económico. No obstante, en el evento de que en ese interregno de 24 meses posteriores a la desvinculación del servicio, que constituye el periodo indemnizable, se hubiera incluido a la demandante en nómina de pensionados, se debe limitar el reconocimiento indemnizatorio hasta el mes anterior a aquel en que procedió el pago de su primera mesada, lo anterior comoquiera que el límite indemnizatorio, a voces de la Corte Constitucional,81 es« atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio».
En ese contexto, la ausencia de ingresos, por parte de la demandante se habría satisfecho, con el pago de sus mesadas pensionales y, por ende, no resulta razonable que la indemnización abarque meses en los cuales percibía la mesada pensional respectiva; por lo tanto, en la parte resolutiva de esta providencia, se dispondrá que si en el momento de dar cumplimiento a ella, la entidad cuenta con pruebas que demuestren la fecha a partir de la cual rigió el reconocimiento pensional de la demandante, el tope indemnizatorio de 24 meses antes mencionado puede reducirse hasta el mes anterior a aquel en que se generó la primera mesada pensional a favor de la señora Solano Suárez.
Lo anterior, sin perjuicio de que respecto del valor que se ha de reconocer por concepto de indemnización se deban hacer los descuentos de las sumas que Lisset Ibarra Vélez, según el cual «133. El segundo estudio evaluado fue la investigación adelantada por la Dirección de Estudios Económicos del Departamento Nacional de Planeación, titulada «Duración del desempleo y canales de búsqueda de empleo en Colombia, 2006», la cual, define también estándares sobre la duración del desempleo en el país, señalándose que en Colombia predomina el desempleo de larga duración, sobre la base de considerar que el 54% de la población se demora un período superior a 12 meses para conseguir empleo.
De igual manera, con un enfoque de género, se explica que el 50% de los hombres consigue empleo a los 8 meses o menos de encontrarse desocupados, mientras que las mujeres necesitan por lo menos 18 meses para lograr dicho objetivo. En este mismo sentido, encuentra el estudio que el comportamiento de esos resultados puede variar significativamente cuando los desempleados utilizan canales formales o informales para la búsqueda de trabajo, de manera que el 75% de los que utilizan herramientas formales han salido del desempleo a los 12 meses, mientras que los que acuden a la informalidad ocupan un mayor tiempo para emplearse.» 81 Según Sentencia SU 054 de 2015. 45 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez durante ese lapso —24 meses posteriores al retiro— hubiera recibido la demandante «a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector Público»,82 lo anterior conforme al criterio fijado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.83 En los términos expuestos quedarán modificadas las órdenes de restablecimiento del derecho dispuestas, a favor de la demandante, en la sentencia de primer grado.
Finalmente, en lo que respecta al tercer problema jurídico, la demandante pretende que el reintegro se ordene respecto del empleo de delegada departamental. En esa materia, la Sala considera que si bien es cierto, como se anunció al resolver el problema jurídico anterior, no se dispondrá el reintegro de la demandante, ni al cargo que ocupaba ni a otro de rango superior, también lo es que sí es viable pronunciarse sobre cuál hubiera sido el empleo en el cual habría recaído dicha orden, lo anterior, en el entendido de que el equivalente a los salarios y prestaciones sociales que se reconocerán a título de indemnización, debe corresponder al que hubiera percibido en el empleo respectivo.
Ante tal circunstancia, y como se ha examinado en esta providencia, a esta Subsección no le cabe duda de que el empleo en el que hubiera procedido el reintegro de la demandante es el de profesional especializado 3010-05 o su equivalente, y no el de delegada departamental, lo anterior, atendiendo que el nombramiento provisional de que era objeto, se predicaba respecto de este cargo, 82 En todo caso, se precisa que el ponente de esta providencia salvó voto respecto de lo decidido por la sala mayoritaria en la sentencia de unificación que se aplica en el sub lite. 83 Sentencia del 9 de agosto de 2022, radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00; número interno: 0892-2017;
M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la que se fijó la siguiente regla de unificación: «UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público.» 46 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez según las pruebas relacionadas en el acápite 2.3. de esta providencia, en particular, en su numeral (iii), en las que se constata que mediante la Resolución 0788 del 5 de marzo de 2004 fue nombrada en dicho empleo y de él tomó posesión el 8 de marzo siguiente.
Ahora bien, aunque la señora Solano Suárez, con posterioridad, ocupó, en reiteradas ocasiones, el empleo de delegada departamental, en las Circunscripciones Electorales del Caquetá, Arauca, Vaupés y, nuevamente, Arauca, ello ocurrió producto de la situación administrativa denominada «encargo», regulada, para la entidad demandada, mediante el Decreto 1014 de 2000,84 en cuyos artículos 11 y 13 se establecía que esta constituye una forma de provisión de empleos vacantes, que procede en el evento de que se agote la lista de elegibles vigente, para proveerlos con quien superó el concurso.
Valga aclarar que la entidad demandada empleó esa figura jurídica en reiteradas oportunidades y que el control de legalidad de las decisiones que se tomaron en esa materia no son objeto de enjuiciamiento en este proceso, en el cual la controversia se circunscribe a examinar la legalidad de los actos administrativos de retiro. En ese contexto, y como el último encargo del que fue objeto la demandante se produjo mediante la Resolución 6487 del 4 de agosto de 2011,85 para desempeñarse como delegada departamental de la Circunscripción de Arauca y esta situación administrativa se dio por terminada «a partir del 5 de julio de 2012» a través de la Resolución 5411 del 4 de julio de 2012,86 en cuyo parágrafo, en forma expresa, se determinó que se debía «[reintegrar] automáticamente al cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO 3010-05 Planta Global Sede Central, en el cual se 84 «Por el cual se establece la organización interna de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se fijan las funciones de sus dependencias; se define la naturaleza jurídica del Fondo Social de Vivienda de la Registraduría Nacional del Estado Civil; y se dictan otras disposiciones». 85 Folio 446 del cuaderno 3 de pruebas. 86 Folios 4 y 5.
Decisión que quedó en firme al haberse interpuesto y decidido los recursos que contra ella procedían y que, según lo demostrado en este proceso, goza de presunción de legalidad, pues no se allegó prueba que demuestre lo contrario. 47 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez encuentra nombrada», es forzoso concluir que el retiro del servicio se produjo respecto del empleo del que predicaba el nombramiento provisional, —tal como se dispuso en los actos acusados— que no es otro que el de profesional especializado 3010-05 y en el que se materializó su reintegro automático al haber cesado el encargo.
Las consideraciones anteriores permiten concluir que era en ese empleo, respecto del cual se predicaba el nombramiento provisional, en el que se hubiera podido producir el reintegro, de haber procedido, pero que cobra trascendencia su identificación, en el entendido de que, se repite, es el que demarca la remuneración que se ha de tener en cuenta para los fines indemnizatorios que se ordenaron al resolver el segundo problema jurídico, en esta providencia. Corolario de lo anterior, la Sala no acoge el planteamiento de que el reintegro debió producirse en un empleo superior y, por ende, la orden de restablecimiento económico, se sujetará a lo analizado con antelación y lo que se estudia a continuación. La demandante planteó inconformidad con el hecho de que, en la parte resolutiva de la sentencia se hubiera ordenado descontar lo percibido por ella en los meses de julio y agosto de 2012, comoquiera que «[no] es cierto que hayan sido cancelados los meses de julio y agosto de 2.012, tal y como se evidencia probatoriamente en el texto expediental»;87 sin embargo, el material probatorio obrante en el expediente permite desvirtuar parcialmente la anterior afirmación. En efecto, según la certificación a que se refiere el acápite 2.3. numeral (xxiii) de esta providencia, emanada del coordinador del Grupo de Salarios y Prestaciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil, se aseguró que a la demandante «en el mes de julio de 2012, le fueron cancelados los siguientes valores» y se cita la asignación básica percibida, por un lado, como delegada departamental —por 4 87 Así se afirmó en el recurso de apelación, en particular en el folio 490 del expediente principal. 48 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez días— y, por otro lado, como profesional especializada —por 26 días, así como las primas mensual y de servicios y el auxilio de alimentación, lo que permite constatar que sí se produjo el pago de dichos emolumentos en el mes de julio de 2012 y ello justifica mantener la decisión que, en esa materia, adoptó el Tribunal de Arauca, a fin de que se descuente, del valor de la indemnización lo percibido por la demandante, en dicho mes, respecto de los días posteriores a la fecha del retiro.
Sin embargo, no ocurre lo mismo frente a lo que, según la providencia de primera instancia, se habría pagado a la demandante en el mes de agosto de 2012, toda vez que aunque en el expediente88 obra un desprendible de nómina en el que se refleja la remuneración que habría percibido la señora Solano Suárez entre el 1.º y el 31 de agosto de 2012, no hay constancia, emanada de la entidad, en la que se pueda establecer que los valores a los que se refiere esa liquidación realmente le fueron cancelados; además, es cuestionable el hecho de que dicho reporte se hubiera generado el 15 de agosto de 2012, y que haya contenido los valores a remunerar, incluso, hasta el 31 de ese mes y año, lo que desvirtúa la materialización del pago referido por el a quo.
Ante el anterior escenario, la Sala delimitará el valor indemnizatorio ordenado en el sentido de que este comprende el equivalente a los salarios y prestaciones sociales que hubiera devengado la demandante en el empleo del cual se produjo la desvinculación, esto es, el de profesional especializado 3010-05, por el periodo de los veinticuatro (24) meses subsiguientes a la fecha en que se produjo la desvinculación, descontando lo que se canceló, en el mes de julio de 2012, respecto de los días subsiguientes al retiro y, en el evento de que se constate que la señora Elizabeth Solano Suárez fue incluida en nómina de pensionados, con antelación al vencimiento de esos 24 meses, el valor de la indemnización se limita hasta el mes anterior a aquel que tenía por objeto cubrir su primera mesada pensional.
En los anteriores términos se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la providencia recurrida, precisando además, que no hay lugar al reintegro, por las 88 Folio 566 del cuaderno 3 de pruebas. Prueba relacionada en el numeral (xvi) del acápite 2.3. de esta providencia. 49 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez razones expuestas. 2.5.
De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,89 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.
En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 89 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 50 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que la demandante logró desvirtuar la legalidad del acto acusado y que es viable atender, de manera favorable, algunos de los planteamientos formulados por los recurrentes, motivo por el cual se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, así: (i) no se ordenará el reintegro de la demandante;
(ii) el reconocimiento que, a título de restablecimiento se ordena, tiene carácter indemnizatorio y comprende el equivalente a los salarios y prestaciones sociales que hubiera devengado la señora Elizabeth Solano Suárez en el empleo del cual se produjo la vacancia por abandono, esto es, el de profesional especializado 3010-05, por el periodo de los veinticuatro (24) meses subsiguientes a la fecha en que se produjo la desvinculación, descontando lo que se canceló, en el mes de julio de 2012, respecto de los días subsiguientes al retiro y, en el evento de que se constate que fue incluida en nómina de pensionados, con antelación al vencimiento de esos 24 meses, el valor de la indemnización se limita hasta el mes anterior a aquel que tenía por objeto cubrir su primera mesada pensional;
(iii) finalmente, y conforme a lo señalado en el acápite anterior, no se dispondrá condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Arauca, en el proceso promovido por Elizabeth Solano Suárez contra la Nación (Registraduría 51 Radicado: 81001 23 33 000 2013 00164 01 (1052-2016) Demandante: Elizabeth Solano Suárez Nacional del Estado Civil), de conformidad con lo manifestado en la parte motiva de este proveído, el cual quedará así: Segundo. Como consecuencia de la anterior declaración, ordenar a la Nación (Registraduría Nacional del Estado Civil) que reconozca y pague a la señora Elizabeth Solano Suárez, a título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones sociales que hubiera devengado en el empleo del cual se produjo la vacancia por abandono, esto es, el de profesional especializado 3010-05, por el periodo de los veinticuatro (24) meses subsiguientes a la fecha en que se produjo la desvinculación, descontando lo que se canceló, en el mes de julio de 2012, respecto de los días subsiguientes al retiro y, en el evento de que, al momento de ejecutar la sentencia, se constate que fue incluida en nómina de pensionados, con antelación al vencimiento de esos 24 meses, el valor de la indemnización se limita hasta el mes anterior a aquel que tenía por objeto cubrir su primera mesada pensional.
De las sumas que resulten por el anterior concepto, se deberán realizar los descuentos a que haya lugar, respecto de lo recibido, por parte de la señora Solano Suárez, por concepto de salarios y prestaciones sociales producto de relaciones de trabajo en el sector público durante el referido lapso. Ordenar a la Registraduría Nacional del Estado Civil que reajuste el valor adeudado por concepto de la condena impuesta, en los términos descritos en la parte motiva de la sentencia de primera instancia. Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, conforme a lo expuesto en las consideraciones.
Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG