15001233300020140054801 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022). Radicación: 15001-23-33-000-2014-00548-01 Interno: 3413-2019 Demandante: Fanny Leal de Gutiérrez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 TEMA: COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN GRACIA Y JUBILACIÓN - DOCENTE NO AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985 - FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 9 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES 1. La Demanda 1. Pretensiones Fanny Leal de Gutiérrez, a través de apoderado acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos[1]: Resolución GNR 222993 de 31 de agosto de 2013 proferida por Colpensiones, por medio de la cual negó la inclusión del reconocimiento pensional ordenado previamente por el ISS, y la pensión de vejez.

Resolución 6464 de 2 de mayo de 2014 expedida por la entidad pensional, por medio de la cual resolvió un recurso de apelación, y confirmó el acto administrativo anterior. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada a efectuar el pago y reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, y demás normas concordantes y, el inciso 2 artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el promedio de factores devengado por todo concepto en el último año de servicios anterior a la adquisición del status de pensionada que laboró en calidad de servidor público “sueldo, primas de vacaciones y navidad, y, los demás emolumentos que se percibieron”, efectiva a partir del 15 de septiembre de 2010.

También, que se ordene el pago de las mesadas pensionales adeudadas hasta la fecha en que sea incluida en nómina de pensionados, ordenando aplicar los reajustes de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas pensionales IPC. Los hechos Nació el 14 de septiembre de 1955 (cumpliendo 55 años el 14 de septiembre de 2010), y tenía más de 20 años de servicio.

Por Resolución 020575 de 17 de junio de 2011, el Instituto de Seguro Social le reconoció pensión de vejez en cuantía de $1.800.653, condicionada al retiro del servicio. Laboró como docente en el Colegio de Boyacá por más de 35 años, y se retiró el 28 de diciembre de 2012; por lo que, solicitó el ingreso a nómina de la Resolución 020575 de 17 de junio de 2011.

La entidad enjuiciada negó la inclusión en nómina del acto de reconocimiento pensional proferido por el ISS por Resolución GNR 222993 de 31 de agosto de 2013, y el reconocimiento y pago de la pensión de vejez “bajo el argumento que la señora Leal de Gutiérrez devengaba otra pensión”; razón por la cual, pidió el consentimiento de la actora para revocar la resolución proferida por el ISS.

Contra el anterior acto administrativo fue interpuesto recurso de apelación, en el cual se explicó que no existe motivo para revocar el reconocimiento realizado por ISS; ya que, la otra pensión que recibe la accionante se trata de una pensión gracia la cual no es incompatible con la pensión de jubilación. Por Resolución VPB 6464 de 2 de mayo de 2014, Colpensiones resolvió el recurso de apelación, y confirmó el acto administrativo impugnado que negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 2.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Nacional: artículos 2, 13, 25 y 58; Código Sustantivo del Trabajo artículo 21; Leyes: 57 y 153 de 1887; Decreto 1848 de 1969; Leyes 33 y 62 de 1985; Ley 91 de 1989; Ley 114 de 1913 y Ley 4 de 1966; artículos 36 y 288 de la Ley 100 de 1993;

Decreto 1158 de 1994 y 2143 de 1995, reglamentarios de la Ley 100 de 1993. Al explicar el concepto de violación la parte demandante sostuvo que, los actos administrativos demandados vulneran normas constitucionales y legales; dado que, erróneamente concluyeron que la pensión de jubilación y la pensión gracia eran incompatibles. Refirió que, de conformidad con el Decreto 224 de 1972 el ejercicio de la docencia no es incompatible con el goce de la pensión de jubilación hasta edad de retiro forzoso. 2.

Contestación de la demanda Colpensiones[2], solicito se nieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que, no es posible aplicar a la pensión de la demandante el ingreso base de liquidación establecido por la Ley 33 de 1985; puesto que, la pensión gracia otorgada por Cajanal es incompatible con la pensión de vejez. Respecto de los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión, la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 definió que, “el régimen de transición solo se aplica para la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas”; sin que, esté incluida la fórmula para calcular el IBL ni la aplicación de disposiciones especiales, como la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios.

Sumado a que, los emolumentos que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión son aquellos sobre los cuales se realizaron aportes. Propuso los medios exceptivos que denominó “inexistencia del derecho y la obligación reclamada;” “improcedencia del cobro de intereses e indexación”; “cobro de lo no debido”; “buena fe”; y “prescripción”. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá[3], en sentencia de 9 de abril de 2019 declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados. En consecuencia, ordenó a la entidad accionada a efectuar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandante a partir del 15 de septiembre de 2010 en cuantía de $1.975.334, con el 75% de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional.

Refirió que, en sub examine la Caja Nacional de Previsión Social de Boyacá por Resolución 50720 de 8 de octubre de 2008, reconoció pensión gracia a Fanny Leal de Gutiérrez efectiva a partir del 14 de septiembre de 2005. Posteriormente, el ISS mediante Resolución 020575 de 17 de junio de 2011, otorgó prestación pensional a la actora en cuantía de $1.800.653, condicionada al retiro del servicio.

En el citado acto administrativo, el ISS consideró que la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y, por tanto, acreditó el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; dado que, laboró como docente 12563 días (34 años y 10 meses), y contaba con 55 años de edad. Por lo anterior, la accionante pidió la inclusión en nómina de su pensión de jubilación ante Colpensiones el 2 de noviembre de 2012, petición que fue negada por Resolución GNR222993 de 31 de agosto de 2013, habida consideración que, consultada la página de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la solicitante tenía reconocida una prestación económica en el Sistema General de Pensiones, incompatible con la que se encuentra en estudio.

Indicó que Colpensiones al expedir el acto demandado revocó de manera tácita la resolución de reconocimiento pensional, pese a que solicitó autorización al pensionado. Ello, por cuanto no está acreditado que se hubiese expedido bajo medios ilegales o fraudulentos, sino que lo debatido fue un aspecto de interpretación del derecho; por lo que, se requería la autorización del pensionado para su revocatoria.

Reseñó que, es posible concluir que la pensión de jubilación y la pensión gracia son compatibles para aquellos docentes afectados por el proceso de nacionalización de la educación. Precisó que, si bien, el objeto de debate en este caso no recae sobre la naturaleza de la vinculación de la demandante; lo cierto es que, la entidad accionada no expuso como fundamento de los actos enjuiciados que la señora Leal de Gutiérrez no se hubiese visto afectada por el proceso de nacionalización de la educación; por lo que, el argumento de la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión gracia, no está llamado a prosperar.

Destacó que los actos demandados están viciados de nulidad por distintas razones. La primera, porque no le fue solicitada autorización al titular del derecho para revocar el acto de reconocimiento pensional; además, existe una falsa motivación; dado que, no se logró acreditar que para el presente caso la pensión de jubilación y la pensión gracia son incompatibles, más aún cuando la demandante está vinculada a la docencia desde 1976; esto es, antes de que terminara el proceso de nacionalización de la educación. Por otro lado, sostuvo que de conformidad con lo señalado en las Leyes 812 de 2003 y 114 de 1994, el régimen pensional aplicable para efectos de liquidar la pensión de jubilación es el señalado en las Leyes 33 y 62 de 1985; pues, aunque ya había entrado en vigor la Ley 100 de 1993, “los docentes fueron exceptuados de la aplicación de dicha norma de conformidad con lo dispuesto en el artículo de 279 ibidem”.

También, que los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 señalan el monto de la pensión, los factores que integran el ingreso base de liquidación y el periodo; por lo que, el artículo 10 señaló al monto señaló que “el mismo sería del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. Y respecto de los factores salariales, el artículo 3 consagró una lista taxativa de los mismos que irían a componer el ingreso base de liquidación. Por consiguiente, precisó que la sub regla establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, frente a los factores que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación en el régimen de las Leyes 33 y 62 de 1985, no es aplicable a los docentes, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Ello según lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2013, que reza “que el régimen prestacional de los docentes vinculados antes de su entrada en vigor es el establecido para el Magisterio en disposiciones vigentes con anterioridad”, lo cual fue reiterado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005; por lo que, el régimen prestacional de los docentes vinculados antes del 26 de junio de 2003, están regulado por la Ley 91 de 1989.

Así también, que conforme con lo dispuesto en el literal B del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para aquellos docentes que se nombren a partir del 10 de enero de 1990, (cuando se cumplan los requisitos de ley); se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, y los docentes vinculados con posterioridad a 1981, ya no tendrían derecho al reconocimiento de dos pensiones, sino únicamente a la de jubilación. Señaló que, si bien, no se desconoce que la citada prestación corresponde al 75% del salario mensual del último año; lo cierto es que, no dispuso qué factores salariales componen el ingreso base de liquidación; por lo que, en dicho aspecto se regiría por las normas vigentes aplicables a los pensionados del sector público nacional.

Aclaró que, en materia de factores salariales a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 le son aplicables las normas de los empleados públicos del orden nacional; esto es; la Leyes 33 y 62 de 1985; por tanto, solo se deben tener en cuenta los emolumentos expresamente enlistados en ella, y sobre los cuales se realizaron aportes.

Frente a la fecha de pago de la pensión de jubilación, precisó que la accionante tiene derecho a que su pensión le sea reconocida desde la fecha de adquisición del status de pensionada; esto es, desde el 14 de septiembre de 2010, (55 años de edad y más de 20 años de servicios), conforme a los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985. Concluyó que, al revisar el certificado de salarios en el año anterior a la adquisición del status; esto es, del 15 de septiembre de 2009 al 14 de septiembre de 2010, la actora realizó aportes al sistema de seguridad social sobre los factores “asignación básica, prima de vacaciones y prima de navidad”; por lo que, consideró que el promedio de los emolumentos salariales corresponde a la suma de $2.633.778, con una tasa de remplazo del 75% equivalente a $1.975.334.

Condenó en costas a la parte demandada. 4. Recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de alzada contra la anterior providencia, y solicitó se revoque la decisión de primera instancia[4]. Alegó que el IBL (contenido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Según la sentencia de 28 de agosto de 2018, el legislador de 1993 excluyó la aplicación del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a la Ley 100 de 1993. Ello, al considerar que este régimen transicional (el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993), contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.

De manera que, se deja plenamente establecida la postura de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, respecto de que el IBL no está sujeto a transición; y por ello, debe adoptarse lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, siendo esto concordante con las motivaciones de los Actos Administrativos emitidos por su defendida. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandada[5] insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de alzada. La parte demandante[6], reiteró lo expuesto en la demanda. 6. Concepto del Ministerio Publico El Ministerio Público[7], guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en el recurso de alzada presentado por la parte demandada, la Sala determinará si procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda. Para el efecto, se establecerá sí (i) a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o (ii) si contrario sensu carece de razón; pues, para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada.

La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: i) Marco normativo y jurisprudencial de la Ley 100 de 1993; (ii) Hechos probados; y iii) Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial de la Ley 100 de 1993 Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se fijaron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).

Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ] (resalta y subraya la Sala).

En lo que atañe al régimen de transición, en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993 se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1 de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que concierne al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero de tal artículo preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición “(…) que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.(subrayado fuera de texto).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[9] precisó: (…) En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[10], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… (…) Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así[11]: (…) Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[12]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

Conforme con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6.° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…). Nótese que la Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 2.3.

Hechos probados Edad Fanny Leal de Gutiérrez nació el 14 de septiembre de 1955[13]. Vinculación laboral de la actora Laboró como docente en la institución educativa pública Colegio de Boyacá, del 30 de marzo de 1976 al 28 de diciembre de 2012[14]. Mediante Resolución 0362 de 2012 le fue aceptada la renuncia al cargo de docente. Realizó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones así: Caja Nacional de Previsión Social, desde el (8 de marzo de 1976 hasta el 30 de junio de 2009); y a Colpensiones desde el (1 de julio de 2009 hasta el 27 de diciembre de 2012)[15].

Por Resolución 50720 de 2008, CAJANAL reconoció y pagó la pensión de gracia a Fanny Leal de Gutiérrez, efectiva a partir del 14 de septiembre de 2005[16]. A través de la Resolución 020575 de 17 de junio de 2011, el Instituto de Seguro Social ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez, en cuantía de $1.800.653, condicionada al retiro definitivo del servicio[17].

El 22 de julio de 2011, la demandante presentó recurso de apelación en contra del acto administrativo anterior, al considerar que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión, desde el 14 de septiembre de 2010 hasta cuando cumplió 55 años. También pidió que se reajustara su pensión con lo devengado en el último año de servicios[18].

La demandante el 23 de agosto de 2012, solicitó a la entidad acusada el ingreso a la nómina de la pensión concedida por Resolución 020575 del 17 de junio de 2011, petición que fue reiterada el 22 de noviembre de 2012. Sin embargo, a través de Resolución GNR 222993 de 31 de agosto de 2013, Colpensiones negó la inclusión en nómina del acto de reconocimiento pensional proferido por el ISS, y solicitó autorización para revocar el reconocimiento pensional[19].

Por escrito de 5 de noviembre de 2013, la demandante presentó recurso de apelación contra el acto administrativo anterior; mismo que fue resuelto por Colpensiones mediante Resolución VPB 6464 del 02 de mayo de 2014 de manera negativa[20]. En los años 2009 a 2011 la demandada devengó y realizó cotizaciones sobre los siguientes factores salariales asignación básica, prima de vacaciones, prima de navidad[21]. 2.4 Del caso concreto La demandante solicita se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio “pensión que ha de pagarse en cuantía mensual de $1.975.333,81”, efectiva a partir del 15 de septiembre de 2010.

El Tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, y ordenó a la entidad accionada a efectuar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandante a partir del 15 de septiembre de 2010 (adquisición del estatus) en cuantía de $1.975.334, con el 75% de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional (asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones).

Inconforme con la decisión, Colpensiones alegó que el IBL (contenido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Sumado a que, la sentencia de unificación de esta Corporación de 28 de agosto de 2018 excluyó la aplicación del IBL que consagraba el régimen general de pensiones anterior a la Ley 100 de 1993. En esa dirección debemos entonces que; si bien, Fanny Leal de Gutiérrez siempre prestó sus servicios al Estado en condición de docente; lo cierto es que, en ningún momento estuvo vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; por lo que, no es beneficiaria de la excepción contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que prevé que “a los afiliados a dicho Fondo, creado por la Ley 91 de 1989, no se les aplica esa normativa”; por lo tanto, resulta pertinente verificar si se encuentra amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[22].

Del acervo probatorio obrante en el plenario se desprende que la actora para el 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100 para los servidores del nivel territorial)[23] tenía más de 35 años de edad, cumplió 55 el 14 de septiembre de 2010, y laboró como docente en el departamento de Boyacá del 30 de marzo de 1976 al 28 de diciembre de 2012; es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años[24], lapso durante el cual efectuó cotizaciones a las Cajas de Previsión Social de Boyacá y Tunja, al ISS y a Cajanal.

Bajo la narrativa expuesta, se observa que la accionante cumplió el estatus pensional el 14 de septiembre de 2010, la última entidad de previsión social le reconoció pensión vitalicia de vejez por Resolución 02050575 de 17 de junio de 2011, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 33 de 1985, y calculada sobre el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, tal como lo prevé el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 21 ibidem, con inclusión de la asignación básica, para el año 2011 la cual se dejará en suspenso hasta que se acredite el retiro definitivo del servicio.

A partir de lo antes expuesto, se llega a la conclusión que como la demandante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicio[25], en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3 del artículo 36 ibidem el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo el entonces ISS en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”, motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.

Como ya se dijo, es de anotar que; si bien, los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en relación con el ingreso base de liquidación pensional; lo cierto es que, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia; por lo que, la sala plena de esta Corporación advirtió que “(…) por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

Como se puede observar, la demandante al ser beneficiaria de la transición de la Ley 100 de 1993 y al prestar sus servicios en el sector oficial, se pensiona con los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo del 75% de la Ley 33 de 1985, y con el IBL establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para efectuar la liquidación de la pensión; por ende de conformidad con las pruebas recaudadas en el plenario, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda.

Por consiguiente, contrario a lo decidido por el a quo, no procedía la concesión de la prestación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994; motivo por el cual, la Sala modificará el numeral segundo de la sentencia apelada.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas.

III. DECISIÓN Por lo anterior se modificará el numeral segundo de la sentencia apelada que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a Fanny Leal de Rodríguez en cuantía de $1.975.334, con la inclusión de los factores salariales de “asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones”, los cuales no están señalados de manera taxativa en el Decreto 1158 de 1994; y revocará el numeral quinto que condenó en costas a la parte vencida; dado que, en el trámite de esta instancia no se observa su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO-.

MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de 9 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el sentido de precisar que se ordena a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones -, que reconozca y pague la pensión de jubilación a favor de Fanny Leal de Rodríguez de acuerdo con lo previsto en la Ley 33 de 1985.

Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y con el IBL establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (para efectuar la liquidación prestacional), incluyendo como factor salarial la asignación básica, dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con efectividad a partir del 14 de septiembre de 2010 - adquisición del estatus pensional -, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. REVOCAR el numeral quinto de la sentencia apelada, en el sentido de ordenar que no se condena en costas a la parte vencida.

SEGUNDO-. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. TERCERO-. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 2 a13 [2] Folio 33 a 43 [3] Folio 173 a 186 [4] Folio 188 a 192 [5] Folio 227 a 238 [6] Folio 221 a 2266 [7] Folio 239 [8] Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [9] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [10] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [11] Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés. [12] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [13] Archivo 201 a [14] Folio 12 y 20 [15] Folio 13 [16] Folio 9 a 11 [17] Folio 4 a 6 [18] Archivo 4301a, 4401a, 4501a CD folio 97 [19] Folio 18 a 19 [20] Folio 21 a 22 [21] Folio 14 a 16 [22] En similar sentido, esta subsección ha fallado casos semejantes: sentencias de 21 de octubre de 2010 (expediente 15001-23-31-000-2004-02586- 01 [0247- 2010]) y 7 de abril de 2011 (expediente 15001-23-31-000-2006- 02942-01 [1739-10]), consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila. [23] Según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». [24] De acuerdo con la certificación laboral expedida por el Colegio de Boyacá de Tunja (f. 8 y 11 c. pruebas), a la fecha de su expedición 18 de septiembre de 2006 la demandante aún trabajaba para esa institución educativa. [25] Pese a que no obra en el expediente prueba que discrimine los factores sobre los cuales se hicieron descuentos para pensión a la demandante, se da por cierto que el ISS liquidó tal prestación sobre el cual efectivamente se realizó aporte, circunstancia que no fue controvertida por la parte demandante.