Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2021-00064-01 (7181-2023) Demandante: Elvis Enrique Cortés Martínez Demandado: Colpensiones Tema: Reliquidación pensión. Régimen de los empleados del INPEC.
REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el cinco (5) de diciembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Elvis Enrique Cortés Martínez interpuso demanda en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad parcial de la Resolución SUB 225963 del 21 de agosto de 2019 en cuanto a su monto pensional y no en cuanto al derecho; la nulidad total de las Resoluciones SUB 196670 del 15 de septiembre de 2017, SUB 331015 del 27 de diciembre de 2018, SUB 68787 del 20 de marzo de 2019, DPE 3616 del 28 de mayo de 2019, SUB 138084 del 30 de junio de 2020 y DPE 10240 del 27 de julio de 2020, expedidas por Colpensiones, que omitieron la inclusión de emolumentos percibidos en su condición de servidor público del INPEC. 1 Expediente digital índice 2 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00064-01 (7181-2023) Que a título de restablecimiento del derecho se condene a Colpensiones a reajustar la pensión de jubilación, debiéndose reconocer la inclusión de los emolumentos salariales de que trata la Ley 6 de 1945, Ley 4 de 1966, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, Decreto 1302 de 1978, como lo son: sueldo básico, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio transporte, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de riesgo, prima técnica, subsidio de unidad familiar y bonificación de recreación; y los demás haberes ya reconocidos, actualizados según el último año de servicios.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que mediante Resolución SUB 225963 del 21 de agosto de 2019 se reconoció la pensión de jubilación con base en el 75% de lo devengado durante los últimos diez (10) años de labores como lo son el salario básico, el sobresueldo, los cuales fundamentaron el IBL, sin tener en cuenta la inclusión del sueldo básico, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio transporte, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de riesgo, prima técnica, subsidio de unidad familiar y bonificación de recreación los cuales devengaba habitual y periódicamente en el ejercicio de su actividad laboral.
Que ante la exclusión de los emolumentos devengados con ocasión de la actividad laboral se interpusieron recursos administrativos los que conllevaron a la expedición de los actos administrativos que reliquidaron la prestación. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 1, 2, 3, 5, 6, 13, 25, 29,48 parágrafo 5, 53, y 209 de la Constitución Política, Ley 4 de 1966, Ley 57 y 153 de 1887, Decreto Ley 1045 de 1978, Decreto 407 de 1994, Decreto 1302 de 1978, Ley 32 de 1986, Ley 100 de 1993, Decreto Reglamentario 813 de 1994, Decreto 446 de 1994, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 50 de 1990, Código Sustantivo del Trabajo, Ley 1848 de 1969, Ley 6ª de 1945, Decreto 0113 de 1998.
Sostuvo que legalmente tiene derecho a una pensión de jubilación regida por un régimen específico para el caso del INPEC, el cual ordena que para la liquidación del monto se tenga en cuenta todos los factores salariales devengados y certificados, este derecho se constituye genéricamente en un bien que fue desprotegido. Que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquella no puede sufrir menoscabo.
Por tanto, de conformidad con el precepto Constitucional, los derechos individuales y concretos Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00064-01 (7181-2023) que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 7 de julio de 2022 y notificada a la entidad demandada quien se opuso a las pretensiones indicando que la prestación económica se encuentra debidamente liquidada, por lo que considera que la demanda no tiene vocación de prosperidad.
Que la liquidación del IBL no debe desconocer lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, razón por la que debe calcularse para la pensión especial de alto riesgo de quienes son beneficiarios de los requisitos previstos en la Ley 32 de1986, tal y como se encuentra reconocido para el demandante. Por auto del 2 de noviembre de 2022 se impartió el trámite de sentencia anticipada por lo que ordenó a las partes presentar por escrito sus alegatos.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones argumentando que al demandante le resulta aplicable la transición establecida en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, porque para el 28 de julio de 2003 se encontraba incorporado al INPEC, en calidad de dragoneante. Que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de julio de 2022 (2656-2014) estudió el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de la pensión especial de riesgo, en virtud de la transición prevista en el Decreto 2090 de 2003.
Si bien en dicha providencia se analizó el régimen pensional del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, las consideraciones sobre el ingreso base de liquidación son vinculantes frente al régimen pensional del INPEC, regulado en la Ley 32 de 1986. Que en dicha provincia se estableció la regla de unificación que el ingreso base de liquidación de los servidores cobijados por el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación expresando que hay una indebida interpretación en la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00064-01 (7181-2023) la Ley 100 de 1993, lo mismo que del Decreto 2090 de 2003 en su artículo 6, dado que no es aplicable dicho régimen a los empleados del cuerpo de custodia del INPEC por ser un régimen específico de carrera, de alto riesgo y con legislación propia para el aspecto de reliquidación pensional.
Que el régimen real de transición de la Ley 32 de 1986 aplicable a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC que ingresaron con anterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003, esto es, antes del 28 de julio de 2003, es el previsto en el Decreto 1950 de 2005 y el parágrafo 5º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 que reformó el artículo 48 constitucional, la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1045 de 1978.
Que los haberes económicos demandados y que percibió con ocasión a la actividad laboral son irrenunciables y fueron de carácter accesorio al salario, por ende, debieron incluirse en la liquidación pensional y sí es procedente tenerlos en cuenta bajo los principios de irrenunciabilidad, progresividad e indecidibilidad y favorabilidad. Que la sentencia recurrida de conformidad con el criterio de especialidad debió preferir aplicar el Decreto 1950 de 2005 y el Acto Legislativo 01 de 2005 porque son normas que se refieren específicamente a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC y no las normas de carácter general como lo son la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Se admitió el recurso el 4 de diciembre de 2023.2 Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Conforme al recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico se circunscribe a establecer si el señor Elvis Enrique Cortés Martínez, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez tomando como IBL, la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios de conformidad con la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994 o, por el contrario, le es aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto reglamentario 1158 de 1994. 2 Índice 4 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00064-01 (7181-2023) Marco normativo y jurisprudencial En lo que respecta a la normativa en materia prestacional consagrada para el personal de vigilancia y custodia del INPEC, debe tenerse en cuenta que incluso con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dichos funcionarios ya tenían consolidado un régimen especial desarrollado en la Ley 32 de 1986, la cual en su artículo 96 previó que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.
Con la expedición de la Ley 65 de 1993, el Legislador otorgó al presidente de la República facultades extraordinarias para dictar normas con fuerza de ley sobre la composición, clasificación y categoría del cuerpo de custodia y vigilancia, así como sobre el régimen salarial, prestacional y pensional del personal que laboraba en tal calidad, ello en armonía con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, el artículo 140 dispuso que «el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos». Al respecto, esta Sala ha señalado que, con fundamento en esta norma, era evidente que las disposiciones contenidas en la Ley 100 «no se les aplican a los trabajadores comprendidos en esa clasificación».3 El Decreto Ley 407 del 20 de febrero de 1994, en su artículo 168 fijó un régimen especial en materia pensional para el personal de custodia y vigilancia del INPEC, el cual respetaba los preceptos de la Ley 32 de 1986 que cobijaba a quienes ejercían como tal antes del 21 de febrero de 1994.
Sin perjuicio de lo anterior, con posterioridad se profirió el Decreto Ley 2090 de 2003 con fundamento en las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno Nacional en la Ley 797 del mismo año, a fin de regular en materia laboral y prestacional a los trabajadores que desempeñaran actividades de alto riesgo como lo era el cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC.
En tal sentido, se observa que el campo de aplicación del Decreto 2090 de 2003 se definió así: 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de mayo de 2020, radicado 20001-23- 39-000-2015-00434-01(4589-18). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00064-01 (7181-2023) Artículo 1º.
Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo.
Además, de los artículos de dicha norma (2 numeral 7, 3, 4 y 5) se puede concluir que la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de internos del INPEC y de otros establecimientos carcelarios tiene el carácter de alto riesgo; por tanto, dichos servidores públicos gozan del régimen pensional establecido por el aludido Decreto 2090 de 2003.
Sin embargo, esta disposición determinó un régimen de transición consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrían derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Esta Corporación4 ha entendido que como el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 prevé unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.
De conformidad con el artículo 2 del Decreto 1950 de 2005 a partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo allí establecido. Empero, «con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994».
En el parágrafo 5 del Acto legislativo 01 de 2005 se estableció nuevamente que (i) a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo y a (ii) quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es el dispuesto para el efecto por 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de octubre de 2021, radicación: 17001- 23-33-000-2016-00572-01(0614-20).
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00064-01 (7181-2023) la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.5 Así las cosas, basta con acreditar que la vinculación del servidor del INPEC se hubiese dado con anterioridad al 28 de julio de 2003 –por ser fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003– para que tenga derecho a las prerrogativas señaladas en la Ley 32 de 1986.
Ahora, debe precisarse que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC, bajo los requisitos de la Ley 32 de 1986 y 407 de 1994, no les es aplicable dicha normativa, tal como lo consagra el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
Finalmente, esta Subsección, se refirió al régimen pensional de los empleados del INPEC, en los siguientes términos:6 Pese a que en el anterior recuento quedó claro que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC tienen derecho a la pensión al cumplir con el tiempo de servicio en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, nada se estableció en relación con la forma de liquidar la misma, por lo que se debe tener en cuenta que en el artículo 114 ibidem se determinó que en los aspectos no previstos en la ley, se aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.
De acuerdo con ese marco, debe tenerse en cuenta las disposiciones del régimen general, concretamente la Ley 4 de 1966, en cuyo artículo 4 se estableció: «ARTÍCULO 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios».
Con respecto a los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 32 de 1986, esta Subsección, en sentencia del 27 de septiembre de 20187 sostuvo que serían los dispuestos en el Decreto 446 de 1994, es decir: la prima de navidad (art. 2), la prima de vacaciones (art. 3), la prima de servicios (art. 4), los pasajes y gastos de transporte (art. 7), subsidio de transporte (art. 13), subsidio de alimentación (art. 14), sobresueldo (art. 17).
Por el contrario, no constituyen factor salarial: la prima de instalación y alojamiento (art. 5), la prima de capacitación (art. 6), la prima de clima (art. 8), la prima extracarcelaria (art. 11), la prima de vigilantes instructores (art. 12) y el subsidio familiar (art. 15). 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4 de mayo de 2023 radicado: 25000-23-42- 000-2013-06685-01 (1736-2017). 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado 88001-23- 33-000-2014-00006-01(4678-14), reiterado en sentencia del 22 de junio de 2023, radicado 52001-23-33-000- 2015-00732-01 (3466-2021). 7 Rad. 27001-23-31-000-2011-00242-01 (1344-2014).
Demandante: José Arcenio Moreno. Demandados: Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) y Ministerio de la Protección Social. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00064-01 (7181-2023) De acuerdo con lo anterior, debido a que en el régimen específico del INPEC no se estableció la forma en la que se debe liquidar la pensión, esta Sala concluye que, para quienes son beneficiarios de la Ley 32 de 1986, el derecho pensional se debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con los factores establecidos en el Decreto 446 de 1994.
(Subraya fuera de texto). Resolución del caso concreto La Subsección advierte, según los elementos probatorios que reposan en el expediente,8 que mediante Resolución SUB 225963 del 21 de agosto de 2019, Colpensiones reconoció una pensión especial de vejez por alto riesgo al señor Elvis Enrique Cortés Martínez en los siguientes términos: […] que el interesado acredita un total de 7.713 días laborados correspondientes a 1.101 semanas las cuales 1.032 semanas fueron en ejercicio de funciones de alto riesgo.
Que nació el 23 de mayo de 1977 y actualmente cuenta con 42 años de edad […] Que como se ha expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo, para el caso concreto se estableció como Ingreso Base de Liquidación de acuerdo a lo señalado en el artículo 21 de la ley (sic) de 1993 y los únicos factores salariales tenidos en cuenta para establecer el Ingreso Base de Cotización son los dispuestos en el decreto 1158 de 1994.
Que, de acuerdo con lo anterior, no es viable acceder a la liquidación de la prestación reconocida, teniendo en cuenta los factores salariales del último año, pues el IBL se debe regir por las normas vigentes en la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, el IBL se calculó sobre los últimos 10 años de cotizaciones. Adicionalmente, de las pruebas se desprende que el señor Elvis Enrique Cortés Martínez nació el 23 de mayo de 1977, prestó sus servicios9 desde el 24 de octubre de 1996 al 31 de enero de 2017 en el INPEC donde se desempeñó como dragoneante,10 por lo que acumuló un total de 7.713 días correspondientes a 1.101 semanas, de las cuales 1.032 fueron en el ejercicio de alto riesgo.
De lo anterior es claro que ingresó con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. Ahora, algo importante que debe advertirse es que en el presente caso no se encuentra en discusión el régimen aplicable al demandante, esto es, la Ley 32 de 8 Expediente digital índice 2 de SAMAI. 9 Adicionalmente laboró para la Policía Nacional desde el 29 de enero de 1994 hasta el 30 de enero de 1995, un total de 362 días y realizó cotizaciones particulares desde el 1 de enero de 2019 hasta el 3 de julio del mismo año. 10 Según certificado de tiempos laborados que obra en el expediente digital.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00064-01 (7181-2023) 1986, toda vez que lo que se cuestiona es la reliquidación de la pensión reconocida con lo devengado en el último año de servicios. Contrario a lo resuelto por el tribunal, en atención al marco normativo y jurisprudencial expuesto, el demandante por haber ingresado con anterioridad al Decreto 2090 de 2003 tiene derecho a que se le liquide la pensión especial de vejez con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año incluyendo los factores salariales devengados en dicho período.
Recuérdese, de acuerdo con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, los empleados del INPEC gozan de un régimen pensional especial por actividades de alto riesgo, que en el presente caso corresponde al previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994.11 Entonces, el IBL de la pensión de jubilación del demandante, por virtud de la remisión normativa prevista en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, reiterada en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, en los aspectos no previstos allí, debe acudirse a lo regulado en las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
De esta manera, el artículo 4 de la Ley 4.ª de 1966 señala que «las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75 %) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios».12 Con respecto a los factores salariales, tal como se sostuvo líneas atrás, deben incluirse los previstos en el Decreto 446 de 1994, esto es: las primas de navidad (artículo 2), de vacaciones (artículo 3) y de servicios (artículo 4), los subsidios de transporte (artículo 13) y de alimentación (artículo 14), y la bonificación por servicios prestados (artículo 18).13 Por el contrario, no constituyen factor salarial los siguientes: la prima de riesgo (artículo 11), y el subsidio familiar (artículo 15).14 Frente a la bonificación por recreación, esta no constituye factor salarial de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15 del Decreto 40 de 1998 y 15 del Decreto 2710 de 2001, y tal como se señaló en la sentencia del 4 de agosto de 2010.15 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023 radicado 52001-23- 33-000-2015-00732-01 (3466-2021). 12 Este criterio fue expuesto por esta Subsección en el recuento normativo realizado en la sentencia de 22 de octubre de 2020, proferida dentro del proceso con radicado 88001 23 33 000 2014 00006 01(4678-14), reiterado en providencias del 4 de mayo de 2023 (1736-2017) y del 22 de junio de 2023 (3466-2021). 13 Este criterio fue expuesto por esta Subsección en el recuento normativo realizado en la sentencia de 22 de octubre de 2020, proferida dentro del proceso con radicado 88001 23 33 000 2014 00006 01(4678-14). 14 Ibidem. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, expediente 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00064-01 (7181-2023) Así las cosas, teniendo en cuenta que taxativamente fue establecido que la prima de riesgo, subsidio familiar y la bonificación por recreación no constituyen factores salariales no podrían incluirse dentro de la liquidación pretendida.
En atención al certificado CETIL 202005800215546000310101 del 18 de mayo de 2020, aportado con los anexos de la demanda, el señor Elvis Enrique Cortés Martínez devengó en el último año de prestación de servicios los siguientes factores: Asignación básica Bonificación por servicios prestados Auxilio de alimentación Auxilio de transporte Prima técnica Prima de navidad Prima de riesgo Prima de servicios Prima de vacaciones Sobresueldo Subsidio de unidad familiar Bonificación por recreación En ese sentido, de conformidad con las anteriores prerrogativas, el demandante tiene derecho a que su pensión se liquide, respecto a los factores salariales, con la inclusión de la asignación básica; sobresueldo, las primas de navidad, de vacaciones y de servicios; los subsidios de transporte y de alimentación; y la bonificación por servicios prestados; de acuerdo al Decreto 446 de 1994, sin tener en cuenta la prima de riesgo, el subsidio familiar, la bonificación por recreación y la prima técnica, esta última por no estar contemplada expresamente en la normatividad referida.
Ahora bien, pese a que no se pudo constatar si al demandante se le hicieron descuentos para pensión por los conceptos cuya inclusión se ordenará lo cierto es que por virtud de lo dispuesto en la Sentencia de Unificación SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de julio de 2022,16 el empleador estaba en la obligación de girar a la administradora de pensiones estas cotizaciones y su omisión no puede ser oponible al pensionado para excluir de la liquidación un emolumento al que tenía derecho ni corresponde imponer orden de descuento alguna.
Sobre el particular, valga precisar que en Colpensiones recae la obligación de iniciar los mecanismos o acciones pertinentes para lograr el efectivo traslado de los aportes 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014). Posición reiterada por esta Subsección en sentencia del 16 de febrero de 2023 radicado 68001-23-33-000-2018-00726-01 (6382-2019).
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00064-01 (7181-2023) no realizados por los conceptos que se ordenan incluir en el IBL de la pensión del señor Cortés Martínez. Finalmente, se advierte que el demandante adquirió su estatus pensional el 4 de enero de 2017,17 presentó la solicitud de reliquidación de la prestación a Colpensiones el 4 de junio de 202018 y radicó la demanda el 19 de octubre de 2020.
En consecuencia, operó el fenómeno de la prescripción de las sumas anteriores al 4 de junio de 2017. Así las cosas, se impone revocar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se accederá a la reliquidación pensional con el 75 % del promedio del último año de servicios, con la inclusión de los factores previstos en el Decreto 446 de 1994 en los términos expuestos en esta decisión, a partir del 4 de junio de 2017 por prescripción. Las sumas que resulten a favor del demandante deberán actualizarse por razones de equidad, tal como lo ha sostenido esta Corporación, en los términos del artículo 187 del CPACA, en aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante desde la fecha en que adquirió el derecho, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el número que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de este proveído.
La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en el término de treinta (30) días contados desde la fecha de su comunicación (artículo 192 CPACA). De no hacerse así, las sumas reconocidas en favor del demandante devengarán intereses moratorios, los que serán reconocidos en la forma señalada en el inciso 3.º del artículo 192 en mención y el numeral 4.º del artículo 195 del CPACA.
Finalmente, se precisa que no se declarará la nulidad de los actos expedidos con anterioridad a la Resolución SUB 225963 del 21 de agosto de 2019, a través de la cual se reconoció la pensión, porque se trata de decisiones que denegaron la prestación. 17 Según la Resolución SUB 225963 del 21 de agosto de 2019, donde Colpensiones reconoció la pensión. 18 Según la Resolución SUB 138084 del 30 de junio de 2020 a través de la cual se reliquidó la prestación. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00064-01 (7181-2023) Condena en costas: análisis en primera y segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente. En el presente caso, pese a que se está revocando la sentencia de primera instancia, la Sala en consideración al numeral 4.° del artículo 365 del CPG y observando los fundamentos planteados en la demanda y en el recurso, se concluye que no hay lugar a la condena en costas en ninguna de las instancias, pues no se advierte carencia de fundamentación jurídica, por el contrario, la parte actora expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2022, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Elvis Enrique Cortés Martínez, contra Colpensiones y, en su lugar, se dispone: Segundo: Declarar la nulidad parcial de la Resolución SUB 225963 del 21 de agosto de 2019 y total de las Resoluciones SUB 138084 del 30 de junio de 2020 y DPE 10240 del 27 de julio de 2020, toda vez que negaron la reliquidación de la Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicación: 08001-23-33-000-2021-00064-01 (7181-2023) pensión de vejez con lo devengado en el último año de prestación de servicios de acuerdo con el régimen especial de los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.
Tercero: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a título de restablecimiento del derecho, a reliquidar la pensión de jubilación al señor Elvis Enrique Cortés Martínez, teniendo en cuenta el 75 % del promedio de lo cotizado en el año anterior al retiro definitivo del servicio, con la inclusión de los factores previstos en el Decreto 446 de 1994, a partir 4 de junio de 2017 por prescripción, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. Cuarto: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a título de restablecimiento del derecho, a pagar al señor Elvis Enrique Cortés Martínez el retroactivo que surja como consecuencia de la reliquidación dispuesta en el ordinal anterior, en forma indexada.
Quinto: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones a ajustar las sumas a reconocer, aplicando la fórmula señalada en la parte considerativa de esta sentencia. Sexto: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones a dar cumplimiento a la presente sentencia, en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
Séptimo: Negar las demás pretensiones de la demanda. Octavo: Sin condena en costas en ambas instancias. Noveno: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES